JUEZA PONENTE: AYMARA G. VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000894 El 7 de junio de 2005, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Álamo Baudet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.962 y 35.963, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil WINERS ENTERTAIMENT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de octubre de 2001, bajo el N° 37, Tomo 228-A-VII, contra la conducta omisiva de la Presidenta de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, por no acatar lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y, en consecuencia, no convocar ni reunir a la referida Comisión para que estudie su caso y emita oportuna respuesta sobre su solicitud de “Delegaciones de Importación”. El 14 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia de la cautelar solicitada. En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Jueza Vicepresidente y la Jueza NEGUYEN TORRES LÓPEZ. En fecha 1° de Febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento y reasignó la ponencia a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y se le paso el expediente a fin de dictar la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA El 7 de junio de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representada es propietaria e importadora de unas máquinas recreativas, destinadas a sus instalaciones y que tienen el derecho de recibir sus respectivas delegaciones de importación, las cuales autorizan “…a las firmas mercantiles para importar mercancías que están sometidas al ‘Régimen Legal Dos’ [Reservado al Ejecutivo Nacional], previsto el Arancel de Aduana venezolano, por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio de Finanzas (…) este derecho hasta la presente fecha no le ha sido concedido…” (Mayúsculas y corchetes del original). Que su representada -en su carácter de importadora, distribuidora y comercializadora de máquinas traganíqueles- ha cumplido con todos los requisitos administrativos necesarios para la tramitación de las importaciones. Que la Comisión recurrida le ha impedido a su representada recibir las delegaciones de importación, mediante un “resuelto” que la autorice a importar las mercancías sujetas al “Régimen Legal Dos”, configurándose de esta forma la imposibilidad de tener acceso a la justicia como beneficiarios de la Ley, toda vez que la omisión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles de convocar a una reunión que resuelva las solicitudes de otorgamiento de las delegaciones de importación, detiene el proceso administrativo. Que de no tramitarse de inmediato las referidas solicitudes, la recurrente podría incumplir obligaciones aduanales y la mercancía sería declarada en estado de abandono legal conforme a lo previsto en la Ley de Aduanas, todo lo cual acarrearía consecuencias patrimoniales, pues se le ha impedido retirar las mercancías (máquinas traganíqueles) las cuales se encuentran en los depósitos (almacenes) portuarios, bajo el régimen “IN BOND”. Que la conducta de la recurrida “…al no atender las solicitudes de mi representada, en este caso, es atípica, no tiene lógica ni fundamento alguno (…) por lo que concluyen que ese organismo al no haber seguido procedimiento legal alguno para tramitar la solicitud de emisión de ‘Delegaciones de Importación’ hasta la fecha de interposición de esta acción, otorgándolas o negándolas, se encuentra en situación de incumplimiento…”. Que el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impone a la Administración la obligación de cumplir oportunamente las actuaciones necesarias, pero que en el caso de autos la mencionada“…no impulsó el procedimiento ya que no evacuó las diligencias de oficio a fin de convocar y realizar la reunión para que resuelva mi solicitud de otorgamiento de la Delegación de Importación, con lo que mantiene una conducta omisiva, sin motivación alguna, vulnerando de esta forma no sólo la obligación que le impone la Ley a impulsar el procedimiento, y el deber legal de tramitar y sustanciar el expediente, causa un daño patrimonial a las empresas (…) por el riesgo de imposición de multas y de decomiso de mercancía…” Que el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone que la Presidenta de la Comisión recurrida tiene la obligación de convocar la sesión en la cual sean otorgadas las referidas delegaciones, sin embargo esa obligación no ha sido cumplida a pesar que su representada cumplió con los requisitos exigidos. Que las mercancías retenidas alcanzan un valor de Seiscientos Veintinueve Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares exactos (Bs. 629.950.000,00), lo que representa para el Estado un ingreso por concepto de impuesto de importación, correspondiente a la cantidad de Ciento Veinticinco Millones Novecientos Noventa Mil Bolívares exactos (Bs. 125.990.000,00), todo lo cual evidencia la afectación económica que está sufriendo la sociedad mercantil recurrente y el Estado venezolano. Por otro lado, en lo atinente a la solicitud de medida cautelar innominada exponen que la misma consiste en que “…se me entregue la posición (sic) en calidad de guardia y custodia de las Máquinas Recreativas, que me pertenecen y las cuales están a la espera de la respectiva delegación por parte de la referida Comisión (…) todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar un daño irreparable o de difícil reparación por parte de la Administración Pública, pudiendo dejar así ilusoria una posible sentencia, si las mismas son declaradas en abandono legal, rematadas y adjudicada…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que se cumplen los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares -fumus boni iuris, periculum in mora y la urgencia vinculada a la inminencia del daño-, en el sentido que en cuanto se refiere al primero de ellos éste se desprende del derecho constitucional de acceder a los órganos de administración contenido en el artículo 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho de propiedad que tiene su representada sobre las máquinas. Que el periculum in mora se extrae de la Inspección Ocular realizada sobre las máquinas, pues el estado de deterioro que podrían alcanzar las máquinas sería irreparable, haciéndose nugatorio el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Por último, en lo que atañe a la urgencia explican que de no acordarse la medida solicitada se causaría un grave daño a la propiedad que se ostenta sobre las máquinas, ello por deterioro de las mismas, por lo que le solicitan a esta Corte acuerde la medida y consecuentemente oficie a la autoridad aduanera correspondiente para que entregue la mercancía, a cuyo efecto consignaron fianza para garantizar los gastos de aduana que se causaren una vez nacionalizadas las máquinas traganíqueles. Finalmente con base en los argumentos transcritos, solicitaron se ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cumplimiento del artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para que convoque a una reunión y evalúe la solicitud elevada por su representada, igualmente solicitaron la aplicación de las sanciones pertinentes por el retardo o incumplimiento de la obligación. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR i.- Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del presente recurso por abstención o carencia interpuesto, en virtud de lo cual observa lo siguiente: El recurso bajo análisis ha sido interpuesto contra la presunta inactividad de un órgano de la Administración, específicamente, de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no convocar una sesión en la que sea discutida la solicitud de otorgamiento de Delegaciones de Importación presentada por la parte recurrente. Ahora bien, reiteradamente este Órgano Jurisdiccional ha sostenido que la competencia para conocer de aquellas conductas omisivas, abstenciones u omisiones, emanadas de autoridades distintas a las contempladas en el artículo 5 aparte 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo siempre que su conocimiento no se encuentre atribuido -expresamente- a otro Tribunal, ello en atención a lo dispuesto en la sentencia N° 02271, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de noviembre de 2004 en ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., según la cual: “…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 8.- De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes…” (Negrillas de esta Corte). En consecuencia, dado que el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia se interpuso contra la inactividad de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, órgano desconcentrado, de carácter nacional, adscrito al Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas) con autonomía funcional y, por cuanto no se encuentra comprendido dentro de la categoría estipulada en el artículo 5 aparte 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es el órgano competente para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso. Así se declara. ii.- Declarada su competencia para conocer del presente caso, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Winers Entertaiment, C.A. contra la presunta falta de pronunciamiento por parte de la Administración, sobre las solicitudes de autorización de importaciones formuladas en fechas 11 de agosto y 30 de noviembre de 2004, por la empresa recurrente. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión ejercida. En este sentido, es importante señalar que el recurso por abstención o carencia tiene como propósito perseguido mediante la interposición del recurso en comentario no es cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sino obtener una actuación por parte de la Administración, a la cual se encuentra obligada. Por ello, resulta perfectamente viable, la factibilidad que cualquier ciudadano afectado en su esfera jurídica subjetiva, pueda interponer ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, un recurso cuya pretensión vaya dirigida a obtener un mandamiento de condena, que constriña a la Administración, al cumplimiento o realización de un acto, al cual esté específicamente obligada, restableciendo de esta manera la situación jurídica vulnerada por la inacción administrativa. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se ha pronunciado, señalando que “…el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede y debe dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado en garantía del derecho de petición…”. (Vid. Sentencia N° 547 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de abril de 2004). Ahora bien, este especial recurso contencioso dirigido a condenar a la Administración a cumplir con las obligaciones que tiene atribuidas por ley, tiene un peculiaridad, en el sentido que resulta incoherente, que solo los artículos 42 ordinal 23 y el 182 ordinal 1° ( actualmente reeditado en el aparte 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), constituye la única y menuda legislación formal sobre la materia de abstención, por cuanto el ordenamiento jurídico venezolano, se limita exclusivamente a prever la existencia, competencia, objeto y resolución del mencionado recurso, sin mayores consideraciones; sin establecer un procedimiento propio que regule la tramitación de dicho instrumento procesal, por lo que ha sido labor propia de la actividad jurisprudencial, precisar la orientación del mencionado recurso. Nuestra jurisprudencia, no ha sido absolutamente unánime ni pacífica, al momento de escoger el procedimiento que vendría a suplir la ausencia de previsión adjetiva del recurso por abstención, ya que se han postulado una serie de posiciones, de las cuales una ha sido apoyada mayoritariamente por la doctrina, y es la que encuentra aplicación procesal. Así pues, inicialmente la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, acoge el procedimiento del juicio de Nulidad de los Actos Administrativos de Efectos Particulares, en la Sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, bajo Ponencia del Magistrado Luis Enrique Farias Mata, caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz vs. Universidad del Zulia, al motivar que: “…En el Recurso por Abstención, se impugna una conducta omisiva y no un acto expreso ni tácito. La competencia de la Corte (arts. 42, numeral 23 y 43 de la Ley respectiva) le viene dada a ésta por tratarse de una conducta omisiva de un órgano de la Administración Nacional. Al no establecer el texto respectivo por vía específica-ni la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por vía general- el procedimiento para interponer el susodicho recurso, la Corte, conforme a las disposiciones del artículo 102 de su Ley Orgánica, considera como el más conveniente para tramitarlo, tal como lo decidiera el juzgado de Sustanciación de la Sala, el destinado en dicha Ley a la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, adaptado desde luego, a las ya descritas peculiaridades del recurso de abstención, entre ellas la de los defectos del mismo…” (Mayúsculas de la Sala) Dicha posición es ratificada sucesivamente en diversos fallos dimanados por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, al implementar sucedaneamente el procedimiento del juicio de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, como lo recogen los cuerpos de las decisiones de fechas: 13 de junio de 1991, caso Rangel Bourgoin y otros vs Ministerio de la Defensa; 14 de agosto de 1991, caso Rosa Adelina González, y más recientemente en fecha de fecha 27 de febrero de 2003, sentencia Nº 00327, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de lo anterior, visto que el recurso in comento debe ser tramitado de conformidad con las disposiciones establecidas para el recurso contencioso administrativo de nulidad; esta Corte debe verificar si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: “…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada…” En el caso de autos, se observa que la recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, no se observa que contenga conceptos irrespetuosos; en lo relativo a la caducidad, resulta importante destacar -a los efectos de realizar el cómputo- para la interposición del recurso por abstención o carencia el artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual señala lo siguiente: Artículo 6. “La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso-Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas y subrayado de esta Corte) En concatenación con lo señalado anteriormente, el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al presente caso visto que el trámite para este tipo de recurso es el mismo utilizado para el recurso contencioso administrativo de nulidad, establece lo siguiente: Artículo 60. “La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”. De manera que, una vez transcurridos los cuatro (4) meses a los que alude la norma -ut supra –y si no se produce respuesta expresa o prórroga - a partir del día siguiente, comienza a correr el lapso de sesenta (60) días continuos para acudir ante el Órgano Jurisdiccional, según lo establecido en el citado artículo 6 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Resuelto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata de los autos que componen el presente expediente que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente introdujeron ante la Comisión tres (3) solicitudes de nacionalización de máquinas traganíqueles en fechas 11 de agosto y 30 de noviembre de 2004, según se desprende, de los folios treinta (30), treinta y cuatro (34), y treinta y nueve (39), respectivamente. Así las cosas, en virtud a que las solicitudes de “Delegación de Importación” se introdujeron ante la recurrida en fechas 11 de agosto y 30 de noviembre de 2004, la Comisión debió contestar al cabo de cuatro (4) meses esto es, el 11 de diciembre de 2004, y el 30 de marzo de 2005, fechas a partir de las cuales comenzarían a computarse los sesenta (60) días que dispone la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Ello así, esta Sede Jurisdiccional constató que el lapso de que disponía la Administración para dar respuesta a las solicitudes venció sin que se produjera respuesta expresa, así como también se corroboró que no hubo prórroga para decidir; lo que aunado al hecho que el recurso bajo examen fue presentado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el 7 de junio de 2005, es evidente que el recurso se interpuso vencido con creces el lapso arriba referido, en consecuencia, se encuentra incurso en la causal de caducidad contemplada en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte declara inadmisible el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por haber operado la caducidad. Así se decide. Finalmente, dado el carácter accesorio de las medidas cautelares esta Corte estima inoficioso pronunciarse con relación a la procedencia de la medida cautelar solicitada con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la acción principal ha sido declarada inadmisible. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Carlos Rafael Bello Urdaneta y María Elena Álamo Baudet, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil WINERS ENTERTAIMENT, C.A., contra la conducta omisiva de la Presidenta de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, al acatar lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles y, en consecuencia, no convocar ni reunir a la referida Comisión para que estudie su caso y emita oportuna respuesta sobre la solicitud de “Delegaciones de Importación”. 2.- INADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo por abstención o carencia de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidenta-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ EXP. N° AP42-N-2005-000894 AGVS/