TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2005-000974

El 30 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS-SC-05-048 de fecha 28 de junio de 2005, anexo al cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Luís Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ARMANDO CORREA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.468.463, contra el acto administrativo sin fecha y sin número, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de junio de 2005, dictado por el Juzgado de Sustanciación de la referida Sala, mediante el cual declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento del presente asunto.

Previa distribución de la causa, en fecha 21 de julio de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

En fecha 25 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 4 de octubre de 2005, se dejó constancia en autos que en fecha 26 de septiembre de 2005, se recibió en la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, el Oficio Nº CSCA-1929-2005 de fecha 21 de julio de 2005, mediante el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, requirió a la referida Contraloría la remisión de los antecedentes administrativos del caso, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles.

Por auto de fecha 30 de enero de 2006, visto el Oficio Nº COGEFAN-50-006/251, de fecha 1° de noviembre de 2005, emanado de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, esta Corte habilitó todo el tiempo necesario a los fines de abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados.

Mediante auto de fecha 31 de enero de 2006 se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente), Alexis José Crespo Daza (Juez) y, Jennis Castillo Hernández (Secretaria). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 31 de enero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El 29 de noviembre de 2004, el apoderado judicial del accionante, interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentándose en los siguientes argumentos:

Que el acto administrativo impugnado dictado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, contenido en el expediente Nº DAA-06-130, declaró la responsabilidad administrativa de su representado y le impuso una multa.

Que la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional “(…) NO (…) sustanció la solicitud de declaraciones testificales de un personal militar y civil, que conocían y conocen de la situación planteada en torno al presente procedimiento administrativo, sobre todo en el sentido de demostrar que [su] defendido o representado ‘si había pasado la novedad verbal, en varias ocasiones, en cuanto a que el depósito en cuestión no tenía la seguridad necesaria para resguardar los equipos extraviados perdidos o robados o hurtados’ (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, al dictar el acto administrativo impugnado violó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que a pesar de habérsele solicitado en el escrito de descargo la prueba de testigos de un grupo de personas, como medio probatorio idóneo, el referido Órgano “(…) no ordenó la citación de las personas que eran testigos claves en el procedimiento administrativo, para llegar a la verdad, ya que durante la etapa de la audiencia oral y pública o durante la etapa de sustanciación probatoria, se hubieren evacuados sus dichos o el conocimiento que pudieren tener los testigos o personas solicitadas para testificar o deponer o declarar en torno a la situación que se ventilaba, y con ello, [su] defendido o representado, hoy agraviado, pudiere haber desvirtuado la imputación hecha por la Contraloría. Si ello hubiere ocurrido, es decir, si hubiesen sido citadas las personas a declarar, como es y será siempre su misión y obligación, [hubieran] demostrado la inocencia de [su] representado; todo de conformidad con las previsiones del artículo 100 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, el cual consagra, ‘se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso por cualquier medio de prueba que no esté expresamente prohibido por la Ley” (Negrillas y subrayado del original; agregado de esta Corte).

Que “el Contralor General de la Fuerza Armada Nacional, tuvo la oportunidad de dictar un AUTO PARA MEJOR PROVEER, en el caso que estuviere interesado en buscar la verdad, tal como se lo permite el primer y último aparte del artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que el procedimiento administrativo seguido por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional contra su representado debió conducirse en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales, sin excluir la apreciación o tomar en cuenta otras normas tanto sustantivas como procesales.

Que a su representado se le vulneró el derecho de petición y oportuna respuesta, dado que “[a] pesar que se solicitó al Contralor General de la Fuerza Armada Nacional, que citara a un grupo de militares y civiles para declarar durante el procedimiento administrativo, no providenció en absoluto y por el contrario, sancionó administrativamente a [su] defendido (…)” (Agregado de esta Corte).

Que el acto administrativo impugnado “NO REÚNE los requisitos que debe contener todo acto administrativo, como es la falta del ‘lugar y la fecha’ donde el acto fue dictado; y consecuencialmente, también dicho acto goza de NULIDAD ABSOLUTA según lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representado y se le impuso una multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T), las cuales equivalen a la cantidad de nueve millones setecientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 9.700.000,00), por encontrarse viciado de nulidad absoluta.

Por otro lado, el apoderado judicial del accionante solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que “(…) de ejecutarse lo decidido en el acto impugnado que adolece de inconstitucionalidad (sic), y por supuesto de legalidad, le ocasionaría graves daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva a [su] representado, a menos que la Administración (…) [le] repare (…) los daños y perjuicios que actualmente se le está causando con la decisión administrativa impugnada (…)” (Agregado de esta Corte).

Finalmente, solicitó fuese admitida la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante auto de fecha 9 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declinó su competencia para conocer de la pretensión propuesta, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) la Sala Constitucional, en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, conoce de los recursos de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra actos expedidos en ejecución directa de la Constitución o que tengan forma de ley. De allí que, en el caso de autos, al tratarse el acto impugnado de un acto administrativo de efectos particulares, de rango sub-legal, dictado por el Contralor General de la Fuerza Armada Nacional, es decir por un órgano que forma parte del Poder Ejecutivo Nacional, [esa] Sala carece de competencia para conocer de la presente acción, correspondiéndole dicho conocimiento a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, conforme al criterio sostenido en la jurisprudencia supra parcialmente transcrita [Sentencia del 27 de enero de 2000, caso: Milagros Gómez y otros] (…)” (Agregado de esta Corte).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, lo constituye el acto administrativo sin fecha y sin número, emanado de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Luís Armando Correa López y le impuso una multa.

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia y ante la declinatoria de competencia efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, al respecto observa lo siguiente:

La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, es un Órgano de Control Fiscal de progenie constitucional (ex artículo 291 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que forma parte integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal y, en consecuencia, está inmerso dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 108 de la referida Ley, estableció expresamente el ámbito competencial para controlar la legalidad de las actuaciones del Contralor General de la República y de los demás Órganos pertenecientes al Sistema Nacional de Control Fiscal, que prevé lo siguiente:

Artículo 108.- “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

En virtud de lo cual, esta Corte estima oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en relación con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que esa norma es clara al definir cuáles actos son recurribles ante ese Alto Tribunal, esto es, aquéllos dictados por el Contralor General de la República o sus delegatarios, es decir, quienes actúen en su nombre. Y que cuando los referidos actos administrativos emanen de una autoridad que pueda encuadrarse dentro de la categoría que el artículo citado denominó como demás órganos de control fiscal, la competencia para conocer y decidir le corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 1365 de fecha 9 de septiembre de 2004, caso: Horacio Gonzalo González López).

Además, la misma Sala de nuestro Máximo Tribunal ha destacado que a tenor de lo dispuesto en la precitada ley (artículos 106 al 108) las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por la vía del recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa), y a través del recurso contencioso administrativo de nulidad por ante ese Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios, o ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal. Afirmando, consecuentemente que si el acto impugnado emana de una autoridad distinta al Contralor General de la República su revisión corresponderá a un órgano jurisdiccional diferente a esa Sala, esto es, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 1.114 de fecha 18 de agosto de 2004, caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.

Ahora bien, esta Corte observa de autos, que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo dictado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, a través del cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso una multa al ciudadano Luís Armando Correa López.

En tal sentido, esta Corte constató que el aludido Órgano, de conformidad con los artículos 291 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, forma parte integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal y, en consecuencia, es considerado un Órgano de Control Fiscal. Así, el acto administrativo impugnado emanó de funcionario distinto al Contralor General de la República. De allí que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia declinada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa. Así se declara.

II. Afirmada su competencia jurisdiccional, pasa de seguidas esta Corte a revisar los requisitos procesales que condicionan la admisión de la acción sub examine. Para ello, debe este Órgano Jurisdiccional analizar los requisitos previstos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, tal análisis debe prescindir de la revisión de la caducidad por imperativo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, observa esta Corte que no se desprende de autos que el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad corresponda a otro Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se constata la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, y el mismo cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales esta Corte debe admitir el presente recurso. Así se decide.

III. Una vez asumida la competencia y admitido preliminarmente el presente recurso, corresponde a esta Sede Jurisdiccional, pronunciarse en torno a los pedimentos cautelares que complementan la pretensión jurídica del actor. En el caso bajo examen se solicitó, por una parte, amparo cautelar y, por la otra, medida cautelar de suspensión de efectos.

Ahora bien, seguidamente se procederá a revisar la procedencia o no de la acción de amparo cautelar propuesta por el actor, siendo oportuno señalar que en estos casos, es decir, cuando se ejerce la acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, el criterio jurisprudencial que se sostiene es que cuando aquélla es acumulada con otra, se trata de una acción subordinada, accesoria de la acción o recurso principal y en consecuencia, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal, pudiéndose otorgar a través de este mandamiento de amparo únicamente efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate ‘mientras dure el juicio’, ex artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De manera que, el amparo constitucional de carácter cautelar está orientado a otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección transitoria, pero inmediata, en virtud del carácter que la violación reviste, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la lesión, hasta tanto sea proferida la decisión definitiva en el juicio principal.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló lo siguiente:

“(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal (…), se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, [estimó] la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que siendo intentada una acción de amparo constitucional conjuntamente con otra acción o recurso, debe tratarse aquélla como una medida cautelar, aunque especial -atendiendo a la naturaleza de la violación denunciada-, es decir, debe revisarse los requisitos necesarios para el otorgamiento de cualquier medida cautelar pero teniendo presente en tal análisis las características propias del amparo constitucional.

Así pues en el caso de autos, esta Sede Jurisdiccional forzosamente debe constatar si se llenan los extremos antes indicados del fumus boni iuris y periculum in mora.

En tal sentido, del análisis de las actas que conforman el expediente esta Corte observa que, la parte presuntamente agraviada por el acto administrativo impugnado alegó la violación de los derechos constitucionales a la defensa y el de petición y oportuna respuesta consagrados en el numeral 1 del artículo 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por cuanto a pesar de haber promovido la prueba de testigos de un grupo de personas como medio probatorio idóneo, la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, hizo caso omiso a tal pedimento y, en consecuencia, se vio privado de la “única prueba que tenía (…) para demostrar o desvirtuar los hechos imputados”.

Así, observa esta Corte en torno a la denuncia de violación del derecho a la defensa que para que se configure éste, según el criterio jurisprudencial sostenido por diversos Tribunales de la República es necesario que el órgano encargado de sustanciar el proceso o procedimiento incurra en alguna de las siguientes anormalidades: no notifique al interesado del inicio de la investigación, no le permita acceder al expediente, no le brinde el tiempo razonable o los medios necesarios para ejercer adecuadamente su defensa, no le permita probar sus alegatos con los medios probatorios que disponga, no valore las pruebas producidas, no informe al interesado de los recursos que puede interponer contra la decisión.

Por lo tanto, hay menoscabo del derecho de defensa, cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que puedan hacer valer sus derechos. La indefensión debe ser imputable al operador jurídico, para que pueda conformarse una violación del precepto respectivo, pero no cuando el hecho se debe a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias.

En tal sentido, esta Corte observa que el actor denunció que la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional al emitir el acto administrativo que declara su responsabilidad administrativa lo hizo en violación del derecho a la defensa por cuanto a pesar que solicitó se tomara la declaración de un grupo de personas como medio de prueba para desvirtuar las imputaciones en su contra, éste órgano no ordenó su citación y, en consecuencia, no se produjo la prueba.

No obstante, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar de la revisión de autos que integran este expediente que, la parte actora no aportó otro elemento probatorio distinto del acto impugnado, siendo además que del mismo no se desprende la presunción de violación de derechos fundamentales sino que por el contrario, nos encontramos frente a un acto administrativo que declara la responsabilidad administrativa del actor y le impone una multa, en el que se analizan los argumentos de defensa esgrimidos por la parte actora, por lo que en caso de ser analizados en esta oportunidad, inevitablemente se estarían adelantado aspectos de fondo en esta etapa preliminar, sin haberse aportado en autos elementos probatorios suficientes que hagan presumir la violación del derecho constitucional denunciado.

Ahora bien, en cuanto al derecho de petición y de oportuna respuesta establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que éste determina la obligatoriedad a la que están sujetos los Entes públicos de solventar aquellas peticiones formuladas por los particulares, a saber:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

Así, con respecto al sentido y alcance del derecho consagrado en el artículo 51 del Texto Constitucional y, la forma de su manifestación entre los órganos o entes de la Administración y los particulares a los cuales aquella debe servir, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento reiterado sobre ello, a través de diversas decisiones, entre ellas se encuentran, la sentencia Nº 2073 de fecha 30 de octubre de 2001 (caso: Cruz Elvira Marín y Teresa de Jesús Valera Marín) y, la sentencia Nº 2323 de fecha 2 de octubre de 2002 (caso: Eric Lorenzo Pérez Sarmiento), en las cuales se señaló:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición.
De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la aludida Sala en sentencia Nº 547 de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis, luego de citar la decisión parcialmente transcrita, señaló lo siguiente:

“Así las cosas, para que una respuesta se entienda como oportuna y adecuada debe cumplir con un mínimo de requisitos de forma y oportunidad, con independencia de que se otorgue o se niegue el derecho -lato sensu- que se solicitó mediante la petición administrativa. De allí que el carácter adecuado de la respuesta dependerá, formalmente, de que ésta se dicte de manera expresa y en cumplimiento de los requisitos de forma que establece la Ley, y, materialmente, según se desprende del criterio jurisprudencial que se citó, con subordinación a que la respuesta tenga correlación directa con la solicitud planteada. En otros términos, el particular tiene, como garantía del derecho de petición, el derecho a la obtención de una respuesta adecuada -expresa y pertinente- y oportuna -en tiempo-, con independencia de que no se le conceda lo que pidió.
A diferencia de lo que alegó la representación de la parte demandada en juicio, [recordó] la Sala que toda petición administrativa está amparada por [ese] derecho fundamental, como no podría ser menos, y de allí que poco importa si lo que se ejerció es una solicitud de primer grado -en el marco de un procedimiento administrativo constitutivo-, un recurso administrativo, o bien una petición distinta, como lo sería la que se planteó en [ese] caso, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, tampoco es cierto, como esa representación alegó, que en [ese] caso no exista un lapso legalmente determinado, para la decisión de esa petición administrativa, que regule la obligación de dar oportuna respuesta, pues a falta de procedimiento especial para la tramitación de tales solicitudes de declaratoria de nulidad, han de seguirse, en esos casos -como de común se realiza-, los trámites del procedimiento ordinario que preceptúan los artículos 48 y siguientes de dicha Ley, con inclusión de su lapso de tramitación y resolución, que de conformidad con el artículo 60 eiusdem, es de cuatro meses, prorrogable –mediante justificada y expresa decisión del órgano administrativo- por dos meses más. De manera que, se insiste, no es cierto que no exista un lapso determinado para la decisión oportuna, tal como no existe procedimiento alguno que carezca de lapso de decisión, amén de la disposición supletoria del artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
Ahora bien, (…) ‘no toda omisión genera una lesión constitucional’ y de allí que sea imperativo el análisis de cada caso concreto para la determinación de si, en el mismo, es procedente el amparo constitucional ante la violación del derecho de petición, análisis que dependerá de si existen o no, frente a [ese] caso, vías contencioso-administrativas ordinarias capaces de dar satisfacción al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta.
La idoneidad de la vía procesal ordinaria para la satisfacción de ese derecho dependerá, en primer lugar, de que pueda dar cabida a la misma pretensión que habría de plantearse en [esos] casos a través de la demanda de amparo constitucional, pretensión que no es otra que la condena a la Administración a que decida expresa y adecuadamente, que es a lo que da derecho, se insiste, la garantía de oportuna y adecuada respuesta”.

De conformidad con las decisiones parcialmente transcritas, esta Corte considera que el derecho de dirigir peticiones a los órganos y entes de la Administración Pública se ve lesionado cuando la Administración no se pronuncia sobre los requerimientos de los administrados, independientemente de si son satisfechos o no.

En tal sentido, esta Corte observa que de la revisión de autos se constató que no se evidencia elemento probatorio alguno que deje constancia que el accionante dirigió la respectiva solicitud a la Contraloría General de Fuerza Armada Nacional, con el objeto que se tomara la declaración de un grupo de personas como medio de prueba para desvirtuar la imputaciones realizadas en su contra en el curso del procedimiento administrativo que declaró su responsabilidad administrativa.

De manera que, al no existir elementos probatorios suficientes que hagan presumir a este Tribunal la violación del derecho a la defensa y de petición y su correlativo de oportuna respuesta, denunciados como violados, esta Corte se ve imposibilitada de otorgar la tutela preferente solicitada. En consecuencia, esta Corte declara improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto de autos no se verificó la concurrencia de los requisitos necesarios del fumus boni iuris y periculum in mora. Así se declara.

IV. Pasa esta Corte a considerar las causales de inadmisibilidad dejadas de examinar, esto es, la caducidad de la acción interpuesta y el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, observa esta Corte que se desprende de autos, específicamente, de los folios veinticuatro al treinta y siete (24 al 37), que el acto administrativo impugnado fue emitido sin fecha y no se evidencia en ninguna parte de su contenido la fecha cierta de la notificación practicada al recurrente; no obstante, éste en su escrito libelar manifestó que el referido acto administrativo le fue notificado el 26 de noviembre de 2004, por lo que para computar el lapso de caducidad se tomará a partir de esa misma fecha y visto que el recurso de nulidad contra dicho acto fue interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de noviembre de 2004, es evidente que se encuentra enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su aparte 20, el cual establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado para intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Ahora bien, en cuanto al agotamiento de la vía administrativa observa esta Corte que tal como se señaló ab initio, el acto administrativo impugnado emanó de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, órgano que está sometido al ámbito objetivo de aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de cuyos artículos 107 y 108 se desprende que el agotamiento de la vía administrativa es potestativo del interesado, quien podrá elegir si interpone el recurso de reconsideración respectivo o si por el contrario acude a la vía jurisdiccional en ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad. En consecuencia, en el caso de autos el agotamiento de la vía administrativa no constituye un presupuesto de admisibilidad.

Es por lo antes expuesto, que considera esta Corte que el presente recurso no se encuentra incurso la causales de inadmisibilidad referentes a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa. Así se decide.

V. Ahora bien, retomando el análisis de las medidas cautelares solicitadas y en virtud que el amparo cautelar ha sido declarado improcedente, corresponde a esta Corte entrar a revisar la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos requerida de forma subsidiaria en el caso sub examine.

Debe señalarse, que la suspensión de los efectos del acto impugnado, por su naturaleza excepcional no procede en todos los casos, pues el legislador ha determinado los requisitos que deben cumplirse para que ésta proceda conforme al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: a) que la medida sea solicitada “a instancia de parte”; b) que el acto impugnado sea de efectos particulares; c) que la suspensión de los efectos del acto sea permitida por la Ley, o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (periculum in mora) y verificados los anteriores d) constitución de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

No obstante lo anterior, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe incluirse un requisito adicional, consistente en que no exista coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución

De tal manera que, la Corte reiteradamente ha expresado los requisitos de procedencia de tal medida, los cuales deben estar presentes de forma concurrente, a saber: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, y de las posibilidades de éxito de la demanda y; 2.- El peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).

Aunado a lo anterior, debe esta Corte, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación, revisar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos solicitada, en efecto, debe pasar este Tribunal a constatar la apariencia de buen derecho que debe tener dicha solicitud y el peligro en la mora.

Así las cosas, aprecia esta Corte en lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, que se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, con el fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Ahora bien, no contando esta Corte con otro elemento probatorio distinto del acto impugnado observa que del mismo no emerge la presunción de esté viciado de ilegalidad, sino que por el contrario hace un análisis de la situación fáctica y de la defensa esgrimida por el investigado, por lo que en caso de ser analizados en esta oportunidad, inevitablemente se estarían adelantado aspectos de fondo en esta etapa preliminar, sin haberse aportado en autos elementos probatorios suficientes.

De manera que ante la ausencia de alegatos y demostración de los extremos mínimos para decretar lo solicitado, por cuanto al remitirnos al fundamento de la petición cautelar en el folio diecinueve (19) del expediente, la cual es muestra de la exigua argumentación que presta el solicitante:

“Luego entonces, de ejecutarse lo decidido en el acto impugnado que adolece de inconstitucionalidad, y por supuesto de legalidad, le ocasionaría graves daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva a [su] representado, a menos que la Administración Venezolana repare el daño de [su] representado recurrente por los daños y perjuicios que actualmente se le está causando con la decisión administrativa impugnada. ¿[Su] representado dónde encontraría la exorbitante suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.700.000,00)?, para pagarle al Fisco Nacional una cantidad difícil de conseguir en estos momentos; sobre cuando un procedimiento administrativo seguido ante la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, adolece de fallas violatorias constitucionales y legales” (Mayúsculas del original).

No encuentra esta Corte que se configure la presunción de buen derecho en la presente oportunidad, por lo que siendo necesaria la concurrencia de los mencionados requisitos para que proceda la suspensión de efectos solicitada, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento con respecto a la existencia del periculum in mora, en virtud que una de las imposiciones que se revelan al momento de adoptar tales medidas, tal como lo ha impuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, radica en el deber del Juez de “(…) velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Ante el incumplimiento de los requisitos que supeditan y condicionan la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta forzoso para esta Corte declararla improcedente y así se declara.

Habiéndose admitido el presente recurso de nulidad, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe la tramitación correspondiente, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Luís Felipe Mejía Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ARMANDO CORREA LÓPEZ, contra el acto administrativo sin fecha y sin número, que cursa en el expediente Nº DAA-06-130, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL;

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad;

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado;

4.-IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

5.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2005-000974
ACZR/005

En la misma fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), siendo las 12:56 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00297.

La Secretaria