TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2004-002138

El 21 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-1519 emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual fue remitido el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Stalin A. Rodríguez y Carlos Alberto Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.650 y 8.067 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana BÁRBARA DE NAZARETH GÁMEZ GONZÁLEZ, portadora de la cédula de identidad N° 14.050.294, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de noviembre de 2004, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 23 de marzo de 2004, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, el 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 15 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de formalización de la apelación suscrito por el abogado Stalin A. Rodríguez.

Vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, por auto de fecha 20 de abril de 2005, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2005, se difirió para el día 22 de junio de 2005 el acto de informes, en virtud de que los Jueces que conformaban esta Corte debían cumplir con una convocatoria realizada por la Escuela Nacional de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.

El 28 de junio de 2005, se dijo Vistos y, se ordenó fijar los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 11 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 9 de febrero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El 16 de septiembre de 2003, los abogados Stalin A. Rodríguez y Carlos Alberto Pérez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “la decisión contenida en la comunicación Nº 1216 de fecha 26 de junio de 2003 es nula de por adolecer del vicio de incompetencia y falso supuesto” (Negrillas del original)

Que “(…) en materia de recursos humanos se [estableció] un nuevo sistema de administración de personal con la entrada en vigencia de la Ley del SENIAT, en el sentido que la competencia del ejercicio de la gestión en la función pública le corresponde al SENIAT por órgano de la máxima autoridad administrativa como lo es el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria, cuando anteriormente esta actividad la ejercía conjuntamente con el Ministerio de adscripción y la competencia para ingresar, retirar, destituir, ascender, trasladar (…), la tenía atribuida el Ministro de Finanzas” (Negrillas del original).

Que “(…) a pesar que el SENIAT es quien define, establece y ejecuta de forma autónoma su organización, funcionamiento y, desde luego, su régimen de recursos humanos (artículo 3 de la Ley del SENIAT), el Título VI, de las Disposiciones Transitorias, en su primer aparte, señala que hasta tanto no se dicten las normas relativas a la estructura organizativa y funcional en los términos de la Ley de 2001, permanecerán vigentes las normas que desarrollaban el funcionamiento y organización de la institución”, a lo cual agregó que a la fecha de interposición del recurso las nuevas normas no habían sido dictadas (Negrillas del original).

Que en la actualidad “(…) la competencia del SENIAT en materia de recursos humanos se limita al Control Administrativo. El artículo 9, numeral 10 de la Resolución 32 dispone que el (sic) Superintendente sólo le corresponde velar por la eficaz aplicación del presupuesto del sistema de carrera tributaria, en la capacitación, remuneración, beneficios socio-económicos y la normativa funcionarial aplicable. El artículo 62 numeral 6, ejusdem (sic), dispone que corresponde a la Gerencia General de Administración coordinar y supervisar que se cumpla con el sistema de recursos humanos y, el artículo 66, numeral 1, prevé que [a] la Gerencia de Recursos Humanos le corresponde dirigir, planificar, coordinar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión de la Gerencia. Como se observa, de acuerdo a la Resolución 32 [al] SENIAT sólo le corresponde controlar y supervisar las políticas y normas que en materia de recursos humanos se dicten (Control Administrativo)” (Negrillas del original).

Que “(…) el Decreto Nº 682, contentivo del Reglamento de Organización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dispone en el artículo 3, numeral 38 que corresponde al SENIAT definir y administrar conjuntamente con el Ministerio de Finanzas el sistema de recursos humanos (…). [Al respecto] el artículo 28 de dicho Decreto señala que se crea la carrera tributaria y la carrera aduanera los cuáles se regirán por el sistema profesional de administración de recursos humanos contenidas en las disposiciones generales establecidas en el aludido Decreto y las normas especiales que efecto (sic) dicte el Ejecutivo Nacional” (Negrillas y subrayado del original).

Que “(…) es el caso, que el acto administrativo de retiro Nº 1216 de fecha 26 de junio de 2003 fue dictado por el ciudadano ALCIDES EDUARDO MERINO, Gerente de Recursos Humanos, funcionario público manifiestamente incompetente, lo que comporta que la decisión sea nula de nulidad radical en los términos del artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Que “(…) al analizar los presupuestos constitucionales y legales de la constitución de 1961 y la vigente, se observa que la única diferencia es que el proceso de concurso para seleccionar a los aspirantes a la carrera es de rango constitucional en la Constitución de 1999, en otras palabras, la obligación unilateral del Estado de cumplir las normas de ingresos a la carrera es de rango constitucional” (Negrillas y subrayado del original).

Que “en el caso del SENIAT, el ingreso a la carrera aduanera y tributaria igualmente se produce mediante concurso, artículo 4 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Decreto Nº 593)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “(…) a pesar de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de concurso, previsto igualmente en el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT, e igualmente prevé las condiciones de prestación de servicio mediante la figura del contratado, los tribunales de justicia deben atenuar la rigurosidad de este formalismo cuando la realidad de la situación jurídica del individuo frente a la Administración no encuadra en ninguno los supuestos, por ello, para el presente caso lo que resta es verificar si [su] representada que ingresó a la Administración Pública bajo una forma anómala de contrato, es decir, que no responda a las condiciones técnicas, temporales y excepcionales para ser considerado un contrato de servicios personales excluido de la carrera aduanera y tributaria y, en su defecto, si cumple con el resto de los requisitos que exige el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT para ser considerado un funcionario público” (Mayúsculas del original).

Que su representada “(…) ingresó al SENIAT mediante la figura del Contrato, contrato éste, que de acuerdo con el artículo 32 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT en ningún caso no debía otorgar los beneficios de la carrera tributaria, sin embargo, las condiciones de la querellante frente al resto de los funcionarios con carrera tributaria eran iguales. Incluso, aplicando por analogía las previsiones de los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto Función Pública, el contrato elaborado por el organismo querellado no respondía a las condiciones técnicas, temporales y excepcionales para considerarla excluida de la carrera tributaria” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la cláusula primera establece que el horario a cumplir era de tiempo completo y, las funciones que debía realizar era actividades propias de un funcionario de carrera, incluso su ubicación administrativa era en la División de Administración, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, además, el mismo contrato establecía que podía ser trasladada a otra dependencia administrativa; en la cláusula segunda se establecía un sueldo que era el mismo que percibían los funcionarios de su mismo nivel; en la cláusula cuarta, si bien se establecía un tiempo de duración, la relación de servidor público se mantuvo por varios períodos presupuestarios y, en general, estaba en idénticas condiciones que [el] resto de los funcionarios de carrera” (Negrillas del original).

Que “(…) las funciones que cumplía [su] representada correspondían al cargo de Técnico tributario, Grado 08 el cual es un cargo registrado dentro de la estructura administrativa del organismo querellado. Las funciones asignadas a [ese] cargo consisten en organizar, actualizar y controlar el fondo documental del archivo del personal de [esa] gerencia Regional e inventariar y evaluar la archivalía (sic) a ser desincorporada o destruida y, efectuar y controlar los préstamos de documentos del archivo” (Negrillas del original).

Que “(…) desde el año 2001, oportunidad en que [suscribió] el primer contrato, la Administración renovó y prorrogó en varias oportunidades el contrato, prestando un servicio en forma ininterrumpida por varios períodos presupuestarios en idénticas condiciones de un funcionario de carrera tributaria. En [ese] sentido, [su] representada tenía derecho al bono de fin de año, pago de vacaciones, cesta ticket, permisos, contribuía con el pago del seguro social, política habitacional, paro forzoso, realizaba cursos de capacitación y, por otra parte, cumplía con las obligaciones inherentes al cargo (…)” (Negrillas del original).
Que “el funcionario Alcides Eduardo Merino, Gerente de Recursos Humanos al considerar que Bárbara de Nazareth Gámez González, no era funcionaria pública de carrera tributaria, por lo que motivo y motivación del acto administrativo Nº 1216 de fecha 26-06-2003 (sic) se limita a señalar que se da por terminada la relación laboral, [constituyendo] una apreciación errónea de la verdadera situación administrativa de la querellante, porque si bien su ingreso no se produjo mediante los mecanismos propios de la Ley, esta circunstancia no es suficiente para desconocer su cualidad de funcionaria pública de carrera tributaria, cuando en principio la misma Administración fue quien incumplió los mecanismos señalados en el ordenamiento jurídico para [seleccionar] al personal (…)” (Negrillas del original).

Finalmente, solicitaron se declare nulo el acto administrativo de retiro N° 12169 de fecha 26 de julio de 2003, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de Técnico Tributario Grado 8, o a otro de igual nivel y remuneración y, en consecuencia, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Para decidir se observa que el objeto principal de la presente querella es que se le reconozca a la accionante el llamado ‘ingreso simulado’, mediante el cual por muchos años los Tribunales de la materia, asimilaban a aquellas personas que habían ingresado mediante un contrato para desempeñar cargos de carrera, a los funcionarios que hubiesen tenido ingreso por nombramiento, sin embargo, éste es un criterio jurisprudencial ya superado a raíz de la promulgación del Texto Constitucional de 1999, en el cual no solamente se exige expresamente un ingreso por concurso para poder obtener la condición de carrera sino que además excluye la estabilidad para los contratados, así lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003 (…).
Así pues, considera [dicho] Juzgado que si la recurrente estimaba que tenía derecho a adquirir la condición de funcionaria de carrera, debió accionar en la oportunidad del ingreso que le hicieran, esto es en fecha 01 de marzo de 2001, pidiendo que se le aperturara el concurso para participar por la titularidad de un cargo mediante los mecanismos que establece el Texto Constitucional.
En relación con el vicio de incompetencia denunciado, señalando que el retiro de los funcionarios públicos del SENIAT es competencia del Ministerio de Finanzas y no del Gerente de Recursos Humanos, quien en su caso adoptó el retiro, [observó ese] Juzgador que no existió el acto de retiro, pues lo que le notificó el prenombrado Gerente a la querellante, fue la no renovación del contrato, lo cual bien podía hacer en razón del cargo, pues tal información no implicaba una decisión de disposición de una relación funcionarial (…)”.

III
DE LA FORMALIZACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2005, el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González, presentó escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “con relación al vicio de incompetencia, el sentenciador de primera instancia consideró que no existió acto de retiro, ‘… pues lo que le notificó el prenombrado Gerente a la querellante, fue la no renovación del contrato, lo cual bien podía hacer en razón del cargo, pues tal información no implicaba una decisión de disposición de una relación funcionarial…’ (…)” (Negrillas y subrayado del original).

Al respecto, “(…) si consideramos que efectivamente la decisión Nº 1216 de fecha 26-06-2003 (sic) no es un ‘acto de retiro’ sino un ‘acto de notificación’, la primera conclusión que surge de la interpretación del a quo es que [ellos] al momento de preparar la defensa [hicieron] una errónea calificación de la naturaleza del ‘Acto Administrativo’, porque al fin de cuenta el asunto trata de la impugnado (sic) de un ‘Acto Administrativo’. Pues bien, si ésta interpretación es cierta la segunda conclusión que surge es que debe existir un ‘Acto Administrativo de Primer Grado’ que contenga la decisión del ejercicio de la gestión de la función pública. Además, si observamos cada uno de los contratos suscritos por [su] representante (sic) y el organismo querellado, la supuesta decisión que contiene la voluntad de no renovar la relación jurídica contractual debió emanar del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, pues fue él quien suscribió cada uno de los contratos” (Subrayado del original).

Que “(…) si la comunicación N° 1216 de fecha 26-6-2003 (sic) es un acto de ejecución (notificación) para lo cual el Gerente de Recursos Humanos estaba facultado para dictarlo en razón del cargo, ya que no implicaba una decisión de disposición de una relación funcionarial (…)”.

Que “en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es nula por haber sido dictada con base a una suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos (…)”.

Que “(…) si esta Corte considera que los funcionarios contratados de la Administración Publica, a pesar de no estar subsumidos en las condiciones técnicas, temporales y excepcionales previstas en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la unción (sic) Pública, se les aplica el supuesto previsto en el artículo 38, ejusdem (sic), subsidiariamente [solicitó] que sea declinada la competencia a la Jurisdicción Laboral (…)” (Negrillas del original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación y a tal efecto, observa lo siguiente:

El ámbito objetivo del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2004, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra “(…) la decisión contenida en la comunicación Nº 1216 de fecha 26 de junio de 2003 (…)”, mediante la cual se da por finalizada la relación laboral que vincula al querellante con esa Institución.

Ello así, en torno a la competencia para conocer de este recurso, debe esta Alzada atender a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sean éstas incoadas contra las Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte declara su competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto, y así se declara.

Respecto del mérito de la apelación sometida al conocimiento de esta Alzada, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la querellante, fundamentó el recurso de apelación interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer término, sostuvo que la sentencia objeto del recurso de apelación adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto el sentenciador “(…) se limitó a transcribir la sentencia de la extinta (sic) Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2003, de tal manera, pareciera que la presente formalización debería estar dirigida contra [esa] Corte”.

De esta forma, observa esta Corte que en la sentencia objeto del recurso de apelación el a quo no realizó un análisis de la relación existente entre la querellante y el Instituto querellado, examen que debió estar centrado a determinar si la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González, cumplía o no con los requisitos legalmente establecidos para considerar que su ingreso a la Administración Pública se realizó de manera legítima o si, en ausencia de ello, se verificaran los requisitos concurrentes establecidos por vía jurisprudencial que conlleven a concluir que la misma se encontraba sujeta a las normas contenidas en la derogada Ley de Carrera Administrativa o en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, a los fines de desplegar su actividad jurisdiccional, considera esta Corte necesario realizar las siguientes consideraciones en relación al punto antes señalado, advirtiendo que tal labor determinara la condición precisa de la querellante, esto es, si la misma era funcionario público de carrera o si la relación que sostuvo con el Instituto querellado fue de carácter contractual, siendo que de verificarse la segunda de las opciones, ello devendrá en una declaratoria de incompetencia de los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer el caso de autos, por las razones señaladas a continuación:

Bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública, se verificaba en atención a lo estipulado en el artículo 3 que expresamente establecía lo siguiente:

Artículo 3. Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículo 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

De lo anterior, se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa a la luz del texto normativo bajo análisis, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente.

De esta manera, la citada norma establecía los requisitos concurrentes que debían, en todo caso, estar presentes para considerar que se había producido el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, ante lo cual cabría interpretar que en caso de no estar presente las señaladas circunstancias, no se podía concluir que determinada persona había ingresado a la carrera administrativa.

No obstante, a pesar de constituir lo anterior la vía legítima para el ingreso a la carrera administrativa, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa se evidenció una situación particular producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera.

Lo cierto fue que, en el seno de la Administración Pública, sometida a la Ley de Carrera Administrativa, se evidenció la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares. En estos casos particulares, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos.

Ante la situación descrita, se produjo una reacción jurisprudencial y doctrinal (Vid. Ortiz, Jesús Caballero. Los empleados Contratados por la Administración Pública. Revista de Derecho Público N° 27. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1996), que asumió una postura según la cual, el personal contratado de la Administración Pública, no debía encontrarse jurídicamente desamparado y que a ellos les eran aplicables, según el caso, o bien las normas de la Ley de Carrera Administrativa o bien de la Legislación del Trabajo.

Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, de cierta forma, podría transmutarse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada como Tesis de la Simulación Contractual o, como ha sido denominada más recientemente, Tesis de la Relación Funcionarial Encubierta (Vid. Kiriakidis Longhi, Jorge. Nota sobre el Régimen de los Contratados por la Administración Pública en la Ley de la Función Pública. En: “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Tomo I. FUNEDA. Caracas, 2003, pág. 127 a 152).

De acuerdo con lo señalado, la Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, verificó que el personal contratado dentro de la Administración Pública se encontraba ejerciendo cargos clasificados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pues reunían los requisitos exigidos para ello, ante lo cual, por vía de jurisprudencia, se interpretó que en tales circunstancias el contrato no era tal, sino una simple simulación, y que lo realmente existente en estos casos era una simple relación de empleo público y, por tanto, debía estar sometida a la Ley de Carrera Administrativa.

No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verificara la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto con el fin de determinar si en el mismo se habían cumplido los extremos, establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual concluyéndose, en definitiva, que se trataba de un funcionario público, y por tanto, sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.

De esta forma, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y como fundamento para la aplicación de la posición jurisprudencial antes mencionada, se sostuvo que la falta de cumplimiento por parte de la Administración Pública de las vías establecidas legalmente para el ingreso de los funcionarios públicos, no era imputable a estos, antes bien correspondía ser la propia Administración Pública quien debía asumir la consecuencia de ello.

Sobre la base de lo anterior, por vía jurisprudencial, se consagró que una persona contratada podía acceder a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos:

(i) Que las labores desempeñadas por la persona contratada, tuvieses correspondencia con un cargo de los establecidos en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que el contratado cumpliera los horarios, recibiera remuneraciones y estuviese en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo; (iii) Que existiera continuidad en la prestación de servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios; (iv) Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.

Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.

De esta forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció la regulación atinente a la función pública, contemplando en su artículo 144 que corresponderá a la ley establecer “el Estatuto de la función pública mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública”. Por otra parte, en el artículo 146 se consagró el carácter de los cargos de los órganos de la Administración Pública, señalándose igualmente el modo de ingreso de los funcionarios a la Función Pública. En este sentido, el señalado artículo consagra lo siguiente:

Artículo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se desprende, por una parte, el rango Constitucional que se le ha atribuido a los concursos públicos como medio de ingreso a la Función Pública, lo cual resulta concordante con lo que establecía el artículo 35 de la Ley Carrera Administrativa y, por otra, que el propio artículo exceptúa de la clasificación de los cargos de carrera, los ejercidos por el personal contratado.

De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el medio legítimo para el ingreso a la función pública lo constituyen los concursos públicos de los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional.

Ahora bien, del análisis realizado entre la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la Administración Pública, esta Alzada concluye que la para la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial -16 de septiembre de 2003- se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, observa esta Sede Jurisdiccional que a los folios diez (10) y once (11) de los antecedentes administrativos, se desprende copia del contrato individual de trabajo celebrado entre la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González y el ciudadano José Gregorio Vielma Mora, en su condición de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, en cuya cláusula cuarta se dejó establecido que “(…) El presente contrato es a tiempo determinado y entrará en vigencia a partir del primero (01) de enero del año dos mil tres (2003) hasta el treinta (30) de junio del año dos mil tres (2003), y podrá ser resuelto antes de su expiración por cualquiera de las partes, mediante aviso dado por escrito a la otra. Este contrato no podrá ser prorrogado, salvo que medien razones de servicio y sea notificado por escrito a ‘LA CONTRATADA’ con suficiente antelación al vencimiento del mismo. De no darse este último supuesto, el contrato culminará en la fecha del término convenido sin necesidad que ‘EL SENIAT’ lo notifique por escrito a ‘LA CONTRATADA’” (Negrillas y mayúsculas del original).

Asimismo, al folio diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente administrativo se desprende otro contrato de trabajo suscrito entre la querellante y el ciudadano Trino Alcides Díaz, quien para la fecha de la firma de ese contrato se desempeñaba como Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, en el cual señala en su cláusula décima que “Todo lo no previsto en el presente contrato se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo”.

De lo anterior, se desprende que en el caso de autos la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González, carece de la condición de funcionario público, pues, la relación que sostuvo con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue de carácter contractual que, conforme a lo pactado por las partes, tuvo un lapso de duración de cinco (5) meses y veintiséis (26) días, comprendido dicho lapso desde el 1° de enero de 2003 hasta el 26 de junio de 2003, fecha que corresponde con la señalada por la querellante como el momento en que fue notificada del término de la relación laboral en el mencionado Instituto.

Siendo ello así, tal como fue advertido con anterioridad, la circunstancia de que la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González carezca de la condición de funcionario, en razón de que la relación que sostuvo con el Instituto querellado fue de carácter contractual, conlleva a este Corte a precisar la competencia de los Órganos Jurisdiccionales que han debido conocer en primera instancia de la presente causa, por lo que en este sentido aprecia lo siguiente:

Conforme a lo sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 53 de fecha 9 de noviembre de 2000, (caso: Alejandro Antonio Moreno Malave vs. Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar), en caso de determinarse que la relación entre el accionante y la Administración Pública a la cual prestó sus servicios, no es empleo público, la competencia para conocer cualquier tipo de reclamo devenido de dicha relación, corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos Órganos Jurisdiccionales cuando el caso no esté atribuido a la conciliación o al arbitraje.

Así, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes aludida sostuvo que:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestación de un servicio profesional a un órgano de la Administración Pública, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la Carrera o función pública establecidas en la Ley. Así mismo, el vigente texto constitucional en su artículo 146 exceptúa al personal contratado por las dependencias públicas de la función pública, al disponer:
(…omisiss…)
En virtud de que el caso en especie no se rige por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relación de empleo público (…), el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa dada la naturaleza del reclamo en cuestión, es decir pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de una presunta relación de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a [esos] órganos de justicia cuando el caso no esté atribuido por la Ley a la conciliación o arbitraje (…)”.

Ello así, por cuanto en el caso de autos no se encuentran presentes la condiciones que permitan considerar a la accionante como funcionario público, de ello resulta que los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa no son competes para conocer de la pretensión propuesta por la ciudadana Bárbara de Nazareth Gámez González, pues la misma, en atención a lo expuesto en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se encuentra atribuida a los Tribunales con competencia en materia laboral.

En este sentido, no puede considerarse funcionario de carrera una persona que haya celebrado válidamente un contrato con la Administración, donde se establecieron las condiciones de trabajo, como horario, remuneración y tiempo de duración del contrato. (Vid. Sentencia N° 2005-00682 dictada por esta Corte el 20 de abril de 2005, caso: Luz María Pineda Andara vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales)

Con fundamento en lo señalado, al evidenciarse en el caso de autos que la competencia para conocer de la pretensión propuesta por los apoderados judiciales de la querellante, no se encuentra atribuida a los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2004, por carecer dicho Juzgado de la competencia para conocer y decidir el caso de autos. Así se declara.

En razón de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Corte declina su competencia en el Tribunal (Distribuidor) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que conozca y decida la demanda interpuesta. Así se declara.

Finalmente, es importante señalarle al apoderado judicial de la querellante abogado Stalin A. Rodríguez, que frases como la referente a “insistir esta Corte en descubrir el agua tibia”, además de no aportar nada al proceso, empujan el mismo hacia el terreno de las subjetividades e irrespeto, impropios tanto del litigio como de la actividad judicial, por lo cual recordamos al referido abogado el respeto mutuo que nos debemos quienes trabajamos en este campo, en consecuencia, esta Corte insta al aludido apoderado judicial a acogerse a lo previsto en el artículo 47 y siguientes del Código de Ética del Abogado.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Stalin Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BÁRBARA DE NAZARETH GÁMEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 23 de marzo de 2004, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la mencionada ciudadana contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT);

2.- NULA la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo;

3.- SE ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal (Distribuidor) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se pronuncie sobre su competencia para conocer y decidir la demanda interpuesta, dada la incompetencia de esta Corte y del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer del presente asunto en el primer grado de jurisdicción.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-R-2004-002138
ACZR/011

En la misma fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:30 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00257.

La Secretaria