JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2005-000840


El 19 de mayo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el Oficio Nº 726-05 de fecha 21 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EYRA INMACULADA BRICEÑO, portadora de la cédula de identidad N° 9.031.010, asistida por los abogados Jesús Cordero Giusti e Ingrid Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 2.003 y 49.167, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES (Hoy MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES).

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que está sometido el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior en fecha 1° de julio de 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que declaró con lugar la querella interpuesta.

Previa distribución de la causa, por auto de fecha 6 de julio de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

Por auto de fecha 12 de julio de 2005 se pasó el expediente a la Jueza Ponente.

Mediante auto de fecha 2 de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de agosto de 2003, la ciudadana Eyra Inmaculada Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “en el mes de Mayo del 2001, durante el desempeño del cargo de Dietista I en la División de Desarrollo y Protección Estudiantil, adscrita a la Oficina de Supervisión de Zona N° 11, de la Zona Educativa del Estado Portuguesa, [fue] designada por [su] Superior Jerárquico para organizar un Taller denominado ‘Agentes Preventores de Droga del Nuevo Milenio’, conjuntamente con la Socióloga ALEXIS ARIAS. La División había acordado previamente que se solicitara a los participantes una colaboración de tres mil bolívares (Bs. 3000,00) para autofinanciar el Taller y con el excedente de dicho dinero se adquiriera un aire acondicionado, un televisor y un VHS, así como el arreglo de la Oficina de Bienestar Estudiantil” (Mayúsculas del original).

Que con “(…) el dinero recaudado se adquirió el equipo señalado, habiéndose colocado dichos bienes en la Oficina de Desarrollo y Protección Estudiantil tal como se había acordado, pero que fueron puestos a [su] nombre y el de Alexis en virtud de haber sido [ellas] quienes personalmente [realizaron] las diligencias de compra (…)”.

Posteriormente “(…) debido a que un día [constataron] ALEXIS ARIAS y [su] persona que el televisor había sido usado y dejado al descubierto, [decidieron] retirarlo de la Oficina y guardarlo en casa de ALEXIS ARIAS por motivos de seguridad, trasladándolo a la División todas las veces que fue necesario para fines pedagógicos y dado que tales aparatos estaban a [su] nombre no [pensaron] que fuera obligatorio notificar de la desincorporación física a [su] superior. Así también, [retiraron] el aire acondicionado con fines de repararlo y lo [enviaron] a una casa comercial en donde todavía se encuentra” (Mayúsculas del original).

Que dichos actos fueron calificados por su superior, en su condición de Jefe de la División de Desarrollo y Protección Estudiantil, como una apropiación indebida, con fundamento en la supuesta sustracción de bienes nacionales, razón por la cual, luego del levantamiento de una serie Actas, éstas fueron remitidas a la División de Recursos Humanos, quienes luego de realizar algunas entrevistas procedieron a la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra.

Que dicho procedimiento culminó con la Resolución N° 92 de fecha 6 de mayo de 2003, emanada del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, mediante la cual se le destituyó de su cargo, con fundamento en las causales 2, 4 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Resolución que le fue notificada en fecha 6 de junio de 2003.

Que se vulneró el procedimiento administrativo disciplinario de destitución por cuanto no se cumplió con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 89 de la Ley del Estatuto del Función Pública “(…) pues se produjo una subversión del procedimiento, toda vez que el expediente (…), fue básicamente instruido por la misma Oficina o División de Protección y Desarrollo Estudiantil y no por la División de Personal o de Recurso Humanos como lo prevé el ordinal 2 eiusdem” (Negrillas del original).

Que el Funcionario de mayor jerarquía del Ente querellado (Jefatura de Zona Educativa) debió notificar y solicitar de forma expresa a la Oficina de Recursos Humanos o a la División de Personal, la apertura de la averiguación correspondiente “(…) entendiéndose que posteriormente a esa solicitud y cuando el funcionario autorizado dicte el Auto de Apertura, deberá instruir debidamente el expediente, ordenando la práctica de diligencias a que haya lugar, haciendo ratificar las ya practicada, más la determinación de los cargos a se formulados, si fuere el caso, todo en función de facilitar el ejercicio del derecho a la defensa (…)”. (Negrillas del original).

Que las actas donde constan las declaraciones de los funcionarios que laboran con él fueron levantadas en la División de Desarrollo y Protección Estudiantil y no ante Oficina de Recursos Humanos, lo cual deviene a su vez, en una incompetencia manifiesta del funcionario que dio inicio al procedimiento y de quien presuntamente lo habría ordenado.

Que existió igualmente vicio en el procedimiento “(…) cuando la Oficina de Recursos Humanos no formuló los cargos el día que había sido fijado para ello, sino que expresamente dejó constancia de la no celebración del acto por causa de [su] ausencia (FOLIO 32) hecho éste que resulta incongruente y violatorio de lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto que hace imperativa tal formulación, pues se entiende que los mismos han de ser formulados independientemente que el funcionario investigado esté presente o no, ya que se presume que está debidamente notificado para tal fin”. (Mayúsculas del original).

Que se está en presencia de un desistimiento de toda posible acción disciplinaria por cuanto la Administración al no haber formulado cargos no esgrimió defensa alguna, de tal modo que sus “descargos” no constituyen otra cosa más que “(…) una simple referencia a la determinación de los cargos que fueron esbozados en el Auto de Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, en cumplimiento a lo ordenado en el Ordinal 2 del artículo 89 de la Ley del estatuto (sic)”. (Negrillas del original).

Que se incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto “los hechos que originaron el procedimiento disciplinario no encuadran en ninguna de las causales de destitución que se invocan (2, 4, 8 y 11 del Art. 86 de la Ley del Estatuto) por lo que no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma, cual es la destitución, pues para que ello fuera procedente es fundamental, esencial y con carácter inequívoco, que los hechos denunciado se subsuman en ésta, ya que se trata especialmente de materia sancionatoria”.

Al respecto, agregó que el acto impugnado estableció que “(…) hubo un incumplimiento de las funciones inherentes a [su] cargo ‘por cuanto dichos bienes muebles fueron adquiridos con el único propósito de destinarlos al uso de la oficina de Bienestar y Desarrollo estudiantil y no para uso personal’”, lo cual, no es una función inherente a su cargo de Dietista. (Subrayado del original).

Que otras de las causales de destitución en las cuales se fundamentó el acto administrativo impugnado es la referida a “solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público”, lo cual, “(…) presupone la mala fe del funcionario con anterioridad al hecho, para procurarse un beneficio particular, circunstancias éstas que no se dan en los hechos que se investigaron (…)”, vulnerándose con ello, su derecho constitucional a la presunción de inocencia, por cuanto el Ente querellado visualizó los hechos presumiendo su mala fe.

Con respecto a la calificación de apropiación indebida formulada por el Jefe de Recursos Humanos en el Auto de Apertura y que además utilizó la Jefe de la Unidad para oficiar al “(…) Cuerpo Técnico de Policía e Investigaciones Científicas y a otros entes, cabe destacar que para que proceda tal delito deben subsumirse también las circunstancias al supuesto de derecho y en el caso de marras, consta expresamente en el expediente administrativo disciplinario que tales bienes técnica y formalmente, no forman parte del patrimonio de la Zona Educativa o del Ministerio de Educación o de la Nación, por (…) otra parte y ello es fundamental, para que se hable de apropiación indebida es menester que se esté en presencia de un pronunciamiento jurisdiccional penal sobre tal delito, lo que no se ha producido en este caso”.

Con fundamento en las consideraciones expuestas solicitó se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, se declare nulo el acto administrativo impugnado, y se ordene su reincorporación al cargo de Dietista I en la División y Protección Estudiantiles la Oficina de Supervisión de Zona N° 11 en la Zona Educativa del Estado Portuguesa., “(…) tomando en consideración las mejoras y ajustes salariales experimentados por el cargo que ocupaba o por cargos de igual o similar jerarquía si fuere el caso, hasta el momento de la ejecución de la sentencia, de manera que se [le] restituya la totalidad de los beneficios o mejoras que hubiere disfrutado de no haberse dictado el ilegal Acto recurrido”.

Finalmente solicitó se condene al Ente querellado “(…) como indemnización integral, al pago de los daños y perjuicios materiales ocasionados por la consecuencia directa, inmediata y específica de la emisión y ejecución del acto impugnado, por concepto de sueldos, bonos de vacaciones, bonificación de fin de año, bonos especiales y cualquier otro complemento de contenido patrimonial dejado de percibir”.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 1° de julio de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base en las siguientes consideraciones:

Que en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la no comparecencia de los apoderados judiciales de la Procuraduría General de la República, pese a que fueron debidamente notificados.

Que “(…) el ente recurrido, por su condición de ente público, no puede, entre otras cosas, confesar por ser beneficiario de privilegios y prerrogativas procesales, conforme pautan los artículos 66 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable a los Estados y Municipios, por mandato del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Publico, (…) así como la previsión del artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, al igual de el (sic) artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, que establece: ‘Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco’”.

Que en atención al criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los privilegios y prerrogativas de la República, ahora extendidos a los Estados y Municipios, son de interpretación restrictiva, en ese sentido, hizo alusión a la sentencia N° 00343, dictada por la referida Sala, caso: Corporación Miramar, C.A., vs Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la cual hace referencia al antejuicio administrativo.

Que “(…) el juicio funcionarial, es un típico proceso por audiencias, pero en especial en lo relativo a su audiencia preliminar, dado que en ella, se fundieron, algunos de los preceptos que en forma separada, aparecen en el (…) Código Modelo para Iberoamérica, como lo es el proceso de conciliación y la audiencia preliminar, con el agravante que únicamente en esta audiencia podrán las partes solicitar la apertura a pruebas, en consecuencia, si se tomase la interpretación a que alude el juicio oral del Código de Procedimiento Civil, la Ley de Tierras o el Procedimiento de Tránsito, el Juez fijaría la forma como ha quedado trabada la litis, pero la parte incompareciente, no podría solicitar apertura de pruebas, lo que en materia funcionarial y por virtud de ventilarse cuestiones atinentes al ‘hecho social trabajo’, la carga de la prueba sufre un desplazamiento por virtud de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba o simplemente, por cuanto es a la administración a quien le corresponde probar la licitud de los procedimientos ablatorios, que son la mayoría en este tipo de juicios, y sin pruebas, debe sucumbir la administración que dejare de asistir a la audiencia preliminar, siendo irrelevante el momento procesal elegido para dictar el fallo”.

Que “(…) no es prerrogativa procesal de ningún ente público dejar de cumplir con la carga de asistir a la audiencia preliminar y ello es producto de la estructura del juicio por audiencias, como es el caso del juicio Laboral y del Funcionarial, la primera audiencia denominada, preliminar en ambos procesos, puede llegar a ser una audiencia definitiva, dependiendo de si se cumple o no con la carga de la comparecencia, así, si el actor no comparece a dicha audiencia, se entiende que desitió del juicio, no del proceso, si el incompareciente es la parte recurrida es la parte recurrida -en los juicios funcionariales- en los cuales ya hubo contestación, bien expresa o por virtud de una prerrogativa procesal, se entiende admitidos los hechos (y el derecho) (…)”.

Que “sobre la analogía en el presente caso, se debe aclarar lo siguiente: En efecto, entendemos con Bobbio, que el razonamiento por analogía es ‘aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no se encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar’ (…). Se tiene entones (sic) a la analogía, como uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por las lagunas, reales o aparentes, generadas por el ordenamiento, pudiendo decir el derecho y, tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como la prohibición de absolver la instancia.

Que “los autores, están de acuerdo en que sus requisitos de aplicación son: Primero: Que el caso no haya sido previsto por el legislador, es decir que se configure la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre (praeter o secundum legem). En consecuencia, encuentra aplicación cuando no hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir o bien la norma existente debe ser completada, por su insuficiencia. Una segunda condición de procedencia de esta técnica interpretativa, viene dada cuando exista igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto legislativamente. Y, en tercer lugar, es necesario acudir a una o mas normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada. Esta condición de igualdad, es esencial. Siendo, por ende, el elemento más difícil de desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relación de semejanza”.

Que “sobre la base anterior, [ese] Juzgador [consideró] que al no estar previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ausencia de una de las partes y, vista la analogía existente entre la materia laboral y la funcionarial, por el ‘hecho social trabajo’, no obstante la pertenencia a regímenes jurisdiccionales diferentes, debe completarse la norma pautada por el artículo 103 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los supuestos de incomparecencia de las partes con los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en aplicación de tales conceptos [ese] Tribunal [aplicó] lo previsto en el artículo 130 de dicha Ley (…)”.

Con fundamento en lo expuesto dicho Juzgado declaró “(…) ACEPTADO (sic) LOS HECHOS LIBELADOS, POR NO SER CONTRARIOS A DERECHO en el presente juicio (…), aplicando por analogía el artículo 131 de Ley (sic) Orgánica Procesal del Trabajo, conforme lo ha establecido [ese] Tribunal, en diversas causas, en virtud de incomparecencia de la parte recurrida (…), en consecuencia [declaró] CON LUGAR la presente acción por admisión de los hechos y como consecuencia de ello [anuló] la Resolución la Resolución N° 92 de fecha 6 de mayo de 2003, emanado del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, no sólo por la admisión de los hechos a que se hizo referencia, sino que siendo un acto ablatorio, el Ministerio recurrido, no produjo los antecedentes administrativos probatorios de la legalidad de dicho acto, de lo cual [infirió dicho] Juzgador conforme al artículo 1.399 del Código civil, que hubo ausencia total y absoluta de procedimiento, que es causal de nulidad absoluta conforme pauta el artículo 19.4 de la ley Orgánica de Procedimientos administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En virtud de la anterior declaratoria, ordenó la reincorporación de la querellante a su cargo de Dietista I, adscrito a la División de Desarrollo y Protección Estudiantil en la Oficina de Supervisión de Zona Nº 11 en la Zona Educativa del Estado Portuguesa, u otro de similar o superior jerarquía, “(…) con el salario dejado de percibir y todos los demás beneficios socio económicos con excepción de vacaciones y cesta ticket, dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual (…) [ordenó] una experticia complementaria del fallo, que tome en cuenta el salario total devengado, los aumentos sufridos por el mismo o por otro de similar jerarquía y los parámetros arriba establecidos”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer de la consulta a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1° de julio de 2005, que declaró con lugar la querella de autos, a cuyo efecto debe preliminarmente establecerse la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso y, en tal sentido se observa:

El Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2004, ordenó la remisión del expediente a las Cortes Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la consulta de la decisión dictada en fecha 1° de julio de 2004, conforme a lo establecido por el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual en su contenido prescribe lo siguiente:

En tal sentido, la norma referida ut supra, prevé al efecto lo siguiente:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”

La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).

Ello así, debe atenerse a lo prescrito en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, norma que señala cuál es el órgano jurisdiccional competente para revisar en segunda instancia las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa funcionarial, y cuyo texto expreso señala lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual se crea la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional declara que tiene competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado en fecha 1° de julio de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la parte querellante y, así se decide.

Efectuado el anterior pronunciamiento, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasar a conocer de la consulta de Ley en los términos que siguen:

El objeto de la presente consulta lo constituye la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en la oportunidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 1° de julio de 2004, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional (en virtud de la inasistencia de la parte querellada a la referida Audiencia) declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta con fundamento en lo contenido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consagra la presunción de admisión de los hechos narrados por el accionante en la demanda así como la obligación para el Juez Laboral de sentenciar en forma oral conforme dicha confesión, siempre que la pretensión del accionante no sea contraria a derecho, coligiendo el Tribunal de primera instancia en ese sentido, que en virtud de la aplicación por análoga de la consecuencia jurídica prevista en la citada norma procesal laboral, debía entenderse que había operado la presunción de confesión ficta en contra del el Ente querellado.

Al respecto, conviene precisar que la Analogía es entendida como una fuente secundaria del derecho, que constituye un medio de interpretación integrativo en el que, a través de un procedimiento inductivo-deductivo se establece una relación entre dos hechos en virtud de un principio que les es común; por lo que, si una situación cuestionada no ha sido resuelta por el Legislador, otra actitud análoga podrá ser utilizada para decidir la primera en la misma forma.

La analogía como fuente del derecho se encuentra prevista en el artículo 4 del Código Civil, cuando establece que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y en atención a la intención del legislador. En ese sentido, prescribió que para el caso que no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas. La analogía encuentra su justificación en la obligación que tiene el Juez de decidir las controversias que sean sometidas a su conocimiento, no siendo válida la excusa en el cumplimento de dicho deber de administrar justicia la inexistencia de normas que regulen el conflicto planteado.

Así, al momento de aplicar la Ley, el administrador de justicia debe atender, en principio, a lo expresado por el Legislador en el texto normativo y al propósito que éste perseguía. Sin embargo, teniendo en cuenta la previvencia de las leyes, en determinadas circunstancias puede ocurrir que la norma jurídica abstracta elaborada por el Legislador, resulte oscura o ambigua en su exégesis o, que la Ley elaborada contenga deficiencias dado que sus preceptos no llegan a cubrir en su previsión la cuestión planteada en el caso concreto. Aún ante tales casos, el administrador de justicia se encuentra obligado a decidir y, los vacíos existentes (que no pueden resolverse por el texto o espíritu de la Ley) se cubrirán acudiendo a una disposición análoga o a los principios generales del derecho.

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos el Tribunal de primera instancia fundamentó la aplicación (análoga) de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello, en virtud del supuesto vacío normativo que la Ley del Estatuto de la Función Pública presenta ante la incomparecencia de la parte recurrida (en un juicio contencioso funcionarial) a la Audiencia Preliminar prevista en el artículo 104 del aludido Estatuto Funcionarial, en razón de lo cual, concluyó que ante la ausencia de regulación legal expresa sobre los efectos de dicha incomparecencia, era permisible la aplicación por analogía lo contenido en la citada norma procesal laboral.

Al respecto, es necesario señalar que la querella de autos se planteó en el marco de una relación jurídica funcionarial, en razón del vínculo de empleo público que une al querellante con el Ente querellado, siendo así, el Texto Fundamental, comprende el ejercicio de la función pública como un sistema de personal destinado a regular la administración, estructura y función de las personas dedicadas al servicio de la Administración y del Estado, previendo en su artículo 144 la necesidad de crear una estructura normativa especial dirigida a regir las situaciones derivadas de este tipo de relaciones funcionariales existente entre la Administración y los funcionarios que en ella actúan, lo cual se vio materializado con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, debe entenderse que por mandato constitucional el Estatuto tiene como fin primordial establecer un sistema uniforme y común a todos los funcionarios públicos, dirigido a regular todo lo relacionado con la materia funcionarial y el sistema de personal, siendo así y, al existir ese vinculo funcionarial entre el querellante y el Ministerio querellado, el régimen legal que lo ampara es la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa en fecha 6 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial Nº 37.522., y las controversias planteadas al respecto entre el funcionario y el organismo público, deben ser conocidas por un Juez especializado en materia contencioso administrativo, que puede intervenir en su solución con elementos de juicio propios de la disciplina.

De allí que exista una marcada diferencia entre los empleados o funcionarios al servicio de la Administración pública en cualquier de sus niveles (nacional, estadal y municipal) y, los trabajadores ordinarios quienes se encuentran sometidos al régimen de la Ley laboral, no obstante, si bien es cierto que por voluntad del Legislador esa rigidez estatutaria se ha visto atenuada en diversos aspectos, como los que permiten la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo a las relaciones de empleo público en determinadas circunstancias –vbgr. ante instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo (artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), o ante la existencia de beneficios establecidos en la ley laboral no previstos en la normativa funcionarial, compatibles con la índole de los servicios prestados-; no es menos cierto que tal concesión no abarca el proceso dirigido a controlar en vía judicial los actos, actuaciones, hechos u omisiones provenientes de la Administración, en ejercicio de la función pública, contrarios a derecho, que afecten en forma negativa la esfera jurídico subjetiva del funcionario. Así, se desprende del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo que no se admite su aplicación supletoria en lo que respecta al régimen jurisdiccional que regula las relaciones de empleo público.

En refuerzo a lo anterior, se tiene que la Ley el Estatuto de la Función Pública establece claramente la acción mediante la cual los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración en vía judicial (querella funcionarial, según lo preceptuado en los artículos 92 y 95 íbidem), los órganos jurisdiccionales competentes para conocerla (Juzgados competentes en materia contencioso administrativo funcionarial conforme al artículo 93 eiusdem) y el procedimiento contencioso administrativo funcionarial por el que debe tramitarse la referida acción -previsto en el Título VIII del mencionado texto normativo- que a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 íbidem se complementa con las disposiciones que rigen el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la Ley especial antes mencionada realiza una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil para cubrir los posibles vacíos que pudieran generarse ante la resolución de una situación determinada en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial desarrollado en primera instancia, atendiendo, en principio, a las normas que regulan el Procedimiento Breve previsto en el referido Código adjetivo normativo y, si aún existieren dudas, conforme a lo previsto en la parte in fine del artículo 22 eiusdem, por remisión de segundo grado debía aplicarse -en cuanto resultare compatible- el procedimiento ordinario establecido en el mismo texto.

En razón de lo anterior, considera esta Corte que el a quo erró al aplicar la analogía al caso bajo análisis, toda vez que no era el medio de interpretación adecuado pues debió atender primero al orden preferente establecido por el Legislador; así como también erró al aplicar la disposición contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de que dicha Ley no era la adecuada para suplir los posibles vacíos del procedimiento que se encontraba conociendo; vacíos éstos que -en atención a lo señalado en el fallo objeto del presente recurso-, a juicio de este Órgano Jurisdiccional no se produjeron en el presente caso, dado que no se desprende de las disposiciones que rigen dicho procedimiento que la intención del legislador haya sido castigar la incomparecencia de las partes a la celebración de la respectiva audiencia preliminar fijada con el objeto de lograr la conciliación entre ellas.

En el mismo orden de ideas, es igualmente necesario señalar que por disposición expresa de Ley en los casos en los cuales la demandada sea la República no opera la figura de la confesión ficta, en tal sentido, es oportuno destacar lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, del cual se desprende claramente que la incomparecencia del Procurador General de la República o de sus apoderados judiciales a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, de ninguna manera podrá ser entendida como una aceptación de los hechos alegados por la contraparte, por el contrario, estos deberán entenderse como rechazados y contradichos en todas sus partes, en virtud de la prerrogativa procesal que en ese sentido inviste la Administración Pública. (Vid. sentencia N° 1564 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justifica en fecha 12 de agosto de 2004, caso: Georgina Beatriz Belisario y otros, contra la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua).

Asimismo, prevé la Ley del Estatuto de la Función Publica, en acatamiento a dichos privilegios procesales de los cuales se encuentra investida la República, en su artículo 102, que la incomparecencia del querellado al acto de contestación no causará la consecuencia jurídica de la confesión.

Ahora bien, es pertinente hacer alusión a la naturaleza procesal que reviste la figura de la Audiencia Preliminar en el proceso contencioso funcionarial a que se refieren los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, esta constituye el primer acto oral del proceso que tiene lugar después de vencido el lapso de quince (15) días de despacho para la contestación de la querella ejercida, teniendo por objeto que el Juez manifieste los términos en los que ha quedado trabada la litis y que las partes hagan sus respectivas consideraciones, las cuales pueden ser acogidas o no por el Juzgador, quien además tiene la protestad en dicho acto, de interrogar a los intervinientes con respecto a los puntos dudosos de la controversia.

De igual forma, la intención del legislador al prever esta Audiencia Preliminar es imponer al Juez la carga de instar a las partes a la conciliación en el juicio, es decir, que se produzca un arreglo amistoso de la controversia suscitada a los fines de evitar las contrariedades que supone la tramitación del juicio hasta su fase final. No obstante, si ello no ocurre, se entiende que el juicio debe seguir el cause procesal previsto en el referido Estatuto Funcionarial hasta su conclusión con la sentencia definitiva.

Por ello, mal puede entenderse que la incomparecencia de alguna de las partes a dicho acto produzca efecto o consecuencia jurídica alguna más allá que la manifestación del desinterés en lograr una conciliación por parte del inasistente.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, constatado que el a quo aplicó al proceso por vía de interpretación analógica una consecuencia jurídica de naturaleza laboral que no era susceptible de ser aplicada a los juicios contencioso funcionariales, siendo que la incomparecencia de alguna de las partes a la audiencia preliminar sólo denota el desinterés en lograr una conciliación por parte del inasistente y, vista de la imposibilidad de declarar confesa a la República en los juicios en los cuales forme parte, en virtud de la prerrogativa procesal que la inviste, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión dictada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 1° de julio de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de la Audiencia Preliminar, a los únicos fines de que la parte querellante manifieste su intención de solicitar la apertura o no del lapso probatorio, conforme al artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 1° de julio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente por la ciudadana EYRA INMACULADA BRICEÑO, asistida por los abogados Jesús Cordero Giusti e Ingrid Gutiérrez, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES (Hoy MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES).

2.- SE REVOCA la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 1° de julio de 2004;

3.- Se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado de la Audiencia Preliminar, a los únicos fines de que la parte querellante manifieste su intención de solicitar la apertura o no del lapso probatorio, conforme al artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,




ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2005-000840
ACZR/008

En la misma fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:37 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00172.


La Secretaria