TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001252
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 15 de noviembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-1.045 de fecha 25 de octubre de 2005 emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi, Gustavo Marín García y Rodrigo Iturriza Paredes, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 6.900.978, 11.515.586 y 13.993.725, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 100, Tomo 851-A, contra la Resolución Administrativa N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en adelante SUDEBAN), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por su representada contra la Resolución N° 314.05 de fecha 17 de junio de 2005, que impuso sanción de multa a su mandante.

Remisión que se efectuó en virtud de la interposición del aludido recurso de nulidad ante el referido Juzgado, cumpliendo funciones de distribución dado la inoperatividad de las Cortes para la fecha de su interposición.

En fecha 31 de enero de 2006 se dio cuenta a la Corte y previa distribución de la causa se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente en esa misma fecha.

Realizada la lectura individual de las actas del expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Los abogados apoderados de la institución financiera BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005, emanado del SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en tal sentido fundamentó:

Que SUDEBAN en fecha 29 de septiembre de 2004 ordenó la apertura de un procedimiento administrativo a su representada, el cual fue debidamente notificado por Oficio SBIF-GGCJ-GLO-13891, en virtud de la presunta infracción al último aparte del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ante lo cual su mandante, presentó el correspondiente escrito de alegatos ante la Superintendencia.

Indicó que en fecha 21 de junio de 2005 su representada fue notificada del acto administrativo N° 314.05 de fecha 17 de junio de 2005, mediante el cual se sancionó a la institución financiera con multa “equivalente al cero coma uno por ciento (0.1%) de su capital pagado, esto es, la cantidad de Veinticinco millones ciento cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete bolívares (Bs. 25.158.847,00)”.

Que el 7 de julio de 2005, su mandante presentó recurso de reconsideración contra el acto impugnado ante la autoridad administrativa, el cual fue respondido a través de la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005, confirmando la sanción de multa impuesta a su representada.

Señalaron que la sanción impuesta a su representada fue con motivo de que su representada no colocó la totalidad del porcentaje requerido de su cartera crediticia destinada al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, tal y como lo prevé el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Esgrimieron que la autoridad administrativa dispuso que el porcentaje que esa entidad bancaria debió disponer al sector microfinanciero era del tres por ciento (3%) y “luego de la reclasificación de los créditos realizada por (su) representada efectivamente reconocen el cumplimiento del referido porcentaje para los meses de marzo y abril, no así para los meses de enero y febrero, y por tal razón el incumplimiento al artículo 24 de la Ley General de Bancos subsiste”.

Ello así, indicó que el debate en sede administrativa se circunscribió: i) si su representada tenía o no la obligación de colocar el porcentaje de su cartera crediticia para el sector microfinanciero y, ii) De ser así, cuál era el porcentaje mínimo que debe aplicar.

Indicaron que SUDEBAN precisó en su Resolución que “dicha obligación se encuentra vigente y considera que el porcentaje mínimo para el año 2004 es del tres por ciento (3%)” razón por la cual sancionó a su representada.

En tal sentido, arguyeron que del artículo 24 in commento se prevé:
1. “una obligación para el Ejecutivo Nacional de determinar previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia a ser destinada para (esos) sectores”.
2. “Una obligación determinada para los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo de cumplir con los porcentajes fijados por el Ejecutivo Nacional destinados al sistema microfinanciero y microempresarial”. (Subrayado del escrito).

En tal sentido fundamentó que tal previsión normativa requiere para su aplicación de un desarrollo normativo de rango sublegal el cual no se dio en el presente caso. Ello así, señaló que “mal pudiera exigírsele a (su) representada el cumplimiento de porcentajes mínimos aun no precisados o previstos (...)”, pues se requiere de un acto del Ejecutivo Nacional para complementar la obligación que fija el legislador, y que tal “acto dictado por la Administración se traduce en una orden administrativa”.

Que en virtud de los argumentos expuestos solicitó “se declare con lugar la presente acción (sic) de nulidad y anule la Resolución dictada por la SUDEBAN identificada con el No. 450.05, en virtud de que en el presente caso el Ejecutivo Nacional, Ministerio de Finanzas, no dictó oportunamente el acto administrativo mediante el cual se fije el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que se deberá destinar al sector microfinanciero y miocroempresarial, por lo que [su] representada [...] destinó durante los meses de enero y febrero de 2004 un porcentaje por encima al mínimo (1%) [....] por lo que en ningún momento incumplió la normativa bancaria venezolana”.

Denunciaron la incompetencia de SUDEBAN para fijar el porcentaje del aporte de su mandante, tal y como lo hizo en el acto impugnado, pues como se desprende del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esa competencia se encuentra atribuida al Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Finanzas, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, en concordancia con lo previsto en el artículo 8 numeral 6 del Decreto N° 3.570 Sobre la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central y los artículos 26 y 27 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Igualmente señalaron la violación al principio de tipicidad de la sanción, consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se impuso sanción a su representada que no fue previamente estipulada por parte del Ejecutivo Nacional de acuerdo a la habilitación legal dada en el artículo 24 de la Ley in commento. Por tanto “al no concretarse la obligación mediante la emisión de un acto por parte del Ejecutivo Nacional no puede pretenderse la aplicación de la sanción prevista en el artículo 416 numeral 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...)”.

Enunciaron que la actitud desplegada por su representada fue en acatamiento a las disposiciones legales, dado que si bien no existía resolución alguna que determinara el porcentaje mínimo, lo cierto es que BANPRO cubrió los porcentajes fijados en la referida norma, al mantener un porcentaje mínimo de colación que superó el uno por ciento (1%) y superó el margen superior del tres por ciento (3%), lo cual –a decir de la parte actora- consta del expediente administrativo.

Que “el porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años.”. Que dicho plazo “(...) comenzará a computarse desde el momento en que el Ejecutivo Nacional realice la primera fijación de porcentajes mínimos, ya que siendo este el órgano competente para ello, no puede la administración (sic) entender que el mencionado lapso comenzó a correr desde la publicación de la Ley de Banco (sic), ya que estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta (...)” de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y para ello fundamentó: el fumus boni iuris: en que SUDEBAN al dictar la Resolución N° 450.05 incurrió en un “evidente vicio de ilegalidad”, dado que se basó en un supuesto incumplimiento de una “norma inexistente dentro del ordenamiento jurídico”, violando el principio “de la reserva legal que debe acompañar a toda actuación emprendida por parte de la Administración Pública”. Respecto al periculum in mora señaló que se encuentra satisfecho por cuanto, en primer lugar de no suspenderse los efectos del acto administrativo su representada tendrá que esperar a la sentencia definitiva, tiempo que puede causarle un perjuicio irreparable a su representada, en segundo lugar, porque conllevaría a su representada “adecuar su cartera para destinar créditos al sector microfinanciero y microempresarial en porcentajes que no han sido predeterminados por ninguna disposición legal, lo que generaría un estado de incertidumbre a (su) representada, en el sentido de que no sabría si está cumpliendo con el límite mínimo (...)”.

En su petitorio culminó solicitando que se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005 y se suspenda los efectos del acto mientras se dicte sentencia definitiva.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer del actual recurso. En ese sentido, se deduce que el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la admisibilidad del presente recurso.

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, exceptuando el término de caducidad que se prevé en la referida norma adjetiva, dado que la ley especial que rige la materia bancaria dispone en su artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un lapso de 45 días continuos siguientes a la notificación de la decisión de SUDEBAN, en este caso, la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005.

En tal sentido observa esta Corte que en fecha 6 de septiembre de 2005 la parte recurrente BANPRO fue notificada mediante el Oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-13891 de fecha 5 de septiembre de 2005 (folio 39), del acto administrativo que se impugna -la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005-, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido ante el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos fue interpuesto ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital cumpliendo funciones de distribución en fecha 20 de octubre de 2005. Por lo cual, este Órgano Jurisdiccional estima que el mismo fue incoado dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos establecidos en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual declara que el presente recurso fue interpuesto tempestivamente. Así se declara.

Respecto a las demás causas de inadmisibilidad, previa revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente esta Corte observa que: no se evidencia la existencia de un recurso paralelo; este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; no existe disposición en la Ley que disponga su inadmisibilidad, cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; no se han propuesto en el presente recurso pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resultan incompatibles, el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorios; y que cursa en autos poder que acredita el carácter de apoderados judiciales de los abogados recurrentes. Asimismo el escrito recursivo se encuentra en conformidad con el artículo 21 aparte 9 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de que no encontró alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido dispositivo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara.

De la solicitud de suspensión de efectos

Seguidamente a la declaración de admisibilidad del presente recurso, se observa que de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad se solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con base en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal virtud es menester hacer referencia a la aludida disposición normativa que establece como medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo la suspensión de los efectos del acto que se impugna de nulidad, cuyo texto dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión reciente señaló que tal medida típica del contencioso administrativo tiene presupuestos que debe analizar el juez para llegar a la convicción de la procedencia o improcedencia, en tal sentido señaló:

“(...) la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos.”. (Negritas de esta Corte) (Vid. Sentencia N° 00026 de fecha 11 de enero del año dos mil seis, caso: La Electricidad de Caracas).

De esta manera, es conclusión del fallo citado precedentemente, que el Juez contencioso administrativo debe realizar un análisis previo de los requisitos de procedencia, a saber:

1. El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y;

2. El periculum in mora, o peligro en el retardo, consistente en el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo.

Adicionalmente la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela señala en la referido artículo 21 aparte 21, que a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar prevista en dicha norma se deberá exigir al solicitante que preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, exigencia sin la cual no se verificarían en la realidad los efectos de la cautela, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, pues se trata de un requisito de eficacia de la medida cautelar.

Ahora bien, aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se observa que la parte actora señaló respecto al fumus boni iuris que “SUDEBAN fundamentó el supuesto incumplimiento de BANPRO en una norma inexistente en el ordenamiento jurídico, debido a que los límites mínimos incumplidos por el banco no fueron establecidos a través de algún acto normativo, violando a su vez derechos constitucionales de gran jerarquía en todo estado de derecho, como lo es la seguridad jurídica y el principio de la reserva legal que debe acompañar a toda actuación emprendida por parte de la Administración Pública” y en cuanto al periculum in mora expresaron que existe el riesgo de que cause perjuicio irreparable por cuanto la Resolución equivaldría para su representada adecuar su cartera crediticia al sector microfinanciero y microempresarial.

Planteados los términos en que fue solicitada la medida cautelar, pasa analizar la cautelar en los siguientes términos:

Respecto al fumus boni iuris se advierte que en la pretensión cautelar se alegó como presunción del buen derecho la falta de competencia establecida en la norma para la actuación de SUDEBAN, alegato que de ser analizado, haría necesario para esta Corte efectuar un estudio acerca del mérito de la causa, que por esta vía le está vedado, pues ello conduciría a adelantar opinión el fondo del asunto debatido.

En efecto, este Juzgador tendría que determinar la competencia de la aludida Superintendencia, y precisar si efectivamente el acto dictado fue en atribuciones de su competencia o por el contrario dictó un acto en usurpación de funciones, lo cual implicaría un análisis de la norma bancaria, conllevando así a un adelantamiento del recurso principal, y lo cual está prohibido a este Juzgador efectuar por esta vía.

Es pues, con base en lo anteriormente expuesto, que esta Corte concluye que en la presente causa no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, lo cual es necesario para la procedencia de la medida aquí solicitada. Así se decide.

En razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, y en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario el análisis de los requerimientos restantes, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la presente causa.

2. ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi, Gustavo J. Marín García y Rodrigo Iturriza Paredes, en sus condiciones de apoderados judiciales de BANCO PROVIVIENDA, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra la Resolución N° 450.05 de fecha 5 de septiembre de 2005 emanado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N -2005-001252
ASV/k

En la misma fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:16 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00308.

La Secretaria