TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N°: AP42-N-2005-001051
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 28 de julio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medidas cautelares innominadas, por el abogado Fidel Vicente Sánchez López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.039, en su condición de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JOSÉ RODRÍGUEZ PACHECO, portador de la cédula de identidad N° 5.032.013, contra la Resolución C.G.E.T. N° 023 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte y en virtud de la distribución de la causa, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 5 de octubre de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

El 31 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y por auto de esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a dicha fecha. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN EJERCIDO CON SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

En fecha 28 de julio de 2005, el apoderado judicial del ciudadano Fernando José Rodríguez Pacheco, ejerció recurso contencioso administrativo de anulación con solicitud de medidas cautelares innominadas sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que su representado se desempeña como Ingeniero Mecánico II adscrito a la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (en lo adelante DIMO), integrante de la Administración Pública Central del Ejecutivo del Estado Táchira, y que, en ejercicio de esa función le fue asignada la inspección de la obra Programa de Fortalecimiento del Hospital Central de San Cristóbal, Equipo de Incineración, Contrato ED-F1-065-00 de fecha 30 de noviembre de 2000, a finales de mayo de 2001.

Que dicha obra había terminado la última fase de su ejecución, con la instalación del Incinerador de Desechos Sólidos Patológicos, “(…) por lo que la única función efectiva de su representado, fue constatar el funcionamiento final de dicho aparato tal y como consta de acta levantada en fecha 04 de julio de 2001 (…) en donde se comprobó el funcionamiento completo desde la ignición hasta el desarrollo total de la capa térmica del mencionado aparato (…)”.

Que el 23 de agosto de 2001, el Inspector de la Contraloría General del Estado Táchira, mediante informe técnico realizado en base a la inspección bajo control posterior efectuada sobre la justificación del pago hecho por concepto de valuación única de la partida 00001, correspondiente al contrato suscrito para la obra anteriormente referida, señaló que “(…) se estaría incurriendo en un pago no procedente por concepto de la partida 00001, al no cumplirse las especificaciones establecidas en el análisis de precios unitarios”.

Que en fechas 18 y 19 de octubre de 2001, se efectuó una revisión y calibración del incinerador patológico objeto de la obra en referencia, dejando constancia que, por actas de fechas 4 de julio y 20 de septiembre de 2001 y, luego de efectuar las pruebas correspondientes, el mismo se encontraba en perfecto funcionamiento sin presentar defecto alguno.

Que en fecha 26 de mayo de 2002, la empresa Incineradores y Combustión Mega C.A., mediante un informe técnico, detentó una serie de fallas que impedían el buen funcionamiento del incinerador objeto de la Obra cuya inspección fue asignada a su representado, fallas producto del descuido e impericia de quienes la detentan, lo cual a –a su juicio- eran ajenas a la labor de su representado y constituyeron “(…) desperfectos técnicos que jugaron un papel determinante en sentido negativo para que la maquina de incineración no funcionara adecuadamente (…)”.

Que el 13 de enero de 2004, la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Táchira dio inicio a la investigación administrativa establecida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “(…) justificándolo por haber (su) representado firmado y dado curso a la valuación única a través de la cual se ordenó el pago de la partida 00001 (…) con base a los informes técnicos llevados a cabo por ese organismo contralor (…)”.

Que en fecha 15 de octubre de 2004, el encargado de la referida Dirección inició el respectivo procedimiento para la declaratoria de responsabilidad administrativa de su representado en su condición de Ingeniero Inspector de la Obra asignada, imputándole el informe técnico de fecha 7 de febrero de 2002 suscrito por él, en el que firmó y le dio curso a la valuación única, ordenando el pago de la partida referida al incinerador de desechos patológicos objeto de la obra que le fue asignada, el cual –a juicio de la aludida Dirección- luego de realizadas las pruebas no logró efectuar el quemado mínimo requerido por las normas sanitarias, ya que las temperaturas en las cámaras primarias y reactor térmico no son las adecuadas, presentando problemas inclusive en los quemadores.

Que en fecha 25 de enero de 2002, en visita realizada al Hospital Central de San Cristóbal, se percató que el equipo de incineración de desechos patológicos no cumplía el servicio para el cual fue adquirido, lo cual originó que su representado solicitara un reporte de operatividad y fallas del referido equipo, siendo confirmado el mal funcionamiento del mismo.

Que la Contraloría General del Estado Táchira, hizo ver la diligencia y responsabilidad de su representado, al percatarse de las anormalidades técnicas presentadas en el incinerador objeto de la obra que le fuera asignada, como irregularidades producto de la irresponsabilidad del Ingeniero encargado de la misma, incurriendo así en violación al principio de razonabilidad jurídica y actuando de manera absurda e ilógica, en detrimento del derecho de su representado de tener una decisión justa, razonada y jurídicamente acertada, conforme lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Administración incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no efectuar el análisis correspondiente al Informe Técnico de fecha 26 de mayo de 2002 suscrito por su representado, que además de establecer las causas de las fallas presentadas por el incinerador en cuestión, las cuales no son imputables a su representado, sino a la dirigencia del Centro Hospitalario, no fue impugnado en sede administrativa por la referida Contraloría en el lapso correspondiente.

Que el referido informe técnico desvirtúa los señalamientos que el ingeniero inspector de la Contraloría formulara en su cuestionable DTI-321, pues las presuntas anomalías por él señaladas, tiene su ocurrencia en vista de las causas señaladas en el referido informe y además no le son imputables a su representado, demostrando a su vez, “(…) el ingeniero inspector de la Contraloría General del Estado Táchira una altísima impericia en el desempeño de su trabajo al ignorar este informe; pero a pesar de su trascendencia en las resultas de la averiguación administrativa fue silenciado por el juzgador administrativo, quien incluso llegó al extremo de afirmar en los alegatos finales de su irrita decisión, que ese informe no fue objeto de prueba a pesar de constar al folio 220 del expediente administrativo”.

Que conforme al Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación, su representado “(…) estaba obligado legalmente a firmar la valuación única en beneficio de la empresa proveedora, ya que las anomalías de la máquina de desechos no se debían a su negligencia o fallas de fabricación, sino al descuido y mal manejos (sic) a que fue sometida en el Hospital Central. Hechos ignorados por la Contraloría al momento de tomar su decisión”.

Que la intención del Órgano de Control Fiscal desde el primer momento fue declarar la responsabilidad administrativa de su representado, ya que se limitó a enumerar los recaudos que según él constituían pruebas que lo comprometían, sin permitir valorarlas de acuerdo a las reglas de sana crítica y libre apreciación razonada, y, a su vez, impidiéndole ejercer el control y el contradictorio sobre las mismas a fin de desvirtuarlas y conocer el motivo que utilizó dicho Órgano para que las mismas obraran en su contra, en el –a su juicio- irregular procedimiento seguido en su contra, todo lo cual vulneró su derecho a la defensa en sede administrativa.

Que además “(…) no existe valoración o motivación alguna que permitiera inferir a (su) representado, el porqué las pruebas por él promovidas en la oportunidad legal debida, no le aportaban a ese órgano elementos nuevos capaces de hacerle revertir una decisión que desde un primer momento ya había tomado en contra de (su) representado, tal como consta de la notificación que se le hiciera del inicio del auto de apertura en fecha 16 de noviembre de 2.004 (…)”.

Que a pesar que la investigación administrativa versaba sobre el equipo de incineración, la administración consideró impertinente e incoherente la solicitud formulada por su representado sobre de las condiciones actuales de funcionamiento de dicha máquina, haciendo presumir que, además de no considerar los elementos que permitirían esclarecer el resultado de la investigación, conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando la posibilidad de su representado a obtener los medios para su defensa, de acuerdo al numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obstruyó la investigación llevada a acabo, considerando que las razones alegadas para negarlas fueron totalmente contrarias a derecho.

Que la Contraloría General del Estado Táchira actuó de mala fé e impidió a su representado ejercer su derecho a la defensa, ya que, de acuerdo a las declaraciones del ciudadano Joaquín Eckstein Abdala, en su condición de Ingeniero Inspector de la Contraloría, se dejó constancia de una serie de irregularidades, las cuales sin ser promovidas en el lapso probatorio, fueron determinantes en la decisión dictada contra su representado.

Que en el acto administrativo impugnado no se especifican las supuestas irregularidades, ni se vincula la conducta funcionarial de su representado con las fallas mecánicas del incinerador luego de su instalación en el Hospital Central de San Cristóbal, y que, en todo caso, su representado como inspector de la obra y representante del órgano contratante, contestó las observaciones formuladas por el ingeniero de la Contraloría en los informes anexados al escrito libelar.

Que el referido órgano de control fiscal no valoró las testimoniales promovidas por su representado conforme las disposiciones contenidas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ni la concordancia ellas, las cuales en sus respectivas deposiciones, demostraron la inocencia de su representado respecto de los cargos que se le imputaron, ya que de las mismas se concluyó “(…) que los problemas surgían en cuanto a la operatividad de la máquina era por al falta de operadores y mantenimiento de parte del Hospital Central, pero no del Ingeniero Inspector, quien cumplió a cabalidad con sus funciones, verificando que el equipo trabajara a cabalidad una vez instalado (…)”.

Que el ingeniero Joaquín Eckstein Abdala, antes indicado, y por cuyos informes la Contraloría General del Estado Táchira sancionó a su representado, “(…) hizo uso desmedido de sus facultades al imputarle un informe técnico de fecha 23 de agosto de 2.001, señalando que la máquina de desechos no funcionaba, cuando apenas se probaba por primera vez y formalmente aún no se le había entregado al Hospital Central, sin embargo excusado en su estatus de funcionario de la Contraloría General del Estado Táchira, extendió dicho informe sin tomar en cuenta las opiniones de los expertos sobre la materia”.

Que a su representado se le sancionó aplicándosele simultáneamente el artículo 90 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del estado Táchira en concordancia con el artículo 91 numerales 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, relativos a, la negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público que haya causado perjuicio material o dicho patrimonio, la expedición indebida de documentos relacionados con ingresos, gastos o bienes públicos y la expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en su procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados.

Que “(…) la causal de destitución atribuida a su representado no encaja desde ninguna perspectiva legal en la conducta desplegada por él, en virtud de que la máquina de incineración aún está operativa en el Hospital Central de la ciudad de San Cristóbal y no se perdido (sic) totalmente, y es allí, donde despierta mayor sospecha la negativa hecha por la Contraloría a la solicitud de dos (2) inspecciones administrativas a este centro hospitalario, pues de haberse llevado a cabo se hubiese constatado la integridad y funcionamiento de la máquina. Por esta razón, no hubo perjuicio alguno y menos cuando (su) representado obró a través de los múltiples informes técnicos que corren en las actas procesales de manera diligente”.

Que la operatividad de la referida máquina desmiente lo alegado por la mencionada Contraloría en la Resolución impugnada, y, al ser falsos los motivos o presupuestos de hechos, así como, inapropiados los basamentos legales imputados a su representado, dicho acto sancionatorio está viciado de nulidad absoluta por padecer de vicio de mérito.
Solicitó medidas cautelares innominadas a los fines de que se ordene a la ciudadana Contralora General del Estado Táchira o a quien ocupe su cargo abstenerse de: 1) efectuar el cobro administrativo, judicial o extrajudicial de la multa que le fuese impuesta a su representado mediante la Resolución No. 023 impugnada; y, 2) de dictar cualquier decisión disciplinaria con fundamento al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que pueda afectar su carrera administrativa o permanencia como Ingeniero Mecánico II, adscrito a DIMO, hasta tanto se resuelva el presente juicio, garantizándole de esta manera a controvertir una sanción no desproporcionada.

Asimismo, que se le ordenara a la Gobernación del Estado Táchira: 1) mantener a su representado en el cargo de Ingeniero Mecánico II adscrito a ese órgano, cumpliendo sus funciones habituales; y, 2) evitar cualquier decisión administrativa que pueda afectar derechos subjetivos.

Que se desempeña como Ingeniero Mecánico II en la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras adscrita a la Gobernación del Estado Táchira, por lo que –a su juicio- tiene a su favor presunción de buen derecho (fumus boni juris) que lo hace acreedor de tutela cautelar, “(…) pues por lo largo del juicio, los derechos constitucionales denunciados como infringidos, serían para él ilusorios, lo cual atenta contra la eficacia del texto constitucional (periculum in mora) y de no detenerse tan injusta agresión por este Tribunal, el daño a los mismos serían continuados (Periculum in Dammi) y la sentencia podría quedar nugatoria al imponérsele dualidad de sanciones (…)”.

Que las irregularidades cometidas por la Contraloría General del Estado Táchira produjo en el espíritu de su representado “(…) intranquilidad, incertidumbre y ansiedad que visiblemente afectaron su estado emocional (…)” y en tal sentido, solicitó indemnización por daño moral estimada en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00)

En atención a los anteriores argumentos y ante la violación a la tutela judicial efectiva, violación al derecho a la defensa, abuso de autoridad, vicio de mérito y quebrantamiento al debido proceso, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido y, en consecuencia, sea declarada la nulidad de la Resolución C.G.E.T. N° 023 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Táchira que declaró la responsabilidad administrativa de su representado.

Por último solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de anulación, sea admitido sustanciado y declarado con lugar en la definitiva.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:

Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JOSÉ RODRÍGUEZ PACHECO, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa, y a tal efecto estima pertinente señalar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que es del tenor siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Negrillas de esta Corte.

Así las cosas se hace menester hacer referencia a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia N° 05538 de fecha 11 de agosto de 2005, precisó que “(…) siendo que en el caso de autos los actos recurridos fueron dictados por el Contralor General del Estado Bolívar, debe entenderse, conforme a lo previsto en el artículo 26, numeral 2, de la Ley in commento, como un órgano de control fiscal a las Contralorías de los Estados; por tanto, habiendo sido dictado el referido acto por la máxima representación de un órgano de control fiscal a nivel estadal, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 108 supra transcrito”, tal como ocurre en el presente caso. Por tanto, visto que por Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

- De la admisibilidad:

Expuesto lo anterior debe esta Corte pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto; por lo que procede a verificar si en el presente caso se encuentra presente algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 19 aparte 5 y 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto se observa que: no existe un recurso paralelo; este Órgano Jurisdiccional es el competente para conocer la presente causa; no existe disposición en la Ley que disponga la inadmisibilidad de la presente causa; cursan en autos los documentos necesarios para verificar la admisibilidad del presente recurso; no se han propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio; se indicó con precisión el acto administrativo impugnado, así como, las razones de hecho y de derecho en que se funda el recurso; cursa en autos el poder que acredita el carácter de apoderado judicial del abogado del recurrente; y el recurso fue interpuesto tempestivamente, considerando que, aún cuando no consta en autos la notificación del acto administrativo impugnado, el mismo fue dictado el 31 de enero de 2005 y el escrito recursivo mediante el cual es impugnado es de fecha 28 de julio del mismo año.

Este Órgano Jurisdiccional, en virtud de que no evidenció la existencia de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido dispositivo, ADMIITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y así se declara.

- De las medidas cautelares innominadas solicitadas:
Luego de admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde a esta Corte, en este estado, pronunciarse sobre de la medida cautelar innominada solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo así, cabe destacar que el Código de Procedimiento Civil resulta perfectamente aplicable a los recursos contencioso administrativos contemplados en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como norma supletoria, en virtud de lo dispuesto en el 1° aparte del artículo 19 de esa ley, según el cual: “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen por ante el Tribunal Supremo de Justicia”. Por tanto, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, determinar si en el presente caso se ha dado cumplimiento a los requisitos de procedencia a que aluden los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, esta Corte debe señalar que el decreto de las medidas cautelares innominadas debe responder –según lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia- al cumplimiento de los requisitos atinentes al fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni y, en tal virtud, de seguidas pasa a analizar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas que, según lo precisado tanto por las normas adjetivas correspondientes (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) como por la doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal, son los siguientes:

1. La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, la cual supone que quien solicite la medida sea titular del derecho que reclama y tenga fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar y está constituido por un calculo de probabilidades por medio del cual se llega, al menos, a la presunción de que quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
2. El peligro en la mora o periculum in mora, que consiste en el temor fundado de que el transcurso del tiempo que se debe esperar para que se satisfaga el derecho que se reclama, pueda hacer nugatoria la sentencia que reconozca el derecho, o pueda hacer que se frustre la satisfacción del derecho, en la medida que esta llegue tarde, para reparar el daño o restablecer la situación jurídica infringida o la que mas se asemeje a ella, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
3. El periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

Siendo ello así, se observa que la parte recurrente solicitó medidas cautelares innominadas a los fines de que se ordene a la ciudadana Contralora General del Estado Táchira o a quien ostente dicho cargo, abstenerse de: 1) efectuar el cobro administrativo, judicial o extrajudicial de la multa que le fuese impuesta a su representado mediante la Resolución N° 023 impugnada; y, 2) de dictar cualquier decisión disciplinaria con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que pueda afectar su carrera administrativa o permanencia como Ingeniero Mecánico II, adscrito a DIMO, hasta tanto se resuelva el presente juicio, garantizándole de esta manera controvertir una sanción no desproporcionada. Asimismo, que se le ordene a la Gobernación del Estado Táchira: 1) mantener a su representado en el cargo de Ingeniero Mecánico II, adscrito a ese órgano, cumpliendo sus funciones habituales y, 2) evitar cualquier decisión administrativa que pueda afectar sus derechos subjetivos.

A tal efecto, señaló que se desempeña como Ingeniero Mecánico II en la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras adscrita a la Gobernación del Estado Táchira, por lo que –a su juicio- tiene a su favor presunción de buen derecho (fumus boni iuris) que lo hace acreedor de tutela cautelar, “(…) pues por lo largo del juicio, los derechos constitucionales denunciados como infringidos, serían para él ilusorios, lo cual atenta contra la eficacia del texto constitucional (periculum in mora) y de no detenerse tan injusta agresión por este Tribunal, el daño a los mismos serían continuados (Periculum in Dammi) y la sentencia podría quedar nugatoria al imponérsele dualidad de sanciones (…)”.

Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar los presupuestos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas y, a tal efecto observa que existen cuatro solicitudes cautelares con pretensiones distintas. En ese sentido, en relación con las solicitudes relativa a que se ordene a la ciudadana Contralora General del Estado Táchira o a quien ocupe su cargo abstenerse de efectuar el cobro administrativo, judicial o extrajudicial de la multa que le fuese impuesta a su representado mediante la Resolución No. 023 impugnada, de dictar cualquier decisión disciplinaria con fundamento en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que pueda afectar su carrera administrativa o permanencia como Ingeniero Mecánico II, adscrito a DIMO, y, que se le ordene a la Gobernación del Estado Táchira mantener a su representado en el cargo de Ingeniero Mecánico II adscrito a ese órgano, cumpliendo sus funciones habituales hasta tanto se resuelva el presente juicio, garantizándole de esta manera a controvertir una sanción no desproporcionada, debe advertirse que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dada al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, toda vez que ésta –suspensión de efectos- constituye una medida típica expresamente establecida en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente:

“(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos.
Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”.

Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que el recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para que la Contraloría General del Estado Táchira se abstenga de efectuar el cobro administrativo, judicial o extrajudicial de la multa que le fuese impuesta a su representado mediante la Resolución No. 023 impugnada, y, de dictar cualquier decisión disciplinaria con fundamento al Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que pueda afectar su carrera administrativa o permanencia como Ingeniero Mecánico II, adscrito a DIMO, hasta tanto se resuelva el presente juicio, garantizándole de esta manera a controvertir una sanción no desproporcionada, que en definitiva se traduciría en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, considerando que tales circunstancias –la multa y el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República- constituyen ordenes dictadas por la resolución administrativa impugnada como consecuencia de la responsabilidad administrativa atribuida al recurrente.

Siendo ello así, en atención a la decisión transcrita ut supra lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, estos es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por tal razón, esta Corte declara IMPROCEDENTES las tutelas cautelares innominadas solicitadas. Así se decide.

Determinado lo anterior, se observa que la parte recurrente solicitó además medida cautelar innominada en el sentido de que se le ordene a la Gobernación del Estado Táchira evitar cualquier decisión administrativa que pueda afectar los derechos subjetivos. En tal sentido, pasa esta Corte a revisar los presupuestos

exigidos para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada y, a tal efecto observa, en cuanto al periculum in mora, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que si bien el recurrente señaló “(…) que por lo largo del juicio, los derechos constitucionales denunciados como infringidos, serían para él ilusorios, lo cual atenta contra la eficacia del texto constitucional (periculum in mora) (…)”, no se desprende el hecho cierto que sustenta la amenaza de daño irreparable, aunado a que no se evidencia de las actas que conforman el expediente pruebas suficientes que permitan concluir que de no otorgarse dicha medida, se haría ilusorio un eventual fallo a favor de aquél, no configurándose así el requisito del “perículum in mora”. Así se decide.

Determinado lo anterior, y, ante la concurrencia de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas, esta Corte declara IMPROCEDENTE dichas tutelas cautelares. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medidas cautelares innominadas, por el abogado Fidel Vicente Sánchez López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.039, en su condición de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO JOSÉ RODRÍGUEZ PACHECO, portador de la cédula de identidad N° 5.032.013, contra la Resolución C.G.E.T. N° 023 de fecha 31 de enero de 2005, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del Estado Táchira

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de anulación.

3.- IMPROCEDENTES las medidas cautelares solicitadas

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-001051.-
ASV / f.-

En la misma fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:10 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00315.

La Secretaria,