JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente N° AP42-R-2004-000894 El 22 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0990-03 de fecha 7 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL DEL CORRAL TAMOY, titular de la cédula de identidad N° 3.753.978, contra el INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de septiembre de 2003, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada María Antonieta Ceccarelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.656, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta. Previa distribución de la causa el 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de la misma fecha se ordenó la notificación de las partes. El 22 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por los apoderados judiciales del querellante. En fecha 21 de julio de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó el día y la hora para que tuviese lugar la celebración del acto oral de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 20 de septiembre de 2005, oportunidad para celebrar el acto de informes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la inasistencia de las partes, por lo que lo declaró desierto el referido acto. En fecha 21 de septiembre de 2005, vencido el lapso de presentación de informes, se dijo “Vistos”. El 28 de septiembre de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante auto de fecha 2 de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2003, los apoderados judiciales del ciudadano José Rafael del Corral Tamoy interpusieron querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representado ocupó el cargo de Archivólogo I durante tres (3) años aproximadamente, en el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), lo cual le atribuye la condición de “funcionario de carrera administrativa”, gozando así del derecho a la estabilidad que le confería tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17, como la actual Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30. Que en fecha 14 de abril de 1999, “(…) el Presidente del INDECU (sic), resolvió presuntamente removerlo del cargo que ostentaba en esa Administración, fundamentando su acto en que [su] representado era un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 88, ordinal 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, y con lo establecido en el artículo único, literal b, numeral 2° (sic) del Decreto 211” (Negrillas y mayúsculas del original). Que su mandante “(…) nunca vio esa resolución administrativa, nunca fue notificado de la misma, pues lo único que obtuvo en una oportunidad, fueron sus antecedentes de servicio, en la cual se refiere en la sección tipo egreso, la casilla de remoción y/o retiro marcada con una x (…), [su] poderdante al observar sus antecedentes de servicio, tuvo conocimiento de que lo habían removido y retirado, suponiendo que fue mediante un acto administrativo que nunca le fue notificado ni enseñado, obviando todo tipo de procedimiento legal previsto, y configurando así una típica vía de hecho” (Subrayado del original). Que “posteriormente, solicitó la reconsideración de ese papel (pues no tenía conocimiento de acto administrativo alguno), pero no de un acto formal considerado como tal, una providencia administrativa. Así pues, se fue de la Administración Pública de hecho, por cuanto y entre otras situaciones, nunca recibió un acto administrativo, (…) de retiro formal, sin siquiera habérsele conferido su derecho a la reubicación que le acordaba para su momento la Ley de Carrera Administrativa y el Reglamento” (Negrillas del original). Que el querellante dirigió diversas comunicaciones con la finalidad de ser informado sobre su situación, a su vez solicitó su expediente administrativo, para así constatar las condiciones en las que se encontraba, como la reconsideración del acto por el cual presuntamente se le removió, sin haber recibido respuesta al respecto. Igualmente, reclamó ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo, quien mediante Comunicación de su Consultor Jurídico identificada con el N° CJ-300 de fecha 10 de septiembre se 2002, dirigida al ciudadano Samuel Ruh Ríos, Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), dictaminó la ilegalidad de la actuación realizada por éste. Que en fecha 12 de noviembre de 2002 el ciudadano José Rafael del Corral Tamoy dirigió al Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), una Comunicación con la finalidad de que reconociera la nulidad del acto de remoción, con fundamento en lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin haber obtenido respuesta alguna, lo que dejó a su representado en estado de indefensión e incertidumbre. Que por omisión del Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), el cual nunca dio respuesta a los pedimentos planteados, dejó a su representado fuera de la Administración Pública, lo que según el querellante “(…) configura ciertamente, una vía de hecho, producida y provocada por la actitud del INDECU (sic) que ‘saco’ (sic) a [su] mandante de la Administración, no solo sin base legal alguna, sino de hecho, por cuanto no hubo acto formal de retiro ciertamente inexplicable, sino que de la misma forma violó derechos constitucionales (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original). Que el presunto agraviante violó el derecho a la defensa del querellante, por cuanto no dio cumplimiento a la normativa prevista en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a la notificación exigida con respecto a los actos administrativos de efectos particulares, estableciendo la misma Ley “(…) que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, ‘no producirán ningún efecto’ (…)”, motivo por el cual, a los efectos de la determinación del lapso de caducidad para la interposición del presente recurso, no debe tomarse en cuenta el tiempo transcurrido desde que se efectuó la referida notificación (Negrillas del original). Que “(…) la administración del INDECU (sic), no podía ejecutar lícita y válidamente un acto administrativo de efectos particulares contentivo de la remoción de [su] poderdante, sin su previa notificación, porque de lo contrario, su actuación resultaría irrita y arbitraria, pues solo a través de la notificación, [su] poderdante podía adquirir el debido conocimiento del asunto (...)” (Mayúsculas del original). Que “(…) de haberse practicado la notificación (apegada a la ley), le correspondía a [su] representado el mes de disponibilidad que le otorgaba la derogada Ley de Carrera Administrativa como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser funcionario de carrera, mientras se realizaban las gestiones reubicatorias dentro de la administración en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía”. Alegaron que “(…) que el acto administrativo supuestamente contenido en la Providencia Administrativa N° 059, antes identificada, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 en su ordinal 4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…)” (Negrillas del original). Que “la determinación de un cargo de confianza o de alto nivel, se encuentra predeterminada ab-inicio en la ley, y a falta de ello, de un análisis pormenorizado de la naturaleza del cargo y de las actividades a cumplir por el funcionario que determina el cargo (…); que la clasificación y calificación formal acordada que hace la ley sobre si un cargo es o no de carrera, es una guía o indicativo de las actividades del cargo, salvo prueba en contrario, lo que implica ciertamente que el legislador impone una presunción iuris tantum, desvirtuable por las partes que participan en la discusión o en el debate, acerca de la naturaleza jurídica del cargo”. Que “(…) el cargo que ocupaba [su] representado, no es ni parece ser un cargo de confianza ni de alto nivel, sino de carrera, por consiguiente, no fue nunca empleado de confianza sino de carrera, tal como quedó establecido en el movimiento de personal FP-020 número 00719 aprobado por la Oficina Central de Personal de la República de Venezuela, en fecha 2 de noviembre de 1999 (…), solo con ver que el cargo de ARCHIVÓLOGO I, se encuentra tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, elaborado por la extinta Oficina Central de Personal en el año 1994, estableciendo como sus atribuciones, funciones administrativas de subordinación o directrices de sus superiores, propio de un funcionario de carrera administrativa y de un cargo igualmente de carrera, tal y como lo afirma la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que “el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), [infringió] la ley al incurrir en una errónea calificación de naturaleza jurídica del cargo (…),en consecuencia, parte de un falso supuesto de hecho, al considerar que [su] poderdante ocupaba para el momento de su supuesta remoción, un cargo de confianza o de alto nivel, de libre nombramiento y remoción, cuando en la realidad de los hechos, el cargo era y es de carrera, y lo ocupaba un funcionario de carrera (…)” (Negrillas y subrayado del original). Que el Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) al establecer que el cargo de su representado era de confianza o de alto nivel y de libre nombramiento y remoción, abusó de sus poderes discrecionales, violando así lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con respecto a la solicitud de la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta por el querellante con base en los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegó que su poderdante agotó todos los recursos con el objeto de que su situación fuese considerada, sin haber recibido respuesta por parte de la Administración, lo que según él viola el derecho a petición establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho al trabajo y a la estabilidad, consagrados en los artículos 87 y 93 eiusdem, respectivamente. Que invoca la tutela judicial efectiva de conformidad con el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de “(…) ser restablecido en forma inmediata en su situación anterior que tenía para el momento en que fue removido en forma ILEGAL Y ARBITRARIA por el Presidente del INDECU (…)” (Mayúsculas y negrillas del original). Subsidiariamente, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada, fundamentado su petición en que “(…) cuando el Presidente del INDECU (sic) remueve a [su] representado de su cargo, le causa un daño, y le viola flagrantemente su derecho a continuar ejerciendo el cargo que ostentaba, sin darle la oportunidad real de DISFRUTAR Y EJERCER todos los derechos y atribuciones que le confiere el cargo que obtiene por derecho propio. Además, es evidente, que mientras el tiempo pasa, el daño es mayor, más incertidumbre, contrariedades económicas y más dificultad en reencontrarse con sus funciones de ARCHIVÓLOGO I (…)” (Mayúsculas del original). En razón de lo anterior, solicitaron se admitiera y se declarara con lugar la querella funcionarial, así como se declarara la nulidad del acto administrativo “(…) supuestamente contenido en la Providencia Administrativa N° 059, de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano Samuel Ruh, Presidente del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (…)”, en consecuencia, la reincorporación de su representado al cargo de Archivólogo I, en el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) y, que igualmente le fuesen cancelados “(…) todos los salarios y demás emolumentos que por ley le correspondan (…), estos calculados sobre la base del tiempo total que [su] representado se ausentó, concretamente desde el día de la ilegal REMOCIÓN Y RETIRO hasta su definitiva y efectiva reincorporación al referido cargo” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitaron que mediante el amparo cautelar, su mandante fuese reestablecido en su cargo administrativo, hasta tanto fuese decidido el fondo del asunto y, en el supuesto negado que no acordara la medida cautelar de amparo solicitada, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde una medida cautelar innominada, con el objeto de salvaguardar los derechos de su poderdante. II DEL FALLO APELADO En fecha 15 de septiembre de 2003 el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la querella funcionarial propuesta, declarando caduca la misma con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso la resolución de una controversia o una petición, la ley exige que [ese] derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo, la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello, que mediante ella se hace valer, si [eso] no ocurre la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión, el legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un limite temporal para hacer valer derechos y acciones (…)”. Observó dicho Juzgador que “(…) el acto administrativo impugnado es de fecha 14 de abril de 1999, interpuso recurso de reconsideración por ante el Presidente del INDECU el 22-10-2001 (sic), para esa fecha se encontraba en plena validez y vigencia la Ley de Carrera Administrativa, habida cuenta que el silencio administrativo es a partir del 04-03-2002 (sic)”. Que “para ejercer el recurso contencioso administrativo por ante [esa] jurisdicción y conforme a la fecha en que se produjo el silencio administrativo 04-03-2002 (sic), la Ley de Carrera Administrativa se encontraba vigente, la cual en su artículo 82 establecía que el recurso interpuesto con fundamento en [esa] Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir del día en que sé produjo el hecho, para el caso en concreto desde que se produjo el silencio administrativo”. Que la referida fecha “(…) es el punto de partida del lapso de caducidad, no obstante la presente querella fue interpuesta por ante [esa] jurisdicción el diez (10) de abril de dos mil tres (2003), ello significa que para hacer valer esos derechos, había transcurrido (01) un año (01) mes (sic) y seis (6) días, esto es, había transcurrido con creces un lapso superior al que determina el mencionado artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia había operado la caducidad, y por ende la presente acción [fue declarada] inadmisible (…)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 22 de junio de 2005, los apoderados judiciales del querellante fundamentaron el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “se cumplió con todo el procedimiento judicial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Juez declaró inadmisible la querella interpuesta, sin pronunciarse nunca sobre el fondo del problema que fue planteado, es decir, si existió violación o no de los derechos constitucionales de [su] mandante, que era el punto más resaltante e importante, lesionados por un ‘presunto’ acto administrativo (…)” (Subrayado del original). Que “(…) el Juez sentenciador no interpretó correctamente [sus] planteamientos en su sentencia, y en consecuencia violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”. Que el a quo “(…) no valoró la situación de hecho planteada, entiéndase, nunca fue notificado formalmente del acto que lo retiró. En efecto, supo por primera vez de la identificación del supuesto acto de remoción (no de su contenido exacto), en el año 2002, que recurrió en su nulidad, y que se identifica como Providencia Administrativa N° 059, de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano Samuel Ruh, Presidente del INDECU, por medio de la comunicación N° CJ-300, emanada de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo (como respuesta a su solicitud formulada ante el Vice-Ministerio), que dictaminó la ilegalidad de la actuación realizada por el Presidente del INDECU” (Mayúsculas del original). Que “(…) nunca existió un lapso formal que le fuere indicado para ejercer un recurso contencioso administrativo frente a un Juez administrativo (sic), por cuanto nunca existió el acto formal” (Negrillas del original). Que “(…) la Juez de primera instancia declaró inadmisible la querella, considerando que operó en contra de [su] mandante el lapso de caducidad previsto en la ley, principalmente el previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época. Esto es, el A quo no tenía que tomar en consideración un lapso para intentar la acción, por cuando el ciudadano JOSÉ RAFAEL DEL CORRAL TAMOY jamás fue notificado formalmente de una decisión administrativa, ni en forma personal ni por cartel publicado en periódico. Se violó en consecuencia, el régimen de las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares previstos en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no operando lapso alguno para interponer los recursos que le acuerda la ley” (Mayúsculas del original). Que dicha decisión violó “(…) expresas disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, referido a la tutela judicial efectiva y 257, ya que el acceso a la justicia supone una sentencia de pronunciamiento de fondo de las cosas, no valorando la base del problema planteado, por cuanto de ser el caso, respetando las formas, no es posible fundamentarse en una consideración de orden formal sin atender a un principio fundamental, cual es, que el caso de [su] representado no existió, en puridad de concepto, un procedimiento para retirarlo de la Administración Pública. No existió entonces, acto de apertura de procedimiento, lapso para reubicarlo en caso de que el funcionario fuese un funcionario de carrera administrativa, como en efecto lo fue, peor aun, no existió acto administrativo formal que indicase el motivo de su remoción o de retiro, simplemente fue llamado por un jefe inmediato superior que le avisó de su remoción verbalmente”. Quedó demostrado en el proceso que “(…) no existió acto administrativo formal y en consecuencia: no hubo apertura de ningún procedimiento; ni motivación alguna; no se confirió mes de disponibilidad; (…) solo se configuró una VÍA DE HECHO para lograr su retiro del Institución (sic). Es por ello, que en base a esas solas circunstancias, bastaba para declarar la nulidad del acto, y cuando un acto es nulo de nulidad absoluta el lapso de caducidad es indeterminado en el tiempo, esto es, puede ser recurrido en cualquier tiempo por parte del afectado, inclusive revisado por la propia Administración y revocarlo igualmente de pleno derecho de acuerdo al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Más aún, existe un reconocimiento por parte de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo de la ilegalidad del acto, y mediante la cual conmina al Presidente de la Institución, para que reincorpore de forma inmediata a [su] mandante” (Mayúsculas del original). Que “(…) el análisis del lapso de caducidad para intentar un recurso, debe ser analizado bajo un contexto determinado, y de conformidad (…), con un conjunto de situaciones que puedan configurar una determinada situación, esto es, la caducidad habría que analizarla, sólo si había la posibilidad real y no ficticia de contar con un lapso determinado que de no cumplirse hubiera sido fatal para el afectado”. Que “el sentenciador simplemente se limitó, a declarar la caducidad por cuanto ‘descubrió’ un escrito de [su] representado realizado dos (2) años después, que había sido retirado de la Administración y que en consecuencia pasaron los meses aplicando por cierto, el silencio negativo, cuando esta situación no ocurre en la especifica materia del ejercicio formal de la función pública”. Que supuestamente su representado “(…) terminó su relación funcionarial el día 21 de abril de 1999, demostrable por un documento de ANTECEDENTES DE SERVICIO, (…) en el cual se enteró de que fue removido y retirado sin saber mediante cual acto ya que nunca fue notificado de ninguno. [Pasó] el tiempo, y [dirigió] una carta al Presidente del INDECU, pidiendo que fuese reconsiderada su remoción (…)” (Mayúsculas del original). Que el a quo, extrajo un hecho “(…) fuera del contexto del problema y lo pone como excusa para declarar la caducidad de la acción, alegando que habían pasado más de seis (6) meses a partir del día en que [su] representado introdujo una carta de las tantas que hizo, en la sede de la Institución. Más aun, desconociendo lo expuesto por [su] representado en su recurso de nulidad, cuando expresamente establece que se enteró de la existencia de la Providencia Administrativa N° 059 de fecha 14 de abril de 1999, más no de su contenido, por medio de la comunicación emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo antes referida del año 2002, específicamente el 10 de septiembre. Se considera entonces, que de existir un supuesto lapso de un acto viciado de nulidad absoluta operaria a partir de esa fecha (2002) y no como maliciosamente la Juez la toma en su sentencia. [Allí] se violó sin la menor duda el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil (….)”, violando así lo dispuesto en los artículos 26 de la Carta Magna y 12 del Código de Procedimiento Civil. Que “(…) al aplicar una normativa no adecuada al caso, entiéndase la Ley de Procedimientos Administrativos (sic), violó expresamente el ordinal 4to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por adecuarse los motivos de derechos que aplico en su decisión (…)”. Finalmente solicitaron, que fuese revocada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta, sea reincorporado al cargo de Archivólogo I, que venía desempeñando dentro del aludido Instituto y, en consecuencia, le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe esta Corte en primer término, pronunciarse respecto de su competencia para conocer del recurso de apelación y a tal efecto, observa lo siguiente: El recurso de apelación sometido al conocimiento de esta Alzada versa sobre la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano José Rafael del Corral Tamoy contra el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU). Ahora bien, a los fines de emitir un pronunciamiento, es menester precisar que con relación a la competencia para conocer y decidir este recurso ordinario en segundo grado de jurisdicción, hay que atender a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual dispone lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales y, que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer el recurso de apelación interpuesto y, así se declara. Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la materia sometida a su consideración, para lo cual observa lo siguiente: Mediante escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta el 10 de abril de 2003, los apoderados judiciales del ciudadano José Rafael del Corral Tamoy, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 059 de fecha 14 de abril de 1999 y, en consecuencia fuese reincorporado a su cargo de Archivólogo I que venía desempeñando dentro del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) y, le fueren cancelados los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta su definitiva reincorporación al referido cargo. En este sentido, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004, declaró que “(…) el silencio administrativo se produjo a partir del 04-03-2002 (sic); fecha que es el punto de partida del lapso de caducidad (…)”. De esta forma, cuestionada por los apoderados judiciales del querellante la decisión de inadmisibilidad por haber operado la caducidad, declarada por el mencionado Juzgado Superior, esta Corte considera que el punto primordial a decidir versa sobre la fecha cierta a partir de la cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad para la interposición de la querella funcionarial, toda vez que en el presente caso la declaratoria pronunciada por el a quo partió de una “presunción”, en el sentido de que el silencio administrativo es el punto de partida para computar el lapso de caducidad -según lo considera el a quo- desde el 4 de marzo de 2002. Asimismo, los apoderados judiciales del querellante alegaron que “(…) contra el acto administrativo supuestamente contenido en la Providencia Administrativa N° 059, de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el ciudadano Samuel Ruh, (…) nunca le fue notificada a [su] representado y cuyo contenido exacto desconoce, y por el cual supuestamente se le removió del cargo de ARCHIVÓLOGO I (…)” (Negrillas del original). Señalado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que previo al análisis de la caducidad de la acción declarada por el a quo, resulta necesario realizar ciertas consideraciones con relación a la notificación de los actos administrativos, para luego -sobre la base de tales consideraciones- determinar el momento a partir del cual la parte actora podía interponer válidamente la querella funcionarial contra el Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU). Ello así, advierte esta Corte que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, para que el mismo pueda surtir plenos efectos se requiere que exista una actividad complementaria de su parte, la cual se encuentra determinada por las gestiones que de manera obligatoria debe realizar la Administración para darle publicidad al acto administrativo que ha dictado, publicidad que tiene como propósito lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como del contenido del mismo. De esta forma, se considera que todo acto administrativo comienza a surtir plenos efectos sobre la situación jurídica a la cual está referido, desde el momento en que la Administración Pública ha cumplido con su obligación de darle la debida publicidad, haciéndoles saber de su existencia a las personas que puedan estar afectadas por dicho acto o a quienes va dirigido y, no desde el momento en que el acto ha sido dictado. De manera que, mientras la Administración no cumpla con tal obligación, en principio, se considera que las personas a quienes va dirigido el acto administrativo ignoran la existencia del mismo y, en consecuencia, para ellos es como si dicho acto no existiese. En razón de lo anterior, la publicación o comunicación del acto constituyen la base de presunción de su conocimiento por parte de los administrados de la existencia del mismo (Vid. Sentencia N° 1368 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 21 de noviembre de 2001, en el caso: Medardo Vargas Salas). Respecto a la publicidad de los actos administrativos, la doctrina tradicionalmente ha distinguido dos tipos de publicidad, a saber, la publicación y la notificación, señalando que la primera de ellas tiene carácter general e impersonal y, que se define como el conjunto de hechos que tienen por objeto notificar al público sobre la existencia del nuevo acto, de manera que la misma tiende a asegurar la difusión del contenido de un acto administrativo sin que pueda determinarse a priori las personas a las cuales se encuentra dirigido. Por su parte, la notificación se dirige a una persona determinada o a un grupo de personas individualizadas quienes puedan estar afectadas en sus derechos o intereses (Cfr. Hostiou, René. Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En la obra de las “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 64). Al efecto, observa esta Corte que, tal como lo señala la doctrina, la manera en que deba realizarse la publicidad de determinado acto administrativo depende del carácter que posee el mismo, por lo que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece una distinción en cuanto a la forma de verificar la publicidad de los actos administrativos atendiendo a sus efectos, esto es, si trata de actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales. En este sentido, el indicado cuerpo normativo establece de manera expresa que la publicidad de los actos administrativos de alcance general o que interesen a un grupo indeterminado de personas se concreta con su publicación en la Gaceta Oficial del organismo que tome la decisión (artículo 72), esto, en plena correspondencia con lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece como obligatoriedad la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o, en su caso, en el medio de publicación oficial del Estado, Distrito Metropolitano o Municipio, de todos los actos administrativos de carácter general dictados por la Administración Pública. Por su parte, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que la publicidad de los actos administrativos de carácter particular (artículo 73), se verifica -como regla general- con la notificación del mismo por un medio idóneo, esto es, por medio de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo. Ahora bien, la importancia de la publicidad de todo acto administrativo se encuentra circunscrita al hecho de que con ella se cumple con una doble función, pues, en primer lugar la misma constituye una condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos que afectan directamente a los administrados y, en segundo término, actúa como presupuesto para que transcurran los plazos para su impugnación. De esta forma, la publicidad se constituye en una auténtica garantía del derecho a la defensa de los administrados, pues, a través de ella logra conocer la existencia del acto administrativo que ha sido dictado por la Administración (Negrillas de esta Corte). De esta forma, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Ello así, observa esta Alzada que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es, que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, por otro lado, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación. Así las cosas, la notificación se transforma en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, María Amparo. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En la obra “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100). Ahora bien, debe esta Corte resaltar que si bien -por regla general- la notificación de los actos administrativos de efectos particulares implica una actividad de la Administración Pública en aras de poner en conocimiento del administrado la existencia del mismo, ello no es óbice para que también pueda admitirse como notificación válida de un acto administrativo, el comportamiento del administrado por el cual éste se haya enterado de la resolución o decisión que ha tomado la Administración, siendo que en tales casos se exige para la validez de dicha notificación, que la misma conste de manera indubitada y fehacientemente (Vid. Sentencia N° 01372 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Italcambio C. A.). En este orden de ideas, debe esta Instancia Jurisdiccional acotar que en los casos en que se verifique la circunstancia analizada, esto es, cuando el administrado -en ausencia de toda notificación- por sus propios medios tiene conocimiento de la resolución o decisión emitida por la Administración que afecte sus derechos e intereses, el lapso que el Legislador otorga para el válido ejercicio de los medios de impugnación frente a tales actos, debe ser computado desde el momento preciso en que el administrado tuvo conocimiento de los mismos, pues, tal como lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando además que “es evidente que hasta tanto no se notifique a una parte de la emisión de una determinada actuación, no puede ejercer los mecanismos de impugnación correspondientes, puesto que no está en conocimiento de su existencia” (Vid. Sentencia N° 125 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, caso: Nadezca Tamara Torrealba Sierra). En correspondencia con lo señalado, debe esta Corte reiterar que, en los casos como el planteado, a los fines de que el órgano jurisdiccional que resulte competente pueda realizar el cómputo del tiempo hábil durante el cual el administrado pueda ejercer válidamente los correspondientes medios de impugnación, debe existir evidencia del momento en que él tuvo conocimiento del correspondiente acto administrativo, esto a los fines de que el cómputo a realizar parta de una fecha cierta y no de meras especulaciones, que pueden vulnerar el derecho del recurrente de acceder a los órganos de administración de justicia. De esta forma, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, observa esta Sede Jurisdiccional que, revisadas las actuaciones que obran en autos y analizados los alegatos expuestos en el escrito libelar, puede afirmarse preliminarmente que el ciudadano José Rafael del Corral Tamoy, no fue debidamente notificado del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 059 de fecha 14 de abril de 1999, por el cual fue removido del cargo de Archivólogo I que venía desempeñando dentro del aludido Instituto. No obstante lo anterior, es importante señalar lo alegado por los apoderados judiciales del querellante en su escrito libelar, en cuanto a la fecha que el querellante tuvo “conocimiento” de la referida Providencia Administrativa al apuntar que en lo único que obtuvo “(…) en una oportunidad, fueron sus antecedentes de servicios, en la cual se refiere en la sección tipo egreso, la casilla de remoción y/o retiro marcado con una x (…)”, en esa oportunidad fue que tuvo conocimiento de que lo habían removido y retirado. Ello así, como bien lo alegaron los apoderados judiciales del querellante, el mismo solicitó “(…) la reconsideración de ese papel (pues no tenia conocimiento de acto administrativo alguno) (…), presentó igualmente reclamo ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo (por ante el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional), el cual remitió a la consultoría jurídica del Ministerio, para, previo análisis y solicitud del expediente administrativo al INDECU, realizase opinión jurídica sobre el caso en particular. Así las cosas, el referido Ministerio mediante comunicación de su consultor jurídico identificada con el N° CJ-300 de fecha 10 de septiembre de 2002, (…) dictaminó la ilegalidad de la actuación realizada por el Presidente del INDECU (…), de la referida comunicación, es que [su] representado supo por primera vez de la identificación del supuesto acto de remoción (no de su contenido exacto) (…)”, por lo que ante tales hechos, conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo, se da como verificado el objetivo de la notificación, esto es, dar a conocer al administrado la existencia de un acto administrativo, de manera que en el presente caso se encontraría subsanada la posible falta absoluta en la notificación del acto administrativo impugnado. Aunado a lo anterior, si bien en el presente caso, conforme a las motivaciones expuestas, se encuentra presente el hecho de que el querellante tuvo conocimiento de la existencia del acto administrativo impugnado, debe esta Corte observar que existe evidencia cierta de la fecha en que se produjo tal conocimiento, esto es, de los recaudos consignados que cursan del folio veintinueve (29) al cuarenta y dos (42) del expediente, así como de los alegatos expuestos, se desprende el día en que el querellante efectivamente tuvo conocimiento del acto administrativo que lo removió del cargo que venía desempeñando dentro del Instituto querellado, tal como se desprende de la comunicación emanada de la consultoría jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo de fecha 30 de septiembre de 2002 (Negrillas de esta Corte). En definitiva, esta Corte considera que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al declarar inadmisible la querella funcionarial interpuesta, fundamentándose en la caducidad de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, estableciendo de manera errónea que el lapso de caducidad para la interposición de la querella se inició en el momento en que se produjo presuntamente el silencio administrativo, esto es, el 4 de marzo de 2002 y, no desde su notificación, o en ausencia de ella, desde el momento en que el querellante tuvo conocimiento del mismo. Con base en lo anterior, dado que cuando el querellante tuvo conocimiento de la Providencia Administrativa impugnada, ya se encontraba promulgada la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende y, en vista a que dicha Providencia Administrativa removió al ciudadano José Rafael del Corral Tamoy del cargo de Archivólogo I que venía desempeñando dentro del Instituto Nacional para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) constituye la actuación administrativa que causa estado, el lapso de caducidad a calcular es el contenido en la mencionada Ley del Estatuto. Así, en este sentido el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto reza: “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. En tal sentido, el artículo 94 eiusdem, expresa en torno al término al cual alude el artículo anterior, lo que sigue: “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. Como se extrae de la lectura concatenada de ambas normas, el funcionario público para la interposición del recurso correspondiente (querella funcionarial) ante la jurisdicción contencioso administrativa, goza de un lapso de tres (3) meses contados a partir de: i) la notificación del acto, o ii) de su publicación en los casos que así lo requiera, lapso éste que lógicamente constituye un lapso de caducidad para acceder a los órganos jurisdiccionales, iii) desde el día en que se produjo el hecho que dio lugar a la querella. Siendo que en los casos donde -como en el que nos ocupa- el administrado acudió a la vía administrativa mediante la interposición de recursos ordinarios administrativos (reconsideración o jerárquico), el lapso de caducidad se comienza a computar a partir del vencimiento del tiempo que tiene la Administración para decidir (a mayor abundamiento véase sentencia N° 3257-2004 dictada el 16 de diciembre de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: María Dorila Canelón y otros). Con base en lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional tiene como fecha cierta para comenzar a computar el lapso de caducidad de tres (3) meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativo (querella funcionarial) establecido en el articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desde el 30 de septiembre de 2002, fecha en la cual el querellante tal y como se desprende del escrito liberar tuvo conocimiento de la Providencia Administrativa N° 059 de fecha 14 de abril de 1999, mediante la cual fue removido del cargo que ostentaba dentro de la Administración. Ahora bien, siendo la querella funcionarial interpuesta en fecha 10 de abril de 2003 ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, venciendo el lapso de los tres (3) meses previstos el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 30 de diciembre de 2002, contados a partir del momento en que el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 059 emanada del Presidente del Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU), resulta forzoso para esta Corte declarar la caducidad de la acción y, en consecuencia, inadmisible de la querella funcionarial interpuesta, tal como lo declaró el a quo, así se decide. Por fuerza de los razonamientos precedentes, esta Sede Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta, por cuanto había operado la caducidad de la acción, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma, con las modificaciones expuestas anteriormente, el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la querella funcionarial, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada María Antonieta Ceccarelli, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL DEL CORRAL TAMOY, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de septiembre de 2003, que declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano, contra el INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU); 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3. CONFIRMA con las modificaciones expuestas en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 15 de septiembre de 2003. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Exp. N° AP42-R-2004-000894 ACZR/011 En la misma fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:25 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00168 La Secretaria