TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AB42-N-2003-000078

Mediante escrito presentado en fecha 26 de agosto de 2003, el ciudadano MANUEL ALBERTO NUÑEZ CHACÓN, portador de la cédula de identidad Nº 966.158, asistido por la abogada Jocelyn Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.750, interpuso ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la convocatoria a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN), adscrito al MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS -hoy Ministerio de Energía y Petróleo-, cuyo cartel fue publicado en el diario “Ultimas Noticias” en fecha 24 de agosto de 2003.

El 28 de agosto de 2003 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En la misma fecha, de conformidad con las previsiones del artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó oficiar al Ministerio de Energía y Minas y se solicitó la remisión del expediente administrativo correspondiente.

El 29 de agosto de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando esta última integrada, inicialmente, de la siguiente forma: María Enma León Montesinos (Presidenta); Jesús David Rojas Hernández (Vicepresidente) y Betty Josefina Torres (Jueza).

En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y modificada mediante Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se acordó la redistribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo número terminara en un dígito par, como ocurre en el presente caso.

Mediante auto de fecha 1° de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 1° de febrero de 2006, dada la naturaleza del presente Asunto y, visto que el mismo fue erróneamente ingresado al Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Acción de Amparo, quedando signado con el Nº AP42-O-2003-003492, cuando lo correcto era su ingreso bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo (principal), se ordenó el cierre informático del Asunto Nº AP42-O-2003-003492 y su nuevo ingreso al Sistema bajo el Nº AB42-N-2003-000078.

Asimismo, se acordó la acumulación a los solos efectos de enlazar ambos Asuntos informáticamente, quedando validadas todas las actuaciones diarizadas y registradas en el Asunto cerrado, debiendo continuarse las mismas en el Asunto signado bajo el Nº AB42-N-2003-000078.

El 1° de febrero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El recurrente fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante el acta de fecha 27 de mayo de 2000, se “(…) dejó constancia de la evaluación de Credenciales y que [obtuvo] la mayor puntuación del concurso, y por lo cual, se [le] designó CONTRALOR INTERNO del ‘INGEOMIN’ (sic) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que en el punto de cuenta de fecha 13 de junio de 2000, “(…) se [sometió] a la consideración de La (sic) Presidenta de ‘INGEOMIN’ (sic), [su] reingreso a la Contraloría Interna del mismo Instituto (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que mediante la Resolución Administrativa Nº INGM-544, de fecha 13 de junio de 2000, se le comunicó la culminación del proceso de selección para el cargo de Contralor Interno y se procedió a la evaluación de sus credenciales para determinar el nivel de capacitación y experiencia requeridos para concursar, obteniendo una calificación de 80,75 puntos.

Que mediante la Resolución Administrativa Nº 548, de fecha 13 de junio de 2000, se le comunicó que, culminado el proceso de selección de acuerdo a los resultados obtenidos, el referido Instituto lo designaba en el cargo de Contralor Interno.

Que en la Resolución Administrativa Nº INGH-GRH 665, de fecha 20 de junio de 2000, “(…) se [le] comunicó que en el Punto de Cuenta Nº 1, de fecha 13 de JUNIO DE 2000 (sic), SE [LE] DESIGNÓ CONTRALOR INTERNO DEL ‘INGEOMIN’ (sic) A PARTIR DEL 16-06-2000 (sic) (…)” (Destacado del original).

Que con posterioridad a la designación en referencia, el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), abrió un “(…) CONCURSO PÚBLICO PARA LA DESIGNACIÓN DEL TITULAR DEL (sic) AUDITOR INTERNO DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA DEL INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN), según [constaba] de aviso de publicación de prensa aparecido en fecha 24 de Agosto de 2003, en el diario ‘ÚLTIMAS NOTICIAS’ (…)” (Destacado del original).

Que no existía ningún motivo para que el Instituto Autónomo hubiese abierto este último concurso, pues el cargo no se encontraba vacante por estarlo desempeñando el recurrente desde el día 13 de junio de 2000, tal como continuaba haciéndolo para la fecha de interposición del presente recurso.

Que “(…) la denominación de CONTRALOR INTERNO (LEY DEROGADA) [ERA] SINÓNIMO DE AUDITOR INTERNO (LEY VIGENTE), por lo tanto actualmente [conservaba] estabilidad en el ejercicio de [su] cargo (…)”, por no haber sido objeto de ninguna medida disciplinaria que hubiese motivado su destitución, ni haber renunciado al mismo. (Destacado del original).

Que lo anterior evidenciaba la violación de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en los artículos 21, 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y la protección del Estado al trabajo, respectivamente.

Que el proceso que se había seguido en la actuación administrativa recurrida era inidóneo, ilegal e írrito por inconstitucional, contrariando el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Que “(…) al no [hacerle] llegar ninguna participación para que (…) pudiera [incorporarse] al Concurso Público antes descrito, cuyo fin [era] el de la provisión del Cargo de Auditor Interno del ‘INGEOMIN’(sic), (…) [lo colocaron], (…) FUERA DE LA PROTECCIÓN DEL ESTADO y, consecuencialmente [LO DISCRIMINARON] (…)”, violando lo dispuesto en los artículos 89 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Destacado del original).

Que se le colocó en una situación de inseguridad jurídica en su trabajo, debido al “(…) PELIGRO QUE ESA CONVOCATORIA [ENCERRABA] EN SI MISMA CONTRA EL EJERCICIO DE [SU] (…) CARGO DE CONTRALOR INTERNO O AUDITOR INTERNO DEL ‘INGEOMIN’ (sic) (…)” quebrantando su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 del Texto Constitucional (Destacado del original).

Que como consecuencia de la situación descrita, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la convocatoria a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoria Interna del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), junto con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentando sus pretensiones conforme a lo dispuesto en los artículos 21, 26, 27, 49, 87, 89 y 259 del Texto Constitucional, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Finalmente, estimó el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la convocatoria a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoria Interna del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), adscrito al Ministerio de Energía y Minas -hoy Ministerio de Energía y Petróleo-, cuyo cartel fue publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de agosto de 2003.

I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, a tales efectos, dado que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo análisis fue interpuesto bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y que posteriormente, fue promulgada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004-, este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en la sentencia Nº 956 de fecha 4 de agosto de 2004 -ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1.332 de fecha 7 de septiembre de 2004-, en la que señaló:

“(…) por remisión que hace el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…) [se tiene] que el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: ‘La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior’.
De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
(…omissis…)
A fin de evitar (…) daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental (…), [en] (…) el Código de Procedimiento Civil, (…) artículo 3, (…) según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda (…).
(…omissis…)
Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.
Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro Luis Loreto, es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, ‘Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano’, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal (…).
(…omissis…)
De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal (…)” (Destacado de esta Corte).

En atención al principio de la perpetuatio fori establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, conforme al cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”, estima esta Corte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció criterio modificativo que afecte su competencia para el conocimiento de casos similares al que se encuentra bajo estudio.

Aunado a lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar lo dispuesto en la sentencia Nº 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., que definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“(…) considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Destacado de la Sala).

En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), el cual, de acuerdo al Decreto Nº 295 con rango y fuerza de Ley de Minas -instrumento de su creación- se encuentra conformado como un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía funcional y patrimonio propio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio de Energía y Minas -hoy Ministerio de Energía y Petróleo-, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como un órgano distinto de los comprendidos en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut-supra citada que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.

Así, esta Corte considera conveniente precisar que, pese a que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de agosto de 2003, esto es, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004 -como ya se señaló-, la competencia de este Órgano Jurisdiccional en esta materia viene dada por los criterios jurisprudenciales fijados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra citadas, hasta tanto se dicte la ley especial que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa o el Reglamento Especial al que alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la mencionada Ley Orgánica.

En consecuencia, la derogación de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no produce efectos procesales en torno a la competencia jurisdiccional para conocer el caso de autos, pese a que el procedimiento aplicable para su tramitación será el establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil vigente, aplicable por remisión que hace el artículo 19, aparte 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En el mismo orden de ideas, dado que el presente recurso de nulidad se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Emery Mata Millán) dejó sentado, expresamente, que el juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

II.- Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos y, en tal sentido observa lo siguiente:

Respecto a las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, a que se contraen los apartes 5 del artículo 19 y 9 del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte observa que el presente recurso de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de dichas causales, toda vez que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y no hay cosa juzgada; razones por las cuales esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, ello sin entrar a analizar la caducidad de la acción, de conformidad con el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

III.- Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta, siguiendo el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, recaída en el expediente Nº 0904, en la que se afirmó que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.

Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).

En tal sentido, esta Corte observa lo siguiente:

La parte recurrente denunció el quebrantamiento de sus derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la protección del Estado al trabajo y, a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 21, 49, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Respecto a la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, el recurrente señaló que el proceso que se había seguido en la actuación administrativa recurrida era inidóneo, ilegal e írrito por inconstitucional.

Como argumento fundamental a las denuncias relativas a la lesión de los derechos a la igualdad y a la protección del Estado al trabajo, contemplados en los artículos 21 y 89 del Texto Constitucional, respectivamente, esgrimió que “(…) al no [hacerle] llegar ninguna participación para que (…) pudiera [incorporarse] al Concurso Público antes descrito, cuyo fin [era] el de la provisión del Cargo de Auditor Interno del ‘INGEOMIN’(sic), (…) [lo colocaron], (…) FUERA DE LA PROTECCIÓN DEL ESTADO y, consecuencialmente [LO DISCRIMINARON] (…)” (Destacado del original).

Además, consideró vulnerado su derecho al trabajo, contemplado en el artículo 87 del Texto Constitucional, debido al “(…) PELIGRO QUE ESA CONVOCATORIA [ENCERRABA] EN SI MISMA CONTRA EL EJERCICIO DE [SU] (…) CARGO DE CONTRALOR INTERNO O AUDITOR INTERNO DEL ‘INGEOMIN’ (sic) (…)” (Destacado del original).

Ello así, es necesario aclarar que la acción de amparo constitucional persigue la constatación, por vía de presunciones, de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, el Juez deba cuidarse de no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional.

El Juez constitucional actuando en sede cautelar, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el caso bajo análisis, vistos los alegatos esgrimidos por la parte accionante, observa esta Corte que, tal como ha sido planteada la situación de hecho, las presuntas violaciones constitucionales denunciadas por el quejoso no podrían ser analizadas en la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar sin examinar, forzosa y previamente, normas de rango legal referentes a la designación del funcionario en el cargo de Contralor Interno del mencionado Instituto Autónomo, la normativa que rige su ingreso y egreso, así como las disposiciones referentes a la realización del concurso para la designación del titular del cargo de Auditor Interno contenidas, entre otras, en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; ello a los fines de determinar la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional al recurrente, lo cual estaría vedado a hacer al Juez de amparo.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, estableció en la sentencia del 10 de julio de 1991, caso: Tarjeta Banvenez, lo siguiente:

“(…) el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e indirecta, lo cual no significa –se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional del derecho o garantía se ha efectivamente consumado. De no ser así –ha dicho también [esa] Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo (...)”.

En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la presente acción de amparo constitucional de carácter cautelar. Así se declara.

IV.- En virtud del anterior pronunciamiento, pasa esta Corte a considerar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar en el presente fallo, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, observa lo siguiente:

Se desprende de las actas procesales que constan en autos, que el recurrente tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado contenido en la convocatoria a concurso público para la designación del titular del cargo de Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), mediante el aviso publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 24 de agosto de 2003, por lo cual, visto que el recurso de nulidad contra dicho acto fue interpuesto ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de agosto de 2003, es evidente que se encuentra enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado, para intentar el recurso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares.

Por lo antes expuesto, considera esta Corte que el presente recurso no se encuentra incurso en la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción. Así se declara.

V.- Finalmente, debe esta Corte pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad-, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Ello así, tal medida sólo procede verificados que sean, de manera concurrente, los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, el legislador incorporó adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, para el caso en que dicha medida fuese acordada, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la referida Ley Orgánica. A ello, debe añadirse finalmente el hecho que no exista coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución.

Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En cuanto al segundo requisito -el periculum in mora-, debe acotarse que con la medida cautelar se pretende evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

En el caso bajo análisis aprecia esta Corte que, según se desprende del libelo contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos -cursante en autos del folio uno (1) al seis (6)-, el recurrente sustentó -sin mayores especificaciones- la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado sobre la base de los mismos argumentos en que fundamentó el recurso principal, al señalar que tal solicitud la ejercía “(…) POR CONSIDERAR QUE DICHO ACTO ADMINISTRATIVO [lesionaba] DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, TAL Y COMO SE ALEGÓ Y PROBÓ (…) EN [ese] ESCRITO EN LOS CAPÍTULOS PRECEDENTES (…)” (Mayúsculas del original).

Ello así, observa ésta Corte, en cuanto a la verosimilitud de buen derecho, que el alegato esgrimido por el recurrente pasa por analizar los elementos probatorios que fueron consignados junto al escrito recursivo y todos los alegatos que sustentan el recurso principal, lo que de llevarse a cabo en esta oportunidad, implicaría indefectiblemente emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo en la presente causa.

En virtud de lo antes expuesto y, cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera que en el presente caso no se configura el fumus boni iuris y, en atención al carácter concurrente de los supuestos de toda medida cautelar, estima, asimismo, inoficioso emitir pronunciamiento respecto al periculum in mora, razón por la que necesariamente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido. Así se declara.

En todo caso, el anterior pronunciamiento no es óbice para que en el transcurso del proceso puedan requerirse las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada por la parte solicitante, siempre que las mismas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

VI.- En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano MANUEL ALBERTO NUÑEZ CHACÓN, asistido debidamente por la abogada Jocelyn Peña, contra el acto administrativo contenido en la Convocatoria a Concurso Público para la designación del cargo de titular del Auditor Interno de la Unidad de Auditoría Interna del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN), adscrito al MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS -hoy Ministerio de Energía y Petróleo- cuyo cartel fue publicado en el diario “Ultimas Noticias”, en fecha 24 de agosto de 2003;

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad;

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta;

4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del recurso de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al referido Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AB42-N-2003-000078
ACZR/004

En la misma fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), siendo las 12:58 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00299.

La Secretaria