Exp. N° AP42-N-2005-000889
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 7 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con pretensión de amparo cautelar y supletoriamente solicitud de suspensión de efectos por los Abogados INGRID BORREGO LEÓN y PASCUAL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.638 y 107.282, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil LIBRERÍA JARDINES, S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fecha 27 de junio de 1995, bajo el N° 36, Tomo 264-A-Sgdo., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA.
En fecha 8 de junio de 2005, previa distribución de la presente causa, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha se ordenó oficiar al organismo recurrido, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 13 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 15 de junio de 2005 se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte acuerde el amparo cautelar solicitado y consignó escrito dirigido a la Dirección de Comercialización del Instituto recurrido.
En fecha 21 de junio de 2005 se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual consignó escrito dirigido al Consultor Jurídico del Instituto recurrido y solicitó la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado.
Mediante diligencia consignada en fecha 12 de julio de 2005, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó a esta Corte decretara el amparo cautelar solicitado, y que en caso de no considerarlo pertinente, se decrete la suspensión temporal de efectos del acto administrativo impugnado.
Por decisión N° 2005-02065 del 19 de julio de 2005, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó oficiar a la sociedad mercantil Librería Jardines, S.R.L., a los fines de que estimara la cuantía de la presente acción, de conformidad con las previsiones que sobre este punto contiene el Código de Procedimiento Civil, precisándose que dicha información debía ser remitida a esta Corte en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que constara en autos el recibo del oficio que se ordenó librar.
En fecha 28 de julio de 2005, la apoderada judicial de la accionante consignó documento mediante el cual se dio por notificada de la anterior decisión, y consignó la información solicitada mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2005, en el cual también solicitó pronunciamiento acerca de las cautelas requeridas en el libelo recursivo.
Visto el escrito anterior, en fecha 9 de agosto de 2005 se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 10 de agosto de 2005, la apoderada judicial de la recurrente consignó diligencia a través de la cual solicitó se habilite el tiempo necesario para que se decrete el amparo cautelar peticionado, jurando la urgencia del caso.
El 15 de agosto de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia consignada en fecha 4 de octubre de 2005, la apoderada judicial de la recurrente solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la presente causa y el pronunciamiento sobre la competencia, la solicitud de amparo cautelar y la suspensión de efectos del acto impugnado.
En fecha 31 de enero de 2006 se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. En esa oportunidad se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 31 de enero de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, DEL AMPARO CAUTELAR
Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y supletoriamente solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representada ha sido concesionaria del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía desde el año 1982, dedicada a la prestación del servicio de librería para los usuarios del aeropuerto, funcionando en sus inicios exclusivamente en el Terminal Internacional del Aeropuerto, en el local ubicado en el nivel 11, zona de tránsito, entre los ejes 24-25 con G-H, con un área de 47,20 Mt2 y agregaron que el último de los contratos suscritos fue en fecha 10 de junio de 2002.
Que en el referido contrato se convino, en su cláusula cuarta, que la duración del contrato administrativo sería de un (1) año fijo contado a partir de la suscripción del instrumento legal, prorrogable por el período de un (1) año, prórroga que las partes considerarían como de término fijo y, señalaron, que en esa misma cláusula se estableció la revisión de las condiciones económicas del contrato conforme al Índice de Precios al Consumidor suministrados por el Banco Central de Venezuela.
Que durante la vigencia del contrato de concesión comercial su representada suscribió con el referido Instituto cuatro (4) anexos, donde expresamente se convino que éstos eran parte integral del contrato de concesión, en consecuencia no alteraban, modificaban o desmejoraban el contenido del resto de las cláusulas del mismo.
Que conforme a la cláusula cuarta del contrato de concesión comercial suscrito el 10 de junio de 2002, el contrato tenía un lapso de duración de un (1) año fijo con prórroga de un (1) año más, es decir, que el contrato se extinguía el día 10 de junio de 2004, fecha en la cual su representada continuó en el inmueble funcionando y explotando el objeto convenido por las partes en la cláusula primera de dicho convenio, cuya última modificación fue suscrita en el Anexo N° 4 del mismo.
Que durante los meses comprendidos entre junio del 2004 hasta la presente fecha su mandante ha continuado cumpliendo a cabalidad con las cláusulas previstas en el contrato de concesión y lo establecido en sus anexos, asumiendo íntegramente los costos de la remodelación de dos (2) locales ubicados en el nivel 2 del Terminal Internacional, zona de tránsito, entre ejes 9 y 10 con F y G, entregados el día 3 de mayo de 2004, invirtiendo fuertes sumas de dinero para cumplir con lo solicitado y adquiriendo nuevos compromisos comerciales con proveedores con el fin de recuperar la inversión y los gastos de explotación incurridos a una tasa de retorno razonable sobre inversión durante un período considerable de tiempo.
Que en fecha 7 de abril de 2005, el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a través de la notificación N° IAAIAM-DG-2005-094, hizo del conocimiento de su representada que el contrato de concesión comercial no le sería prorrogado a su vencimiento el día 10 de junio de 2005, a fin de que tomara las previsiones pertinentes para hacer entrega de los locales dados en concesión, libre de bienes y enseres y que “En el texto de la notificación no hace mención al Acto Administrativo, negándole hasta la fecha información pertinente sobre el Acto Administrativo, siendo infructuosas todas las gestiones pertinentes para la obtención del mismo”.
Que de la referida notificación se aprecia una violación flagrante al principio de información previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, además, alegaron que adolece en su contenido de la mención al acto administrativo en sí, constituyéndose éste en un medio informativo carente de efectos, al margen de lo establecido en el capítulo cuarto del mencionado texto normativo, así como violatorio del derecho a la defensa de su representada previsto en el artículo 49 de la Carta Magna.
Igualmente, expresaron que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues no resuelve prorrogar el contrato de concesión suscrito y ya vencido, “es decir su decisión es tomada con fundamento a un hecho falso, a una situación que aconteció de manera distinta a la apreciada en su resolución pues los cierto (sic) es que las partes de común acuerdo suscribieron un contrato por un período de dos (2) años, llegando a su término el día 10 de junio de 2004 por lo que mal podría resolver el Director General del Instituto (…) terminar la concesión otorgada por causas distintas a las previstas en el artículo 46 (sic) la Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, contraviniendo flagrantemente los previsto (sic) en el artículo 47 de la misma Ley”.
De igual forma manifestaron que del artículo 46 de la mencionada Ley se derivan las causas por las cuales podría extinguirse la concesión, “del que se desprende que la concesión se extinguirá por cumplimiento del plazo por el que se otorgó; mutuo acuerdo entre el ente concedente y el concesionario; rescisión del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; por rescate anticipado; por quiebra del concesionario y finalmente por cualquier otras (sic) de las establecidas en el contrato”.
Que el artículo 47 de la referida Ley ahonda un poco más en la extinción por cumplimiento del plazo, expresando que vencido el plazo de la concesión se comprobará el cumplimiento de su objeto mediante un acto de recepción o conformidad, en el plazo y bajo las condiciones que se establezcan y, con referencia a este punto, agregaron, que “cuando la autoridad pública suscribe un contrato de concesión para la explotación de un servicio público lo hace a cambio de que el concesionario por su cuenta y riesgo todas las obligaciones (sic) inherentes a la explotación de la misma, pero de igual modo se obliga para con el concesionario a que este (sic) preste el servicio percibiendo un precio suficiente para que éste recupere su inversión, los gastos de explotación y una tasa de retorno razonable”.
Que el Instituto recurrido, al margen de los procedimientos establecidos en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, dictó un acto administrativo donde notificaba la no prórroga de un contrato de concesión expirado sin acatar lo ordenado en el artículo 47 de la referida Ley, ya que vencida la concesión el día 10 de junio de 2004, no levantó un acta de entrega de los locales, haciendo incurrir a su representada en confusión “pues en el mes de Mayo de 2004 había sido mas bien autorizada a realizar las refacciones a sus únicas expensas por requerimiento del Instituto Autónomo, de igual manera en el mismo mes había sido agradecida por haber dado cabal cumplimiento a la solicitud, lo que la hizo pensar (sic) (expectativas legítimas) que la relación continuaba en el tiempo siendo justo hacer la inversión en refacción para no incurrir así en causales de caducidad de la concesión, bajo la firme expectativa que podría recuperar la inversión a lo largo de un tiempo prudencial y conforme al artículo 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones”.
Que el acto impugnado violenta el derecho de su representada de percibir una contraprestación a cambio de la inversión hecha en la remodelación de los locales entregados el día 3 de mayo de 2004, conforme al artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la supra indicada Ley especial y, asimismo, señalaron que “una vez que [su] representada realizó las refacciones requeridas conforme a los lineamientos del Instituto Autónomo y sin haber recuperado aun (sic) su inversión se le pide la entrega inmediata de los locales obviando las obligaciones recíprocas entre las partes”.
En esos términos solicitaron amparo cautelar en el sentido de que se “acuerde la suspensión temporal del los (sic) efectos del acto administrativo que acordó no prorrogar la concesión ordenando la entrega inmediata de los locales que actualmente ocupa [su] mandante, así como de cualquier acto de ejecución formal o material del referido acto administrativo” y de forma supletoria, para el caso de que no sea acordado el amparo cautelar, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, así como de cualquier acto que pretenda su ejecución formal o material.
Finalmente solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual el Instituto recurrido acordó no prorrogar el contrato de concesión comercial suscrito entre su representada y éste en fecha 10 de junio de 2002.
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a emitir el correspondiente pronunciamiento en torno a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y visto el escrito consignado en fecha 4 de agosto de 2005 por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, dando cumplimiento a la información solicitada por esta Corte mediante auto registrado bajo el N° 2005-02065 del 19 de julio de 2005, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar su competencia para conocer del caso de autos, a cuyo efecto observa:
En el presente caso se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo emanado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, órgano cuya actividad administrativa (actos, actuaciones u omisiones) se encuentran sometidos al control de los órganos que conforman el sistema contencioso administrativo.
En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.) dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.
Ahora bien, como quiera que el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía no configura ninguna de las autoridades a que se refiere la remisión a las normas señaladas en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut retro, así como tampoco constituye una máxima autoridad en los términos consagrados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el supra mencionado Instituto Autónomo no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, el conocimiento en primera instancia le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio competencial residual analizado con antelación. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la admisibilidad:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE preliminarmente -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
- Del amparo cautelar solicitado:
Admitido preliminarmente como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron amparo cautelar en el sentido de que se “acuerde la suspensión temporal del los (sic) efectos del acto administrativo que acordó no prorrogar la concesión ordenando la entrega inmediata de los locales que actualmente ocupa [su] mandante, así como de cualquier acto de ejecución formal o material del referido acto administrativo”
Ahora bien, aún cuando el objeto de lo solicitado por la recurrente fue la suspensión de los efectos del acto que se recurre en nulidad, en cuyo caso correspondería aplicar las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por ser la suspensión de efectos la medida cautelar típica del contencioso administrativo, este Órgano Jurisdiccional en virtud de que la solicitante alegó el menoscabo de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa entonces a efectuar el análisis de los argumentos esgrimidos al respecto desde la perspectiva del amparo cautelar, por tratarse de supuestas violaciones a la regularidad constitucional.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. (Negritas de esta Corte)
En razón de lo anterior cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Expuesto lo anterior pasa esta Corte, en aplicación del anterior criterio, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la solicitante.
Así, se observa que los apoderados judiciales de la accionante fundamentaron la solicitud de amparo cautelar alegando para ello que el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a través de la notificación N° IAAIAM-DG-2005-094 de fecha 7 de abril de 2005, dirigida al Director de la sociedad mercantil Librería Jardines, S.R.L. –al folio ochenta y seis (86)- hizo del conocimiento de su representada que el contrato de concesión comercial suscrito entre su mandante y el Instituto Autónomo accionado no le sería prorrogado a su vencimiento el día 10 de junio de 2005, a fin de que tomara las previsiones pertinentes para hacer entrega de los locales dados en concesión libre de bienes y enseres y que “En el texto de la notificación no hace mención al Acto Administrativo, negándole hasta la fecha información pertinente sobre el Acto Administrativo, siendo infructuosas todas las gestiones pertinentes para la obtención del mismo”.
En ese sentido, agregaron, que de la referida notificación se aprecia una violación flagrante al principio de información previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además alegaron que adolece en su contenido de la mención al acto administrativo en sí, constituyéndose éste en un medio informativo carente de efectos, al margen de lo establecido en el capítulo cuarto del mencionado texto normativo, así como violatorio del derecho a la defensa de su representada previsto en el artículo 49 de la Carta Magna.
Igualmente expresaron que el acto impugnado violenta el derecho de su representada de percibir una contraprestación a cambio de la inversión hecha en la remodelación de los locales entregados el día 3 de mayo de 2004, conforme al artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la supra indicada Ley especial y asimismo señalaron que “una vez que [su] representada realizó las refacciones requeridas conforme a los lineamientos del Instituto Autónomo y sin haber recuperado aun (sic) su inversión se le pide la entrega inmediata de los locales obviando las obligaciones recíprocas entre las partes”, motivos por los cuales solicitaron amparo cautelar en el sentido de que se “acuerde la suspensión temporal del los (sic) efectos del acto administrativo que acordó no prorrogar la concesión ordenando la entrega inmediata de los locales que actualmente ocupa [su] mandante, así como de cualquier acto de ejecución formal o material del referido acto administrativo”
Planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, a los fines de otorgar la tutela constitucional cautelar solicitada, esta Corte considera imperioso reiterar lo que ya es jurisprudencia constante en la interpretación de la normativa aplicable a la materia de amparo constitucional, en el sentido de que, por definición, este mecanismo judicial como acción especialísima que es, está concebida en orden a otorgar protección a los derechos y garantías de rango constitucional, razón por la cual resulta determinante la existencia de una violación de tal entidad y no legal ni contractual, ya que esto comportaría un mecanismo de control distinto que modificaría sustancialmente el sentido y alcance de la protección constitucional invocada.
Por consiguiente, cuando se trate de la interposición de una pretensión cautelar de amparo no puede pretenderse el análisis de dispositivos contractuales, como en tal caso se requiere en la materia de autos. De manera tal que si la decisión del juzgador constitucional comporta, necesariamente el examen minucioso de las cláusulas contractuales aplicables al caso concreto, la vulneración a tales cláusulas no tendrá rango constitucional y, en consecuencia, la protección cautelar que se solicita, indefectiblemente deberá ser declarada improcedente.
Así, esta Corte estima que, verificar la inconstitucionalidad alegada por la accionante implicaría, necesariamente, un profundo análisis de las cláusulas contractuales pactadas entre ésta y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía aplicable a la situación jurídica descrita en autos, lo cual obviamente vaciaría de objeto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de manera conjunta con la presente pretensión de amparo cautelar.
Ello así, en razón de haberse establecido que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por tanto, esta Corte considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.
- Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad:
Declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado, procede esta Corte a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad referente a la caducidad, la cual no fue revisada en su oportunidad, por haberse interpuesto dicho recurso conjuntamente con el amparo cautelar, por cuanto ésta constituye una causal de culminación del proceso incluso ab initio, la cual debe necesariamente ser analizada por esta Corte, toda vez que, de haber operado la caducidad de la pretensión, resultaría imposible entrar a conocer del asunto sometido a su consideración.
En efecto, de las actas que componen el presente expediente se desprende que el acto recurrido es de fecha 7 de abril de 2005, mientras que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto –de manera conjunta al amparo cautelar- en fecha 7 de junio de 2005, de lo cual se evidencia que no había transcurrido el lapso de los seis (6) meses a que hace referencia el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma supletoria, para el caso en que no fuera acordado el amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, esto es, la notificación N° IAAIAM-DG-2005-094 de fecha 7 de abril de 2005, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía dirigida al Director de la sociedad mercantil recurrente, así como de cualquier acto que pretenda su ejecución formal o material.
Visto lo anterior, se observa que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo definitivo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.
En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procederá cuando concurran los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por tanto, el Juez deberá:
“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La Batalla por las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175)
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares con respecto a la sentencia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En este sentido, el periculum in mora constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la demora del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum in mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…)”. (Negrillas de la Corte).
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Adicionalmente, debe hacerse referencia a lo relativo a que no exista identidad entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.
A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:
“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).
En ese orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció elementos como la adecuación y pertinencia para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, señalando al respecto que la primera se entiende como:
“(…) la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en los requisitos, y la segunda como ‘la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)’ (...)”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT)
Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.
De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. A saber:
Se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de efectos del acto impugnado, esto es, la notificación N° IAAIAM-DG-2005-094 de fecha 7 de abril de 2005, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía dirigida al Director de la sociedad mercantil recurrente –al folio ochenta y seis (86)- así como de cualquier acto que pretenda su ejecución formal o material, sin sustentar jurídica ni fácticamente tal solicitud.
Planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que de la revisión efectuada tanto de la solicitud como de las actas que conforman el expediente, advierte que no se señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionarían si no se suspenden de manera inmediata los efectos del acto, pues, se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, esta Corte juzga que las razones invocadas por el peticionante en el escrito libelar a los fines de sustentar la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, así como el recurso contencioso administrativo de nulidad son insuficientes a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse dicha solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia -periculum in mora- pues el cumplimiento de ambos debe ser concurrente. Así se declara.
En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil LIBRERÍA JARDINES, S.R.L., y en consecuencia se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con pretensión de amparo cautelar y supletoriamente solicitud de suspensión de efectos por los abogados INGRID BORREGO LEÓN y PASCUAL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.638 y 107.282, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil LIBRERÍA JARDINES, S.R.L., antes identificada, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo ejercido.
3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
4. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2005-000889.-
ASV / e.-
En la misma fecha ocho (08) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:48 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00128.
La Secretaria
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