TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000921

En fecha 26 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1.496 de fecha 9 de septiembre de 2004, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luís Alberto Dommar Pellicer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.000, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM DEL VALLE RAUSSEO, titular de la cédula de identidad Nº 5.902.171, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las Comunicaciones Nros. CLC/1512 y CLC/1683 de fechas 21 de octubre de 2002 y 23 de diciembre del mismo año, respectivamente, suscritos por el PRESIDENTE DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de agosto de 2004, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En fecha 10 de febrero de 2005, la parte apelante presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En fecha 14 de abril de 2005, precluyó la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, sin que las partes realizaran actividad probatoria durante el lapso correspondiente.
El 11 de mayo de 2005, tuvo lugar el acto de informes, mediante la cual se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte querellante y de la asistencia del abogado Alejandro Rafael García Pastrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.310, en su condición de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.
En esa misma fecha, la parte querellante presentó escrito mediante el cual ratifica los alegatos formulados en el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dijo “Vistos”.
El 7 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha , esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
La parte recurrente expuso en su escrito libelar, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo que en aplicación del Decreto Ley Nº 1.534 dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, fue creada la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, la cual estaría integrada por cinco (5) miembros de libre elección y remoción.
Indicó la parte actora, que en aplicación de las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava literal “e” del mencionado Decreto Ley, se procedió a remover y posteriormente a retirar a la querellante del cargo que venía ocupando como Secretaria Ejecutiva II en fechas 21 de octubre y 23 de diciembre de 2002, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Corporación de Turismo de Venezuela.
Expresó que no fueron aplicados los procedimientos establecidos en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Igualmente, indicó la recurrente que los actos administrativos impugnados fueron dictados por una autoridad incompetente para ello, en consecuencia, se están vulnerando los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, alegó que los actos de remoción y retiro objeto de impugnación están viciados de falso supuesto, por cuanto el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública exige que la reducción de personal deberá ser autorizada por el Máximo Mandatario y en el presente caso no se cumplió con tal requisito.
Afirmó, que los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta por cuanto fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, aunado al hecho de que fueron dictados por una autoridad manifiestamente incompetente.
Finalmente, la parte recurrente solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos impugnados, se le reincorporara a su puesto de trabajo, se le cancelaran los sueldos dejados de percibir y se ordenara la corrección monetaria de los pagos correspondientes.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia definitiva declarando inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Señaló que “el acto administrativo por esta vía impugnado fue suscrito en fecha 23 de diciembre de 2002 y la querellante se dio por notificada en fecha 10 de enero de 2003, tal como se desprende de dicho acto”, y que después de haber realizado el cómputo respectivo para verificar la temporaneidad del recurso interpuesto y visto que el mismo había sido interpuesto el día 20 de octubre de 2003, concluyó que habían transcurrido con creces los tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia declaró extemporáneo el recurso interpuesto.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de febrero de 2005, la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció la parte apelante, la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por parte del Sentenciador, al no aplicar la norma jurídica vigente por lo cual el Tribunal a quo incurrió en un error de juzgamiento. Dicha denuncia tiene como fundamento las siguientes premisas:
“1° El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y en la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente (…)’.
En las normas transcritas, se consagra el control difuso de la constitucionalidad, el cual se rige como un irrenunciable mecanismo a través del cual un juez desaplica una norma jurídica legal o reglamentaria a un caso concreto que es su conocimiento, cuando considere que dicha disposición colide directamente con la Constitución”.

De igual forma, el apelante sostuvo lo siguiente:
“(…) reiteramos la denuncia de las violaciones realizadas por el a quo en el presente caso y ratificamos nuestro petitorio, plasmado en el libelo de la querella funcionarial, cuya sentencia aquí recurrimos. Finalmente y a los efectos de la ejecución del fallo, dado el tiempo transcurrido, desde que se interpuso la querella en sede jurisdiccional, se hace necesario reseñar, que en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.332 de fecha 26 de Noviembre del 2.001; en su Disposición Transitoria Tercera decide suprimir a la Corporación de Turismo de Venezuela...omissis.... Su liquidación se regirá por las normas establecidas en éste (sic) Decreto Ley. Y en su Disposición Transitoria Cuarta establece: El proceso de liquidación se realizará en un plazo de dos (2) años improrrogables, contados a partir de la publicación del presente Decreto Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, que para el día 26 de Noviembre del 2.003, dejó de existir la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, y en vista de la creación reciente del Ministerio del Turismo es a éste (sic) Organismo a quien le corresponde realizar los trámites necesarios a los fines de la reincorporación de mi mandante, en un cargo igual o superior jerarquía al que desempeñaba en el órgano accionado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación”.

IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellante y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Corte de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte, que la sentencia recurrida declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, toda vez que habían transcurrido más de tres (3) meses desde la notificación de los actos administrativos de remoción y de retiro, hasta el momento de la interposición del presente recurso (20 de octubre de 2003), según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, la parte querellante apeló de tal decisión, por cuanto a su entender se vulneró lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no aplicar la norma jurídica vigente, “…con fundamento en el control difuso de la constitucionalidad, que tiene como base que la Constitución es Ley, y por ello los órganos de la Administración de justicia tienen el deber de aplicar la Constitución, aún cuando ello implique la desaplicación de cualquier norma de rango jerárquicamente inferior”.
Alegó de igual manera el apelante, que los actos administrativos impugnados violan el principio de legalidad y de separación de funciones y sostuvo que existió violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, por cuanto el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las causales de retiro de los funcionarios de carrera y, en el presente caso, no se cumplió con los requisitos establecidos en la Ley.
Ahora bien, debe esta Corte pronunciarse respecto a la caducidad de la acción incoada por la parte recurrente y siendo que tal requisito de admisibilidad es materia que interesa al orden público y, por tanto, revisable en cualquier estado y grado del proceso, pasa este Órgano Jurisdiccional de seguidas a pronunciarse sobre la misma. Al respecto, observa lo siguiente:
En materia contencioso funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer -previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales-, recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos.
Este recurso sólo puede ser ejercido válidamente dentro del término previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
En concatenación a lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
Entonces, para determinar la caducidad de una acción o recurso (en este caso recurso contencioso administrativo funcionarial), siguiendo las pautas establecidas en la norma in commento, es necesario establecer, cuál es el actuar de la Administración que dio lugar a la interposición del mencionado recurso -el cual sólo surte efectos una vez que haya sido notificado al interesado- y cuando se produjo dicha actuación -que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo-, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.
En el caso sub iudice, de un análisis de los alegatos expuestos por la parte actora y de las actas que conforman el presente expediente, se puede precisar que el hecho que dio lugar al recurso lo constituyen los actos administrativos de remoción y de retiro identificados con los Nros. CLC/1512 y CLC/1683 de fechas 21 de octubre de 2002 y 23 de diciembre del mismo año, respectivamente, suscritos por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.
En concatenación a lo expuesto ut supra, esta Corte considera oportuno reiterar que los actos administrativos de remoción y de retiro, son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera, debe destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores. (Vid sentencia Nº 2.055 de fecha 14 de agosto de 2001 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Por otro lado, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera que haya sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal.
De lo explicado anteriormente se concluye que los actos de remoción y de retiro son distintos, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.
En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En el caso sub iudice, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo de remoción N° CLC/1512 suscrito por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, fue publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 29 de octubre de 2002, de manera que, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe entender como notificada la parte recurrente después de transcurridos quince (15) días contados a partir de dicha publicación, en este caso, el día 12 de noviembre del mismo año.
Por otro lado, el acto de retiro N° CLC/1683 suscrito igualmente, por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, le fue notificado a la parte actora en fecha 10 de enero de 2003, tal como consta en el folio 20 del presente expediente.
Ahora bien, de los autos se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 20 de octubre de 2003, y realizado el cómputo por esta Alzada se evidencia que desde el 12 de noviembre de 2002 (fecha de notificación del acto de remoción) hasta el 10 de enero de 2003 (fecha de notificación del acto de retiro), transcurrieron sobradamente los tres (3) meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta extemporáneo el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así, se declara.
Con base en lo anteriormente explicado, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 24 de agosto de 2004, por el abogado Luís Alberto Dommar Pellicer, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM DEL VALLE RAUSSEO, ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra la sentencia dictada en fecha 19 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en las Comunicaciones Nros. CLC/1512 y CLC/1683 de fechas 21 de octubre de 2002 y 23 de diciembre del mismo año, respectivamente, suscritos por el PRESIDENTE DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la referida ciudadana contra la sentencia dictada en fecha 19 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Déjese copia de la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

AJCD/c
Exp. Nº AP42-R-2004-000921

En la misma fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:07 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00193.

La Secretaria