TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2004-001461

En fecha 15 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1435-04 de fecha 1° de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROSAURO ANTONIO LEÓN SALAZAR, portador de la cédula de identidad Nº 6.859.919, contra “(…) la Decisión de fecha 29 de abril de 2004, emanada del CONTRALOR INTERNO (E) DEL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (CNDNA), (…) mediante la cual [declaró] SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración en contra del REPARO No. 001-2004 que (…) formuló el funcionario en referencia en fecha 02 de Marzo de 2004 (…)” contra su representado.

Previa distribución de la causa, en fecha 26 de enero de 2005 se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha se ordenó oficiar a la parte recurrida a los fines de que efectuara la remisión de los antecedentes administrativos y, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

El 26 de enero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.

Por diligencias presentadas en fechas 16 de junio de 2005, 13 de julio de 2005, 14 de julio de 2005, 21 de septiembre de 2005 y 31 de enero de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante solicitó que se efectuara la conducente para llevar a cabo las notificaciones de la parte querellante y de la Procuradora General de la República.

Mediante auto de fecha 31 de enero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando constituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 31 de enero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2004, los apoderados judiciales de la parte recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado se desempeñaba como Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente (CNDNA), ocupando un cargo de Alto Nivel conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose entre sus funciones la administración del presupuesto interno del referido Consejo Nacional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 138, literal p de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Decisión dictada por el Presidente y demás miembros de dicho organismo, publicada en Gaceta Oficial N° 37.500 en fecha 7 de agosto de 2002.
Que en el mes de marzo de 2003, el Contralor del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente (CNDNA), inició una Auditoría relacionada con la cancelación de la Bonificación de Fin de Año 2002 y del Bono Adicional Especial Año 2002, presentando las correspondientes observaciones en el Informe de fecha 31 de marzo de 2003.

Que el 16 de mayo de 2003, el referido funcionario dictó Auto de Apertura imputando a su representado por “(…) presuntamente haber comprometido con su conducta, por una parte el patrimonio del Organismo en referencia, al autorizar el pago de la Bonificación de Fin de Año de 2002 y del Bono Adicional Especial de 2002 (…)” atribuyéndole la responsabilidad de los hechos especificados en el supra mencionado Informe, “(…) [fundamentando] esa decisión en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la cual nada tiene que ver con apertura de averiguaciones (…)”.

Que en fecha 2 de marzo de 2004, dicho funcionario formuló el Reparo Nº 001-2004 contra su mandante imponiéndole la obligación de cancelar la cantidad de veintiún millones doscientos treinta y un mil quinientos noventa y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 21.231.594,80); incurriendo en los vicios de ausencia de base legal, incompetencia manifiesta, extralimitación de atribuciones, falso supuesto y, violación de los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Que contra tal decisión, su mandante ejerció recurso de reconsideración que fue decidido el 29 de abril de 2004, ratificando la decisión recurrida publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5710, de fecha 17 de junio de 2004; notificándose a su representado el 5 de mayo de 2004.

Que el mencionado Contralor Interno violentó la garantía al debido proceso consagrada en el artículo 49 del Texto Constitucional, al “(…) [obviar] inexplicablemente las disposiciones que lo [obligaban] a remitir en forma inmediata las actuaciones a la Contraloría General de la República (…) conforme a lo establecido en los artículos 89 y 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, las cuales lo [deslegitimaban] para sustanciar y decidir el procedimiento (…)” en razón de la condición de funcionario de Alto Nivel de su representado, quien se encontraba en ejercicio de su cargo.

Que “(…) al omitir el procedimiento establecido (…) y asumir una competencia que no tenía, el Contralor del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, vició de nulidad absoluta el procedimiento incoado en contra de [su] representado, y la decisión dictada, al incurrir en Incompetencia Manifiesta, Ausencia de Base Legal, y Violación al Debido Proceso (…)”.

Que se quebrantó en perjuicio de su mandante el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 del Texto Constitucional, al no haberse constatado la comisión de la falta y la responsabilidad que le fue imputada, toda vez que las actuaciones sustanciadas por el Contralor del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente (CNDNA) en el procedimiento administrativo iniciado en su contra, estaban viciadas de nulidad absoluta por haber sido realizadas por un funcionario incompetente para ello, por lo cual, no podían surtir efectos.

Que por los hechos imputados a su representado, incurrió también en el vicio de falso supuesto pues “(…) no [era] cierto que (…) [hubiese] autorizado el pago de dicha Bonificación, por cuanto éste no tenía competencia para ello, y (…) dichos conceptos fueron aprobados por los Miembros del Consejo Nacional de Derechos (…)”.

Que la actuación de su mandante se concretó a ejecutar el referido pago mediante la firma del respectivo cheque, pues no estaba entre sus funciones determinar a cuáles funcionarios correspondía dicho beneficio (lo cual concernía a la Unidad de Recursos Humanos quien elaboraba la nómina de pago por todos los conceptos de los trabajadores del supra mencionado Organismo), ni elaborar tales cheques (función ésta de la Coordinación de Administración, quién debía velar por la disponibilidad presupuestaria y por la correcta imputación del gasto a la partida correspondiente).

Que asimismo, el recurrido violó la disposición contenida en el artículo 25, numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, toda vez que “(…) el procedimiento instaurado (…) contra [su] representado, duró un (1) año sustanciándose (…), a pesar de que conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría, (…) [debe] ser realizado en un lapso de 52 días hábiles (…)”.

Que solicitaron la suspensión de efectos de la aludida Decisión N° 001-2004, señalando en cuanto al fumus bonis iuris que “(…) [surgía] del escrito de la querella y de los documentos que se [anexaron] (…)”.

Que el periculum in mora se verificaba por el grave e irrecuperable perjuicio que causaría a su representado el pago del monto del Reparo formulado en su contra, pues era una persona de situación económica modesta y en caso de ser declarado con lugar el recurso interpuesto, “(…) el monto pagado sería de difícil recuperación para [su] mandante, lo cual (…) le [resultaría] oneroso, ya que quizás [tendría] que acudir a la vía judicial para lograrlo, incurriendo en pago de honorarios profesionales de abogado (…)”.

Finalmente, solicitaron que fuese declarada la nulidad absoluta de la Decisión N° 001-2004 y suspendidos sus efectos.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales del ciudadano Rosauro Antonio León Salazar, contra “(…) la Decisión de fecha 29 de abril de 2004, emanada del CONTRALOR INTERNO (E) DEL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (CNDNA), (…) mediante la cual [declaró] SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración en contra del REPARO No. 001-2004 que (…) formuló el funcionario en referencia en fecha 02 de Marzo de 2004 (…)” contra su representado (Mayúsculas y negrillas del original).

Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional debe verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto observa lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que a texto expreso dispone:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Destacado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se interpongan contra decisiones dictadas por los órganos de control fiscal, distintos del Contralor General de las República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de la Ley in comento, corresponde en primera instancia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la referida Ley Orgánica en concordancia con los artículo 26, numeral 4 y, 9, numeral 9 íbidem, las unidades de auditoría interna de las personas de Derecho Público Nacionales son órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En virtud de lo expuesto, visto que en el caso de marras el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos se encuentra dirigido a impugnar un acto administrativo de efectos particulares emanado del Contralor Interno del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente y que dicho Consejo Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en el Título III, Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -instrumento de su creación-, se encuentra conformado “(…) como un órgano de naturaleza pública, con personalidad jurídica propia, que [ejerce] sus funciones con plena autonomía de los demás órganos del poder público (…)”; en atención a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, según el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”, este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, en tal sentido, se observa lo siguiente:

Respecto a las causales de inadmisibilidad del recurso de nulidad a que se contraen los apartes 5 del artículo 19 y, 9 del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte debe señalar que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente bajo estudio, considera que el presente recurso debe ser admitido, por cuanto cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas esto es, el conocimiento del recurso de nulidad interpuesto en la presente causa corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada; no hay cosa juzgada y el mismo ha sido interpuesto en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para el ejercicio de la acción; razones por las cuales, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente contra el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad-, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En orden a lo anterior, es preciso para este Órgano Jurisdiccional citar el criterio señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de Producción y Comercio, Exp. Nº 2004-0274, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) Es criterio reiterado de [ese] Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 22 (sic) del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente (…)”.

Ello así, tal medida sólo procede verificados que sean de manera concurrente los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), requisitos éstos que han sido expresados en forma reiterada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia de dicha Corte de fecha 11 de mayo de 2000, caso Línea Naviera de Cabotaje).

No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, el legislador incorporó adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado para el caso en que dicha medida fuese acordada, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la referida Ley. A ello, debe añadirse finalmente el hecho que no exista coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución.

Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
En cuanto al segundo requisito -el periculum in mora-, debe acotarse que con la medida cautelar se pretende evitar que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

En el caso bajo análisis se aprecia que los apoderados judiciales de la parte recurrente sustentaron el primero de los requisitos antes mencionados -fumus boni iuris-, señalando que éste “(…) [surgía] del escrito de la querella y de los documentos que se [anexaron] (…)”.

Ello así, observa ésta Corte que el alegato esgrimido por la parte recurrente como basamento de la verosimilitud de buen derecho remite a los elementos probatorios que fueron consignados junto al escrito recursivo, entre los que destacan el acto impugnado en el que se hace un análisis de la situación fáctica y de la defensa esgrimida por el investigado; por lo cual, considera esta Corte que en caso de ser analizados tales elementos en esta oportunidad, implicaría indefectiblemente emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo en la presente causa.

En virtud de lo expuesto y, cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera que, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris y; en atención al carácter concurrente de los supuestos de toda medida cautelar, estima, asimismo, inoficioso emitir pronunciamiento respecto al periculum in mora, razón por la que necesariamente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido. Así se declara.

En todo caso, el anterior pronunciamiento no es óbice para que en el transcurso del proceso puedan requerirse las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada por la parte solicitante, siempre que las mismas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROSAURO ANTONIO LEÓN SALAZAR, contra “(…) la Decisión de fecha 29 de abril de 2004, emanada del CONTRALOR INTERNO (E) DEL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (CNDNA), (…) mediante la cual [declaró] SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración en contra del REPARO No. 001-2004 que (…) formuló el funcionario en referencia en fecha 02 de Marzo de 2004 (…)” contra su representado;

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos;

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada;

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del recurso de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al referido Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2004-001461
ACZR/004

En la misma fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), siendo las 12:35 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00294.

La Secretaria