JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000225 En fecha 27 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 54-05 de fecha 19 de enero de 2005 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada interpuesta en el recurso contencioso administrativo funcionarial, por la ciudadana SILVIA DE LOURDES GARCÍA APONTE, titular de la cédula de identidad Nº 5.300.945, asistida por el abogado Javier García Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.032, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de enero de 2005, dictado por el aludido Juzgado Superior, el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Javier García Aponte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2005 por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Previa distribución de la causa, en fecha 1° de marzo de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. En fecha 4 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante auto de fecha 31 de enero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 31 de enero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 8 de diciembre de 2004, la querellante alegó como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó al Consejo Nacional Electoral en fecha 9 de marzo de 1998 como Asistente III, adscrito a la Segunda Vicepresidencia, siendo notificada posteriormente de su remoción ocupando para entonces el cargo de Directora Ejecutiva adscrita a la Presidencia, en la Oficina Nacional de Financiamiento de los Partidos Políticos y Campaña Electoral. Que su ingreso al Consejo Nacional Electoral fue en el cargo de Asistente III, el cual no está señalado en el artículo 69 del Reglamento Interno del aludido Consejo como de libre nombramiento y remoción, ya que entre sus funciones no se encontraba la de ser asistente de alguno de los cargos mencionados en el aludido artículo, por lo cual el acto administrativo impugnado es nulo por existir un falso supuesto. Que la Ley establece a los efectos del retiro de la Administración Pública, un procedimiento que no fue cumplido por el Ente recurrido, violándose con ello el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo Supremo Electoral. Que se encontraba de reposo médico durante lapsos continuos, siendo “Este último notificado judicialmente en fecha 24 de noviembre de 2004, a través del Tribunal de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) recibido en esa oportunidad (…) por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que las autoridades de la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral, se negaron a recibirlo, cuando personalmente se los [presentó]. En atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la Ley Laboral Orgánica a la relación funcionarial de los funcionarios (sic) que se encuentren comprendidos dentro de las previsiones del artículo 94, literal B de esa Normativa Laboral (…). La omisión en que incurre la autoridad máxima del ente electoral vicia de nulidad absoluta el acto administrativo que contiene la remoción con fundamento en el Numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad por cuanto la notificación del mismo se realizó encontrándose incapacitada físicamente. Solicitó medida cautelar innominada alegando al efecto que la “situación de espera agrava [su] condición actual, ya que por la imposibilidad de realizar alguna actividad laboral que [le] permita obtener otros ingresos, no puedo cumplir con mis gastos y los de mi familia, ya que [es] único sostén del hogar, sobretodo los gastos correspondientes al tratamiento médico para [su] curación. Estas circunstancias frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por el cúmulo de causas que conocen, resulta esencial para que el Juez decida conforme a lo solicitado, tomando en cuenta igualmente la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y donde estén en juego derechos fundamentales, como el de la salud, protegido constitucionalmente. Bajo esta premisa, y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considero oportuno solicitar la presente medida cautelar”. Que “Con relación a la exigencia del Fomus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de [su] escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la existencia de presunción grave del derecho que se reclama. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] que se dicte una ‘Orden Provisional’, en el sentido que ordene al Consejo Nacional Electoral continuar cancelando el salario que devengaba para el 15 de Noviembre de 2004, momento en que [le] fue suspendido el mismo, en forma ilegal y sin ninguna causal justificada mientras se resuelve el fondo del presente juicio” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 3 de agosto de 2004, dictado por el Consejo Nacional Electoral y, en consecuencia, se le restituya en el cargo de Directora Ejecutiva que desempeñaba en la Presidencia del Organismo, se le cancelen los sueldos dejados de percibir y se le concedan los aumentos de sueldos que se produzcan durante el tiempo que dure la querella, así como todos los beneficios que a los efectos sean conferidos al cargo que desempeñaba. II DEL FALLO APELADO En fecha 10 de enero de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la medida cautelar innominada con base en las siguientes consideraciones: “Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, (sic) los cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Tales requisitos se configuran como la presunción del buen derecho que se reclama, es decir, aquella constatación que en la definitiva el actor resultara vencedor. Ello requiere la comprobación por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y además que se esté corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible. La actora deriva la presunción de buen derecho de los informes ya reseñados, documentos estos que el Tribunal estima no constituyen pruebas suficientes para derivar la presunción de que la actora resultara victoriosa en el derecho a reincorporación pretendido. Amen de ello, se observa que tanto la pretensión de fondo como la cautelar versan sobre el mismo pedimento, por lo cual para acordar la medida este Tribunal tendría que estudiar el fondo del asunto y así se desvirtuaría la figura preventiva y no ejecutiva de la medida cautelar excediendo el objeto de la cautela, que no es más que prevenir el cumplimiento de las resultas del juicio sobre todo en este caso donde el asunto a dilucidar es la naturaleza o no de libre nombramiento del cargo que desempeñaba la accionante de Directora Ejecutiva adscrita a la Presidencia-Oficina (sic) Nacional de Financiamiento de Partidos Políticos y Campaña Electoral. Por tales razones la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE y así se decide”. III DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el abogado Javier García Aponte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2005 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar innominada, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. Así se observa que, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de las querellas sustanciadas y decididas con arreglo a ese texto legal, lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Como puede observarse, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), debe declarar su competencia para conocer de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Silvia de Lourdes García Aponte, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo de la apelación lo constituye la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2005 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada interpuesta con la querella funcionarial por la ciudadana Silvia de Lourdes García Aponte. En tal sentido, señaló el a quo que los documentos que cursan en autos “no constituyen pruebas suficientes para derivar la presunción de que la actora resultara victoriosa en el derecho a reincorporación pretendido. Amen de ello, se observa que tanto la pretensión de fondo como la cautelar versan sobre el mismo pedimento, por lo cual para acordar la medida este Tribunal tendría que estudiar el fondo del asunto y así se desvirtuaría la figura preventiva y no ejecutiva de la medida cautelar excediendo el objeto de la cautela, que no es más que prevenir el cumplimiento de las resultas del juicio sobre todo en este caso donde el asunto a dilucidar es la naturaleza o no de libre nombramiento del cargo que desempeñaba la accionante de Directora Ejecutiva adscrita a la Presidencia-Oficina (sic) Nacional de Financiamiento de Partidos Políticos y Campaña Electoral”. Sobre ello se observa que para la declaratoria de procedencia de una medida cautelar innominada solicitada con arreglo a estas normas, además de analizarse el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el peligro en la mora o periculum in mora, debe concurrir un requisito adicional como es el periculum in damni, el cual lo constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1608 de fecha 29 de septiembre de 2004, caso: Iris Auxiliadora Rangel Aponte). Con respecto al fumus boni iuris, alegó la parte actora que “(…) resulta evidente de [su] escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la existencia de presunción grave del derecho que se reclama (…)”. Asimismo señaló que “tal situación de espera agrava [su] condición actual, ya que por la imposibilidad de realizar alguna actividad laboral que [le] permita obtener otros ingresos, no puede cumplir con [sus] gastos y los de [su] familia, ya que [es] único sostén de hogar (…)”. En principio, esta Corte debe señalar que pasar a analizar lo pretendido por la recurrente a través de la presente medida cautelar innominada, con base a los alegatos expuestos en la querella funcionarial, conllevaría indefectiblemente a este Órgano Jurisdiccional a emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual no le esta permitido. No obstante a ello, este Órgano Jurisdiccional observa en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada, que no basta con lo afirmado por la recurrente, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existe una presunción de la violación del derecho denunciado, esto es, a la salud, asimismo no existen elementos probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional la existencia del requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho y, así se declara. Ahora bien, al no constatarse la existencia de unos de los requisitos concurrentes para otorgar la correspondiente medida, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a los demás requisitos de procedencia, sin embargo, esta Corte profundizando en el análisis anterior observa que en el presente caso, la parte actora tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que se le podría causar, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso, en consecuencia, no se configura el periculum in mora. Así se declara. En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga este Órgano Jurisdiccional que las razones invocadas por la peticionante resulta igualmente deficientes para poder otorgar la medida cautelar innominada solicitada, razón por la cual debe necesariamente desestimarse. Así se declara. En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma el fallo objeto de apelación dictado en fecha 10 de enero de 2005 por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Javier García Aponte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana SILVIA DE LOURDES GARCÍA APONTE, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2005 por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada interpuesta en el recurso contencioso administrativo funcionarial, por la aludida ciudadana, asistida por el mencionado abogado, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo apelado dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2005. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Exp. N° AP42-R-2005-000225 ACZR/b.- En la misma fecha ocho (08) de febrero de dos mil seis (2006), siendo la(s) 9:00 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00087. La Secretaria.