JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-001155

En fecha 17 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-0751 de fecha 31 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.276, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LUIS PAREDES REY, portador de la cédula de identidad N° 6.062.908, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

La anterior remisión se realizó en virtud del auto de fecha 17 de marzo de 2005, mediante el cual se oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fecha 1° y 3 de marzo de 2005, por los abogados Rosa Bistoché Campos, en su condición de apoderada judicial del querellante, y Juan Alfonso Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.843, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal querellado, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2004 por el mencionado Juzgado Superior que declaró parcialmente con lugar la presente querella.

Previa distribución de la causa, en fecha 19 de julio de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 28 de septiembre de 2005 se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que finalizó dicha relación, inclusive.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación al cómputo ordenado, certificó que “(…) han trascurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 26, 27 y 28 de Julio de 2005; 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de agosto de 2005 y 20, 21, 22 y 27 de septiembre de 2005”.

En fecha 4 de octubre de 2005 se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez), esta Corte por auto de fecha 2 de febrero de 2006 se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia en la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 12 de noviembre de 2003, la abogada Rosa Bistoché Campos, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Luis Paredes Rey, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representado ingresó a prestar servicios en el Instituto Municipal de Crédito Popular, en fecha 24 de septiembre de 2001, en el cargo de Cajero Principal y que “[por] sus conocimientos y profesionalidad, en el mes de enero de (…) [2003] fue encargado de la Gerencia de la Oficina Principal y de la Gerencia de Operaciones. De la primera Gerencia [de la Oficina Principal] fue encargado debido al reposo médico de su titular (…), quien a la vez se desempeñaba como encargado de la Gerencia de Operaciones”.

Que (…) en fecha 13 de agosto del corriente año fue notificado de la remoción del cargo que venía desempeñando como encargado, sin ser titular del cargo, es decir, que fue removido de un cargo que venía desempeñando provisionalmente debido a la ausencia por enfermedad de su titular (…). El cago verdadero del cual era titular era el Cajero Principal”.

Que “[el] acto de remoción por la infundada calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción, ocasionó el retiro de su cargo de Cajero Principal el cual es un cargo de carrera administrativa que goza de la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Denunció que el acto de remoción de su apoderado judicial contiene una serie de vicios de ilegalidad que afectan su validez y, en consecuencia, acarrean su nulidad.

Que “(…) en dicho acto se [afirmó] que ha sido removido de su cargo según lo establecido en los artículos (…) 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa referida a los cargos de alto nivel o de confianza. Pero (…), su representado fue removido del cargo de Gerente de la Oficina Principal el cual venía desempeñando en calidad de ‘Encargado’, según consta de memorando de fecha 20 de enero de 2003, emanado de la Vicepresidencia Área de Crédito y Operaciones; él no era titular de ese cargo”.

Que “(…) es evidente que el funcionario no interpretó adecuadamente las normas; no constató la existencia de los supuestos de hecho del caso concreto y que esos supuestos de hecho concordaran con las normas, con los supuestos de derecho, todo ello para producir la manifestación de voluntad que origina el acto administrativo”.
Que “(…) el Instituto no constató la existencia del presupuesto de hecho, y más aún, lo calificó mal configurándose en dicho acto un vicio por falso supuesto, pues, [su] representado no era Gerente de la Oficina Principal en calidad de titular, él era encargado, estaba desempeñando temporalmente el cargo por enfermedad del titular (…). El era el titular del cargo de Cajero Principal, cargo de carrera administrativa que le acreditaba el derecho al goce de la estabilidad en el desempeño de las funciones propias de dicho cargo”.

Que “(…) la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos vigente en el Municipio Libertador del Distrito Capital consagra en los artículos 9, 11 y 13 la OBLIGACIÓN de la administración de fundamentar sus actos en motivo de hecho y de derecho”, en este sentido alegó que, “(…) el acto de remoción se encuentra viciado en su causa o motivo en virtud de que para dictarlo la administración se basó o fundamentó en un hecho falso como es el de afirmar que el recurrente era Gerente de la Oficina Principal, sin ser titular del cargo, sin haber sido nombrado como tal por la máxima autoridad del Instituto que es el Presidente, todo lo cual (…), constituye un vicio en la causa que acarrea la nulidad del acto (…)” (Mayúscula del original).

Que “(…) en el supuesto negado de que [su] mandante hubiese sido Gerente de la Oficina Principal, el Instituto no le concedió en forma expresa el período de disponibilidad ni tampoco tomó las medidas necesarias para su reubicación, a lo cual tenía derecho por ser funcionario de carrera, por haber ingresado al organismo a un cargo de carrera”.

Que “[del] contenido del acto recurrido, también se puede observar que fue dictado y notificado por la Gerente de Recursos Humanos, sin tener facultad o atribución para ello, en virtud de que la Ordenanza de creación del Instituto Municipal de Crédito Popular [otorgó] la atribución de ‘nombrar y remover a los funcionarios’ al Presidente. Así lo establece el artículo 22, numeral 2”.

Que “(…) al no haber dictado el Presidente el acto de remoción ni delegado la firma del acto de notificación o en todo caso la delegación de la atribución para remover a [su] mandante y la firma del acto relacionado con dicha remoción, es obvio que la actuación de la Gerente de Recursos Humanos está viciada de nulidad, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos en vigencia en el Municipio Libertador del Distrito Capital, por haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente. De tal manera que el acto administrativo no surtió sus efecto al haber sido dictado y notificado por funcionario manifiestamente incompetente”.

Con fundamento en lo señalado, solicitó la nulidad “(…) del acto administrativo de fecha 13 de agosto de 2003 emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se removió infundadamente a [su] representado JOSÉ LUIS PAREDES REY del cargo de Gerente de la Oficina Principal, sin ser titular de [ese] cargo, y por vía de consecuencia se le retiró de su cargo de carrera administrativa Cajero Principal” (Mayúsculas del original).

Que, como consecuencia de lo anterior, “(…) se ordene su reincorporación al cargo de Cajero Principal, así como el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de ilegal remoción hasta su definitiva reincorporación al cargo, así como todos los aumentos de sueldos que se produzcan durante la separación del cargo, los aportes a la caja de ahorros, aportes a su cuenta de política habitacional, vacaciones, bono vacacional, utilidades o bonificación de fin de año y demás beneficios socioeconómicos que puedan corresponderle de conformidad con la Ley o Convenios”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Alega la apoderada judicial de la parte querellante, que el ciudadano José Paredes, no desempeñaba el cargo de Gerente de Oficina Principal como titular, esto, en virtud de que el mismo ostentaba el mencionado (sic) con carácter de encargado. Al respecto, [ese] Tribunal [observó]:
Consta (…) Memorandum N° VPCO/019/01/03, de fecha 20 de enero de 2003, dirigido al ciudadano José Paredes, mediante el cual lo dfesigna (sic) en el cargo de ‘…Gerente Encargado de la Oficina Principal…’.
De igual forma, se evidencia (…), acto administrativo de remoción, mediante el cual, la ciudadana Carmen Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, suscribe el acto, fundamentándolo en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma, ha sido criterio pacífico y reiterado, que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupa un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, en este caso de Alto Nivel, fundamentado en el artículo 20 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, como resulta en el caso de autos, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido, concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el organigrama estructural del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente el funcionario ocupaba tal cargo. Asimismo, se evidencia, que el organismo fundamentó su acto de remoción en el artículo 21 ejusdem, es decir enmarcó la condición del cargo del querellante, como de Confianza. Al respecto, cabe destacar que la administración (sic) para realizar lo citado, debió consignar el Registro de Información de Cargos respectivo, a fin de verificar, si las funciones que ejercía el funcionario son catalogadas como de confianza, por tal razón, mal podrí (sic) el organismo querellado, proceder a remover al querellante bajo dos normativas, que difieren la una de la otra, ya que un funcionario, es de libre nombramiento y remoción, bien por se (sic) de alto nivel o ser de Confianza, no resultando lógico para [esa] sentenciadora la aplicación de dos normativas que difieren una de otra.
Ahora bien, pasa [esa] Juzgadora a analizar la incompetencia de la ciudadana Carmen Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, en virtud de que la misma no tiene competencia para suscribir el acto administrativo de remoción. Al respecto, [ese] Juzgado observa:
(…omissis…)
Cabe destacar a [esa] sentenciadora, que el apoderado judicial del organismo recurrido, alega en su escrito de contestación que el acto de remoción fue dictado por una persona con competencia para ello, es decir, fue dictado por el Presidente del Instituto, y la Gerente de Recurso Humanos, procede a notificarlo, tal y como consta en el Expediente Administrativo.
Para resolver al respecto, observa [ese] tribunal, la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto administrativo recurrido, por cuanto el acto, fue suscrito por la ciudadana Carmen Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del organismo recurrido.- Para resolver este asunto, el tribunal observa que la materia de competencia es de orden público y una de sus características es la indelegabilidad, salvo que por excepción la Ley así lo disponga; lo que no ocurre en este caso, de allí que debe concluirse que la potestad legal para retirar a los funcionarios de Instituto Municipal de Crédito Popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 22, ordinal 2° de la Ordenanza del Instituto Municipal de Crédito Popular, Extraordinaria 1.464, de fecha 13 de junio de 1.994, corresponden al Presidente de la Junta Directiva del Instituto.
Cabe destacar, que (…) consta Informe a la Junta Directiva, del cual se puede evidenciar del mismo, que no se encuentra dirigido, ni suscrito por alguna persona. De igual forma, es menester señalar, que del contenido de dicho acto, del cual no consta identificación alguna, se señala en su aparte que el ciudadano Víctor Erminy decide remover al querellante, y señala asimismo, que autorizó a la Gerente de Recursos Humanos de la Institución, para que notificara la decisión. Al respecto, es de recalcar a [esa] sentenciadora que, no consta ni en el expediente judicial ni administrativo, acto de delegación, que autorice a la ciudadana Carmen Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, para que suscriba el acto de remoción, por tanto es evidente que el acto lo dicta una persona que no tiene competencia para tal actuación.
Por tanto, queda evidenciado que el acto emanó de un funcionario distinto, siendo así el Tribunal declara la incompetencia del funcionario, en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Debe esta Corte, en primer término pronunciarse respecto de su competencia para conocer del recurso de apelación y a tal efecto, observa lo siguiente:

Corresponde de seguida a esta Corte pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos en fecha 1° y 3 de marzo de 2005, por los abogados Rosa Bistoche Campos, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Luís Paredes Rey y Juan Alfonso Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, a los fines de emitir un pronunciamiento, es menester precisar que con relación a la competencia para conocer y decidir los recursos ordinarios en segundo grado de jurisdicción, hay que atender a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer el recurso de apelación interpuesto y, así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos, para lo cual observa lo siguiente:

Una vez ejercido el recurso de apelación, corresponde a este Órgano Jurisdiccional -previa revisión del fallo apelado- constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe hacerse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa -en virtud de la apelación- hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Alzada observa que consta al folio ciento diecisiete (117) del expediente el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó que “(…) desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente -19 de julio de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -27 de septiembre de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 26, 27 y 28 de julio de 2005; 2, 3, 4, 9, 10 y 11 de agosto de 2005; 20, 21, 22 y 27 de septiembre de 2005”, evidenciándose que, dentro de dicho lapso, las partes apelantes no consignaron escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, razón por la cual resultaría aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado ut supra.

Aunado a lo anterior, esta Sala no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).

En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.

Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que las partes apelantes no presentaron el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, es forzoso para esta Corte declarar desistidos los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 70. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).

De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig).

En este sentido se destaca, que en razón de los bienes y valores supremos que el Estado personifica y está llamado a realizar, y con fundamento en las variadas y complejas situaciones creadas por las crecientes necesidades de la comunidad social y política, el legislador se ha visto obligado a sancionar normas especialmente dirigidas a defender y a dar solícita protección a esos bienes y valores cuando pertenezcan a la República, o a entes públicos, cuya peculiar naturaleza, destinación y utilidad colectiva, así los requieran.

De esta forma, en atención a ese elevado propósito de conservación y defensa de los bienes y valores que pertenezcan a la República, el ordenamiento jurídico contiene un conjunto de disposiciones sancionadas con el definido propósito de amparar especialmente los derechos e intereses patrimoniales de la República, ante lo cual resulta una obligación de los órganos del Poder Judicial darle aplicación plena y efectiva a tales disposiciones, con el propósito de asegurar la mejor y más cumplida realización de los fines del Estado, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:

“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.

Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aun en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia a si, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.

De esta forma, en aplicación de las consideraciones antes expuestas, esta Corte establece que en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra la sentencias de primera instancia que resulta contraria a su posición en el proceso, y en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, con posterioridad a tal declaratoria, en estos casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

No obstante la declaración que antecede, considera oportuno esta Corte destacar que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, le corresponda realizar.

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Municipal funcionalmente descentralizada, específicamente por el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Paredes Rey, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable a los Institutos Autónomos de carácter municipal, para lo cual observa:

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, los Institutos Autónomos Municipales no contaban per se con los privilegios y prerrogativas procesales que estaban dispuestos en el ordenamiento jurídico a favor de la República, ya que, para tales entes descentralizados funcionalmente regía la dispoición legal contenida en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establecía que “Los Institutos Autónomos Municipales no gozarán de los privilegios y prerrogativas que [esa] Ley acuerda al Fisco Municipal, a menos que una Ley Nacional así lo establezca”.

Ahora bien, tal situación fue modificada a raíz de la entrada en vigencia de la señalada Ley Orgánica de la Administración Pública, pues, su artículo 97 expresamente establece que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

De lo anterior, se desprende que la norma transcrita realiza una extensión a los Institutos Autónomos de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, de forma que, por cuanto en el caso de autos la parte querellada es el Instituto Municipal de Crédito Popular, al mismo le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.

En este sentido, aprecia esta Corte que en el escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, el ciudadano José Luis Paredes Rey alegó que “(…) [del] contenido del acto recurrido, también se puede observar que fue dictado y notificado por la Gerente de Recursos Humanos, sin tener facultad o atribución para ello, en virtud de que la Ordenanza de creación del Instituto Municipal de Crédito Popular ha otorgado la atribución de ‘nombrar y remover a los funcionarios’ al Presidente. Así lo establece el artículo 22, numeral 2”.

En relación a ello, el apoderado judicial del Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, señaló que “[el] acto de remoción del querellante fue dictado por la autoridad competente para ello, quien no es otro que el Presidente del Instituto, de acuerdo a copia certificada de Informe que presentó a la Junta Directiva y que cursa en al (sic) (…) expediente donde expresa que procedió a remover al Gerente de la Oficina Principal, en fecha 13 de agosto de 2003, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, y así mismo, autorizó a la Gerente de Recursos Humanos para que notificara de su decisión al funcionario removido, de acuerdo a la delegación conferida el 4 de junio de 2002 por acta ordinaria de la Junta Directiva del Instituto número 391, para notificar los actos administrativos dictados en la ocasión de remoción y destitución de funcionarios”.

Así, la sentencia objeto de la presente consulta sostuvo que “(…) al folio dos (2) del expediente administrativo, consta Informe a la Junta Directiva, del cual se puede evidenciar (…), que no se encuentra dirigido, ni suscrito por persona alguna. De igual forma, es menester señalar, que del contenido de dicho acto, del cual no consta identificación alguna, se señala en su último aparte que el ciudadano Víctor Erminy decide remover al querellante, y señala asimismo, que autorizó a la Gerente de Recursos Humanos de la Institución, para que notificara su decisión. Al respecto, es de recalcar a esta sentenciadora que, no consta ni en el expediente judicial ni administrativo, acto de delegación, que autorice a la ciudadana Carmen Blanco, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, para que suscriba el acto de remoción, por tanto es evidente que el acto lo dicta una persona que no tiene competencia para tal actuación”, por lo que, “(…) [quedó] evidenciado que el acto que emanó de un funcionario distinto, siendo así el Tribunal declara la incompetencia de funcionario, en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (…)”.

Así las cosas, observa esta Corte que la aludida sentencia estimó que en el caso de autos se verificó la incompetencia del funcionario que emitió el acto de remoción del cargo que ocupaba el querellante, en razón de lo cual declaró la nulidad del mismo, ordenando su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.

De este modo, por cuanto en el caso de autos el asunto debatido se encuentra delimitado por la posible incompetencia del funcionario que dictó el acto de remoción impugnado, existiendo una concreta referencia sobre la figura de la delegación de atribuciones, por ser este el argumento esgrimido por el apoderado judicial del Instituto querellado con el propósito de desvirtuar la presunta incompetencia en que incurrió la Gerente de Recursos Humanos al notificar el señalado acto administrativo, esta Corte estima necesario realizar ciertas consideraciones en relación a figura de la delegación de competencia para lo cual observa:

La delegación de competencia, funciones o atribuciones está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera en que las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido que por su intermedio el órgano que es titular de una competencia transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno o de inferior jerarquía, siempre y cuando una norma así lo permita, de tal manera que éste (órgano inferior jerárquico) puede lícitamente ejercitar la competencia delegada, de la misma forma en que antes solamente podía ejercerla el superior jerárquico.

De esta forma, por cuanto la figura de la delegación constituye una verdadera alteración o modificación del reparto de competencia del órgano o ente a quien originalmente ha sido atribuida, ello implica que la misma debe ser expresa y contener, en su texto, una enunciación clara y específica de las tareas, facultades y deberes que comprenden la competencia transferida.

Por otra parte, no basta con el hecho de que el órgano o ente administrativo señale que realizó la delegación de las competencias que le atribuye la ley, pues, para que pueda comprobarse que un órgano actúo en ejercicio de las competencias que le fueron delegadas por su superior jerárquico, debe haber expresa constancia de tal circunstancia y, además, es necesario que en las actuaciones realizadas por delegación se deje constancia de tal circunstancia, identificando con precisión al órgano delegante.

En este sentido, debe esta Corte resaltar que la delegación realizada a los fines de que el delegatario cumpla con determinadas actividades que no posean el carácter de decisivas, como ocurre en los casos de la delegación de firma o de la delegación efectuada a los fines de notificar un acto dictado por el órgano competente para ello, no transfiere al delegatario la potestad decisoria sobre el punto de que se trate, pues, continúa siendo aquél el órgano o ente que tiene atribuida la titularidad y el ejercicio de tal potestad.

Ello así, los actos de carácter decisorio, cuya competencia no haya sido delegada, deben seguir siendo dictados por el superior jerárquico que es quien tiene atribuida la competencia para ello, de manera que las actuaciones desplegadas por el delegatario no podrán comprender tal facultad y, por el contrario, deberán delimitarse a las actuaciones materiales expresamente delegadas y que, por lo general, pueden tener como finalidad descargar al delegante de parte de sus tareas, tal como ocurre en los casos en que se realice una delegación de firma o de las actividades necesarias para realizar las debidas notificaciones de los actos dictados, resultando necesario, en tales casos, que en el texto se deje constancia que la decisión fue dictada por el superior jerárquico.
Así las cosas, aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, esta Corte observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 22, ordinal 2° de la Ordenanza del Instituto Municipal de Crédito Popular, de fecha 13 de junio de 1994, la potestad legal para retirar y remover a los funcionarios de dicho Instituto corresponde al Presidente de la Junta Directiva y, en el presente caso, no consta en autos la manifestación de voluntad de su parte de proceder a la remoción del querellante, evidenciándose tan sólo la existencia de un Informe dirigido a la Junta Directiva en el que se manifiesta que en fecha 13 de agosto de 2003 se procedió a remover al ciudadano José Luis Paredes, del cargo de Gerente de la Oficina Principal, pero sin que exista constancia, en las actuaciones que conforman los correspondientes antecedentes administrativos, del acto por el cual se decidió la remoción del querellante.

De esta forma, por corresponder de manera exclusiva al Presidente del Instituto Municipal del Crédito Popular la potestad decisoria sobre la remoción y retiro de los funcionarios perteneciente al mismo, ha debido ser este funcionario quien decidiera sobre la remoción del querellante, de manera que no es suficiente con informar a la Junta Directiva de la decisión tomada en este sentido, sino que además es necesario que exista un acto donde se deje constancia de la voluntad decisoria expresada con el propósito de remover a determinado funcionario y que, además, tal decisión se encuentre agregada a las actuaciones que conforman el expediente administrativo.

Así, observa esta Corte que, por una parte, no existió un acto contentivo de la voluntad del Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular para proceder a la remoción del querellante y, aunado a ello, la notificación, que en el caso de autos constituyó la manifestación de la voluntad de proceder a la remoción del querellante, fue suscrita por la Gerente de Recursos Humanos quien, según lo señalado por el apoderado judicial del Instituto querellado, actuó por delegación de competencia para ello, sin embargo, en la misma no se dejó expresa constancia de que tal decisión fue emitida por el Presidente del mencionado Instituto.

De lo señalado, se desprende que el acto de remoción no fue dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, en tanto que la notificación de dicha remoción, en la que se expresó la voluntad decisiva para proceder a ello, fue suscrita por la Gerente de Recursos Humanos, de lo que resulta que el acto de remoción, tal como lo declaró en su oportunidad el a quo, es nulo, por emanar de un funcionario incompetente, por lo que debe declararse su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En razón de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que ordenó la reincorporación del ciudadano José Luis Paredes Rey, en el cargo que desempeñaba en el Instituto Municipal de Crédito Popular al momento en que fue dictado el acto administrativo cuya nulidad fue declarada, esto es, el cargo de Gerente de Oficina Principal, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que hayan tenido lugar en el tiempo. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación interpuestos en fecha 1° y 3 de marzo de 2005, por los abogados Rosa Bistoche Campos, en su condición de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ LUIS PAREDES REY, y Juan Alfonso Márquez, actuando en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;

2.- DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos;

3.- CONFIRMA, por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de diciembre de 2004.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,




ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,





ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,




JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-R-2005-001155
ACZR/007





En la misma fecha catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:38 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00173.




La Secretaria