JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-N-2004-002036
El 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 4006-03 de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por el abogado Augusto Bravo Rico, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.506, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HYPER BINGO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 13 de diciembre de 2002, bajo el Nº 51, Tomo 185-A, contra el acto administrativo de fecha 18 de septiembre de 2003, “(…) contentivo de la Constancia de Retención de Bienes y Equipos”, emanado de la PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 21, DEL COMANDO REGIONAL N° 2 DE LA GUARDIA NACIONAL, adscrito al MINISTERIO DE LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de octubre de 2003, mediante el cual el referido Juzgado Superior se declaró incompetente para conocer del presente recurso y declinó la competencia en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Previa distribución de la causa, en fecha 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.
En fecha 10 de febrero de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Mediante auto de fecha 31 de enero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte observa:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
La parte recurrente alegó como fundamento de su pretensión, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representada venía “(…) ejecutando su actividad mercantil con conocimiento del ente regulador de la actividad, como lo es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cancelando regularmente, los impuestos, tributos, tasas y regalías, tanto a nivel regional como a nivel municipal, con la expedición de su patente de industria y comercio, y otras inscripciones, amén de haber tramitado la licencia definitiva ante la referida Comisión Nacional, esperando desde entonces la respuesta respectiva”.
Que el 18 de septiembre de 2003, su apoderada “(…) recibió, en su sede administrativa (…), una Comisión de la Guardia Nacional, adscrita al Comando del Destacamento 21 y al Comando Regional N° Dos (sic) (Core-dos) (sic), integrada por Oficiales y Subalternos de la Primera Compañía de El Limón, quienes estaban fuertemente armados, procediendo, sin orden judicial alguna u oficio emanado del Ministerio Público, de manera arbitraria, inhumana y atropelladora (sic), sin previo aviso y sin que dieran la oportunidad a mediar palabra alguna, a levantar un ‘ACTA DE RETENCIÓN’, (…) mediante la cual declararon ‘retenidas’ todas las maquinas y equipos que conforman el fondo de comercio, decretando, por ende, de esa manera, el cese automático de la actividad comercial ejercida por [su] representada (…)” (Mayúsculas del original).
Que el acto administrativo impugnado adolece del requisito previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no contiene una expresión sucinta de los hechos ni del derecho, lo cual lo hace adolecer del vicio de inmotivación previsto en el artículo 9 eiusdem.
Que del contenido del acto administrativo impugnado se evidencia que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello, ya que de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, la única autoridad competente para sancionar las presuntas violaciones impuestas a las personas jurídicas que se dediquen a la actividad comercial prevista en la referida Ley especial, lo es, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurriendo en el vicio de nulidad previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, denunció que el acto recurrido se dictó con prescindencia total y absoluta de procedimiento, “(…) por cuanto nunca se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo, con indicación de lapsos para alegar descargos a su favor, promover pruebas etc (sic), sino que de manera abrupta, haciendo alarme de las armas que portaban, los Oficiales y Subalternos que integraban la Comisión de la Primera Compañía del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, irrumpieron la sede de Hiper Bingo C.A., a las 10 de la mañana del día 18 de septiembre de 2003 y sin mediar palabra alguna ordenaron el desalojo de todos los clientes que allí se encontraban y levantaron el Acta de Retención de todos los equipos y máquinas propiedad de [su] representada, dejándolos bajo la guardia y custodia de una empleada de la Sala de Bingo (…)” (Negrillas del original).
Que se vulneró lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la notificación del acto administrativo recurrido no indicó los recursos que procedían con indicación de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales competentes ante los cuales debían interponerse los mismos, siendo dicha notificación defectuosa y en consecuencia no produciendo ningún efecto conforme lo establecido en el artículo 74 eiusdem.
Que se reservó la acción por daños y perjuicios que se le ocasionaron a su representada en virtud de la retención “arbitraria e ilegal” de los bienes y máquinas.
Asimismo, fundamentó su solicitud de amparo cautelar, en virtud de que el acto administrativo impugnado “(…) conllevó al cese de sus actividades comerciales, [lo cual] es violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso, y a ser oído y del derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, consagrados en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el supuesto acto administrativo se dictó sin realizar la apertura de un procedimiento administrativo previo en el cual [su] representada pudiera ejercer el derecho a la defensa; cercenándole, asimismo, el derecho a ejercer libremente la actividad económica de su preferencia” (Negrillas del original).
Que la transgresión de los derechos a la defensa y al debido proceso se materializó en virtud de que se retuvieron los equipos propiedad de su representada sin que mediara un procedimiento previo, vulnerando con ello su derecho a ser oída y a formular los alegatos pertinentes a los fines de desvirtuar las presuntas irregularidades imputadas.
Que igualmente se le vulneró el derecho constitucional a la libertad de empresa previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental, “(…) como es el de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia; por cuanto dicho acto de retención de los equipos y maquinas, impiden totalmente la apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo, la cual consta de todos los permisos y pagos de impuestos, tributos, y regalías a nivel nacional, regional y municipal”.
Que “(…) la violación del derecho constitucional antes referido le [causó] un daño patrimonial de dimensiones impredecibles (sic), por cuanto apenas tenía un (1) mes y cuatro días (4) días que había abierto sus puertas, con altísimas cantidades de dinero e intereses que adeuda a acreedores particulares y a entidades bancarias, así como los montos que van acumulándose de sueldos y pasivos laborales a sus trabajadores”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se acordada “(…) el restablecimiento de la situación jurídica infringida como son la restitución a [su] representada de los derechos y garantías constitucionales violados como son el debido proceso, el derecho a ser oído, el derecho a la defensa y el derecho a dedicarse libremente a la actividad comercial establecida en su acta constitutiva y estatutos sociales” (Negrillas del original).
Por otra parte, a los fines de evitar que la situación jurídica infringida continúe o se agrave, solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil se acordara “(…) como medida cautelar innominada, hasta tanto se [decidiera] la acción principal, la continuación del funcionamiento y operatividad comercial de la sociedad mercantil HYPER BINGO C.A., y en consecuencia, [cesara] la retención arbitraria e ilegal de todos los equipos y máquinas acordados en el [acto administrativo impugnado] ” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que se le produjo un daño patrimonial incalculable y, que si bien su representada no está obligada a comprobar la existencia del fumus bonis iuris, periculum in mora, ni periculum in damni; “(…) no obstante es evidente que [su poderdante] (…) si reúne los tres (3) requisitos concurrentes de procedencia previstos en los mencionados artículos [del Código de Procedimiento Civil], a saber: 1) (…) ‘el fumus bonis iuris’, en razón que [su] representada tiene la titularidad del derecho protegido, 2) (…) ‘el periculum in mora’, ya que [tienen] el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución; en razón que el daño sería de irreversible e irrecuperable reparación. 3) (…) el ‘periculum in damni’, por cuanto los daños serían incalculable, de prolongarse el cese de las actividades comerciales de [su representada] (…)”.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central declinó su competencia para conocer del caso de autos, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con fundamento en las siguientes consideraciones:
Que “la presente causa está referida a un Recurso de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Amparo Constitucional, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares de fecha 18 de septiembre de 2003, contentivo de Constancia de Retención de los Bienes y Equipos propiedad de la Sociedad Mercantil HYPER BINGO C.A., el cual [emanó] de la Primera Compañía del Destacamento 21 de la Guardia Nacional, dictado por el Jefe de la Comisión, Sargento (GN) Andrés Barreto Ramos, se puede evidenciar que dicho ente está adscrito al Ministerio de la Defensa, el cual pertenece a la Administración Pública Nacional (…)”(Mayúsculas y negrillas del original).
En tal sentido, señaló que de acuerdo a lo previsto en los artículos 181 y el ordinal 3° del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia “(…) se colige que conforme a la Competencia residual detentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme al dispositivo legal supra mencionado, [ese] Tribunal Superior [declaró] su INCOMPETENCIA, para conocer de los presentes procedimientos, (…) declinando su Competencia en la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…), quien es competente para conocer de los mismos (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, lo constituye el acto administrativo de fecha 18 de septiembre de 2003, “(…) contentivo de la Constancia de Retención de Bienes y Equipos”, emanado de la Primera Compañía del Destacamento 21, del Comando Regional N° 2 de la Guardia Nacional, por el Sargento (GN) Andrés Barreto Ramos, en su carácter de Jefe de la Comisión.
I. Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto, observa lo siguiente:
Vista la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 28 de octubre de 2003, cabe destacar que ante el silencio mantenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a los criterios competenciales de los Tribunales Contenciosos Administrativos, salvo la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la referida Sala en virtud de su investidura de máximo órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa estableció mediante sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), las competencias de unos de estos Tribunales Contenciosos como son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en la cual estableció:
“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
De conformidad con el criterio reseñado supra, conviene precisar que en el presente caso se impugna un acto administrativo dictado por el Sargento (GN) Andrés Barreto Ramos, en su carácter de Jefe de la Comisión, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento 21 del Comando Regional Nº 2 de la Guardia Nacional, siendo esta una Fuerza de Cooperación de la Fuerza Armada Nacional, a tenor de lo previsto en los artículos 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo anterior, se desprende que el acto administrativo impugnado no fue dictado por ninguna de las autoridades mencionadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como por ninguno de los órganos superiores de la Administración Pública Central conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, es por ello que debe esta Corte aceptar la competencia que le fuere declinada para conocer del presente recurso, por cuanto el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad distinta a las establecidas en los precitados artículos. Así se declara.
II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, aprecia:
Con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis preliminar de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos formales del escrito establecidos en el artículo 21, aparte 9 eiusdem.
Ello así, observa esta Corte, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y, que no existe cosa juzgada.
Asimismo, se observa que en el escrito contentivo del recurso de nulidad se indica con precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales y legales cuya violación se denuncia y las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la acción, razones por las cuales debe esta Corte admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, ello sin entrar a analizar la causal de caducidad, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
III.- Admitido preliminarmente el recurso de nulidad, y a los solos efectos del presente caso, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no del amparo constitucional interpuesto conjuntamente, en tal sentido, siguiendo el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco (Expediente Nº 0904), en la que afirmó que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo cautelar respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella, en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, ese restablecimiento pasaría por la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el representante legal de la accionante denunció la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído con las debidas garantías y a la libertad económica, consagrados en los numerales 1 y 3 del artículos 49 y el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, al haber sido dictado el acto administrativo de efectos particulares que contiene la retención de los bienes y equipos de su representada, por una autoridad manifiestamente incompetente de conformidad con el artículo 4 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con ausencia de motivación alguna y, sin un procedimiento previo conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le permitiera ejercer su defensa.
Vistos los argumentos con base en los cuales la parte accionante denunció la presunta violación a las normas constitucionales antes señaladas, aprecia esta Corte que la misma se limitó a aludir el supuesto de incompetencia por parte del funcionario público actuante, la inmotivación del acto administrativo impugnado y la ausencia del procedimiento legal previsto en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual -en el presente caso- remite expresamente a las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Código Orgánico Tributario, cuyo estudio lógico-jurídico, como ha sido referido por este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2005-00206 de fecha 23 de febrero de 2005, caso: Centro Textil El Castillo, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo en el Estado Lara), no constituye materia que deba entrar a resolver el Juez Constitucional.
Siendo así, resulta evidente para esta Corte que pasar a conocer y desvirtuar cada una de las consideraciones antes expuestas, significaría emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la presente controversia, ya que tales circunstancias corresponden ser analizadas y dilucidadas a través del recurso principal debido a que las mismas ameritan un examen exhaustivo de lo alegado y probado en autos, así como de las normas legales aplicables al caso concreto, lo cual, no le es dable al Juez en sede constitucional, toda vez que excede el ámbito de su análisis.
Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos la Primera Compañía del Destacamento 21 del Comando Regional N° 2 de la Guardia Nacional señaló que la causa de la retención se debió a la “(…) presunta infracción de la Ley de Salas de Juegos, Bingos y Casinos (sic) (no presentó permisología de funcionamiento) manifestando que se encuentra en trámite ante la Comisión Nacional de Casinos”.
En tal sentido, y con mayor atención debe señalar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el presente caso la parte accionante, a pesar de haber argumentado en su escrito libelar que se encontraba “(…) ejecutando su actividad mercantil con conocimiento del ente regulador de la actividad, como lo es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cancelando regularmente, los impuestos, tributos, tasas y regalías, tanto a nivel Regional como a nivel Municipal, con la expedición de su patente de industria y comercio, y otras inscripciones, amén de haber tramitado la licencia definitiva ante la referida Comisión Nacional, esperando desde entonces la respuesta respectiva”, no obstante, tal y como puede evidenciarse de las actas procesales que cursan en el expediente judicial, la misma no consignó en autos prueba de tales trámites administrativos (Negrillas de esta Corte).
Por ello, este Órgano Jurisdiccional haciendo uso de su potestad cautelar de revisión, luego de examinar las actas que corren insertas en autos y, cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, no cabe presumir que las disposiciones señaladas, hayan sido violadas o amenazadas de violación, ya que el accionante se limitó únicamente a exponer los términos en los cuales consideró vulnerado su derecho, atendiendo principalmente a la violación de normas de carácter legal.
En razón de haberse establecido, que no existe el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por lo tanto, esta Corte considera improcedente el amparo cautelar interpuesto y, así se declara.
IV.- Pasa esta Corte a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, esto es, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, se observa lo siguiente:
Se desprende de las actas procesales que constan en autos, que el acto administrativo recurrido fue notificado a la parte recurrente en fecha 18 de septiembre de 2003; visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad contra dicho acto fue interpuesto ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 24 de octubre de 2003, es evidente que se encuentra enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su aparte 20, el cual establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado para intentar el recurso de nulidad.
Es por lo antes expuesto, que considera esta Corte que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales antes mencionadas. Así se declara.
V.- Por otra parte, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido debe señalarse:
Como regla general, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra de forma amplia las potestades cautelares del Juez Contencioso Administrativo en los juicios de nulidad regulados por esa Ley. En tal sentido, el aparte 10 del artículo 19 eiusdem, establece lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Como se observa de la norma transcrita, en los juicios seguidos con arreglo a las prescripciones contenidas en dicha Ley Orgánica, las medidas cautelares no sólo operan en cualquier estado y grado de la causa no sólo a instancia de la parte que quiera obtener una tutela provisional, sino que existe una potestad ex officio del Juez Contencioso Administrativo para acordar, cuando las circunstancias del caso así lo requieran, -y concurran los supuestos típicos de procedencia de toda providencia cautelar, a saber la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora)- toda medida preventiva nominada o innominada que preserve las resultas definitivas del juicio.
Igualmente, la anterior norma permite al Juez Contencioso Administrativo adecuar la petición cautelar a cualquiera de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo ello así, en el caso bajo examen, se observa que la sociedad mercantil recurrente pretende a través de una medida cautelar innominada se suspendan los efectos del acto administrativo -cual es la Constancia de Retención de Bienes y Equipos propiedad de su representada, emanado de la Primera Compañía del Destacamento 21 del Comando Regional N° 2 de la Guardia Nacional de fecha 18 de septiembre de 2003, lo cual se ajusta a la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, esta Corte considera oportuno reiterar una vez más el criterio establecido por la jurisprudencia en el que se ha expresado que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado, ello en aplicación al mencionado aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De conformidad con la disposición transcrita, esta Corte observa que la misma representa la posibilidad típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual constituye la inaplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) en aquellos casos que tengan por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.
En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, es menester hacer referencia al fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2001, caso: Federación Médica Venezolana (Expediente Nº 01-24428), en el cual se expresó:
“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.
En atención a lo anterior, esta Corte observa del análisis del caso que nos ocupa que el apoderado judicial de la recurrente pretende, por medio de una medida cautelar innominada, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y, en tal sentido, quede en suspenso hasta que se decida la acción principal (recurso contencioso administrativo de anulación).
Para decidir la petición cautelar, debe señalarse que la suspensión de efectos de un acto administrativo solo procede verificados que sean concurrentemente los supuestos de hecho que la justifican, vale decir, la presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador ha incorporado adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en caso de que dicha medida sea acordada, ello conforme lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la referida Ley Orgánica.
Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
Ahora bien, luego de una revisión preliminar y no definitiva de los autos que conforman el presente expediente, ésta Corte observa que, consta al folio diecisiete (17) del presente expediente judicial, que forma parte del escrito recursivo presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado se solicitó a los fines de “(…) evitar prolongar la agónica y gravísima situación jurídica infringida (el derecho a la defensa, el debido proceso, a ser oído y a dedicarse a la actividad económica de su preferencia), lo cual ha traído como consecuencia , como es de suponer, un caótico daño patrimonial e incalculable a [su] representada, situación esta que con el transcurrir de los días pudiera convertirse en daño de irreparable reparación (sic)”, materializándose así el fumus bonis iuris en razón de que “(...) su representada tiene la titularidad del derecho protegido (…)”.
En tal sentido, esta Corte observa que este simple alegato efectuado por el apoderado judicial de la recurrente no justifica de qué manera podría este Órgano Jurisdiccional considerar cumplidos los extremos legales exigidos para proceder a acordar la medida solicitada, ya que no basta con lo afirmado por el apoderado judicial de la recurrente, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada; es por ello que, esta Corte haciendo uso de su potestad cautelar de revisión, luego de efectuado el análisis de las actas que corren insertas en autos, concluye que no existe medio de prueba que justifique la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En virtud de lo antes expuesto y, examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, considera esta Corte insuficientes las razones invocadas por la peticionante, razón por la cual declara improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y, así se declara.
Vista la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y que a tenor de lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la fijación de la caución suficiente al solicitante de esta medida cautelar debe realizarse sólo en caso de que la misma sea acordada; esta Corte considera inoficioso emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de fijación de caución realizada por la apoderada judicial de la recurrente. Así se declara.
Sin embargo, debe resaltarse que a la parte que se le hubiera negado su petición podrá posteriormente volver a solicitarla, ya que las mismas pueden acordarse en cualquier estado y grado de la causa, siempre que estén demostrados los requisitos de procedencia de las mismas, así como un medio de prueba suficiente que demuestre la existencia de los mismos (ex aparte 11 del artículo 19 eiusdem). Así se declara.
VI.- Por último, se ordena remitir los autos que conforman el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación del recurso contencioso administrativo interpuesto, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declinada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, por el abogado Augusto Bravo Rico, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HYPER BINGO, C.A., contra el acto administrativo de fecha 18 de septiembre de 2003, “(…) contentivo de la Constancia de Retención de Bienes y Equipos”, emanado de la PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 21, DEL COMANDO REGIONAL N° 2 DE LA GUARDIA NACIONAL, adscrito al MINISTERIO DE LA DEFENSA.
2.- ADMITE preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, sin emitir pronunciamiento sobre la causal referida a la caducidad de la acción, en virtud de lo preceptuado en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales;
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta.
4.- Analizada como fue la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, se ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
5.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 194° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. Nº AP42-N-2004-002036
ACZR/008
En la misma fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), siendo las 12:59 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00300.
La Secretaria
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