REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Valencia, 01 de febrero de 2006 195° y 146° Expediente N° 11443 “Vistos”, con informes de las partes. COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO PARTE ACTORA: SEMENTES BRAMHAN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 08 de junio de 2000, bajo el N° 51, Tomo N° 25-A. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: MANUEL BELLERA CAMPI, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.902. PARTE DEMANDADA: VALLEE DE VENEZUELA, S.R.L., VALLEE, S.A y la ciudadana VIRGINIA DE FREITAS PEREIRA, la primera inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2000, bajo el N° 55, Tomo N° 492-A; la segunda inscrita en el Ministerio de la Hacienda de Brasil en el CNPJ/MF número 20.557.161/0001-98, con inscripción estadual número 433.267.499.0094 y con su acto constitutivo registrado en la Junta de Comercio del Estado de Minas Gerais-Brasil JUCEMG con el N° 433.221, en fecha 14 de marzo de 1.978 y la última brasileña, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E-428.648. APODERADOS DE VALLEE DE VENEZUELA, S.R.L. y de la ciudadana VIRGINIA DE FREITAS PEREIRA: No acreditado a los autos. APODERADOS DE VALLEE, S.A.: JUAN MANUEL RAFFALLI, LUIS ALFREDO HERNANDEZ MERLANTI, ALFREDO BASALO RODRIGUEZ y OMAIRA AÑEZ TREMONT, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.402, 35.656, 81.217 y 1.831, en su orden. En fecha 20 de octubre de 2005 este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, fijando un lapso para que tenga lugar el acto conciliatorio y la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones. El 25 de octubre de 2005 tuvo lugar el acto conciliatorio, compareciendo únicamente la representación de la parte co-demandada Vallée, S.A., fijando este Tribunal nueva oportunidad para la celebración de un nuevo acto, que se celebró el 31 de octubre de 2005 sin que hayan comparecido ninguna de las partes. El 04 de noviembre de 2005 la parte actora y la co-demandada Valleé, S.A., presentaron escrito contentivo de sus informes, asimismo en fecha 16 de noviembre de 2005 la representación de la co-demandada sociedad mercantil Vallée, S.A., presentó escrito contentivo de observaciones a los informes. Por auto de fecha 17 de noviembre de 2005 este Juzgado fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida en fecha 19 de diciembre de 2005. Seguidamente entra esta instancia a hacerlo, previas las siguientes consideraciones: Capitulo I Motivo del recurso Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por la abogada Omaira Añez Tremont, quién actúa como apoderada de la parte co-demandada Vallée, S.A. en contra de la decisión dictada el 03 de octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En la decisión recurrida el a-quo declara sin lugar la oposición formulada por la parte co-demandada Vallée, S.A. y en consecuencia ratifica las medidas decretadas por ese juzgado en fecha 16 de junio del mismo año. En el escrito de informes presentado por la recurrente ante esta instancia sostiene que su representada presentó tempestivamente el escrito de oposición al cual hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y, que el a-quo al momento de decidir la oposición desconoció de manera expresa la existencia en autos del segundo escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2005, fundamentando su decisión en una supuesta e inexistente extemporaneidad de la oposición contra las medidas. Relata que la decisión que decretó las medidas preventivas, así como la decisión recurrida carecen de de los requisitos establecidos en el artículo 1.099 del Código de Comercio y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se ha demostrado el fumus bonis iuris, ni el periculum in mora y menos el periculum in damni, siendo el último aplicable en conjunto con los dos primeros que es de manera concurrente para las medidas innominadas dictadas por el juzgado de primera instancia. Esgrime que una de las circunstancias que sirvió de fundamento al a-quo para dictar las medidas preventivas de embargo fue la supuesta celeridad a la cual hace referencia el artículo 1.099 del Código de Comercio, pero que para el tribunal de primera instancia dicho término equivale al periculum in mora, no siendo requerido en casos de naturaleza mercantil a los fines de dictar tales medidas nominadas el presupuesto cautelar del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho. Asimismo señaló un extracto de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de julio de 1997, que había declarado la inconstitucionalidad parcial del artículo 1.099 del Código de Comercio, concluyendo el tribunal de primera instancia en su decisión que en materia mercantil no existe el requisito del fumus bonis iuris, y que el único requisito válido o exigible es la celeridad o periculum in mora, pero que considera que dicha interpretación se encuentra sesgada, toda vez que en la decisión dictada por nuestro máximo tribunal se establece que también de manera sustitutiva o complementaria, el juez debe analizar el requisito de la solvencia del requirente o postulante de la medida, pero que el a-quo no analizó dicho requisito, ya que no aparece en autos un medio de prueba que acredite al menos la solvencia de la parte actora. Relata que el a-quo desconoce en su motivación para dictar las medidas cautelares innominadas, aunque en alguna ocasiones sí, que la parte actora no tiene un derecho exclusivo de distribución y, que por el contrario, en el contrato que analizó para decretar dichas medidas en sus cláusulas 1.1, 1.2 y 16.4 se establece claramente que la parte actora sólo tiene un derecho de distribución relativo, no exclusivo. Manifiesta que el tribunal de primera instancia no analizó de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil las documentales privadas que acompañó la parte actora con su libelo de demanda en las cuales estableció un derecho de distribución no exclusivo y determinadas áreas del territorio venezolano. En el escrito de informes presentado por la parte actora ante esta alzada realiza un breve resumen de la decisión dictada por la primera instancia y señala que sin entrar a debatir la temporalidad de la oposición formulada por la demandada argumenta que durante la sustanciación de las medidas cautelares la parte demandada no ha presentado a los autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni demostrado por su representada, que solo existen alegatos infundado que no resultan suficientes para que ningún juzgador revoque las medidas acordadas y, que de considerar temporánea alguna de las oposiciones interpuestas, las mismas no pueden servir de base para revocar dichas medidas, fundamentando su solicitud de conformidad con sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo en el escrito de observaciones a los informes presentado por la parte actora la recurrente señala que indicó de manera expresa en la oportunidad de la presentación de los informes que ninguno de los elementos exigidos por la legislación venezolana se encontraba presente para el decreto de las medidas, realizando un breve resumen de lo expuesto en dicho escrito. Expone que el planteamiento de la parte actora en relación a que su representada no ha traído a los autos prueba alguna que desvirtúe los elementos indispensables para el decreto de las medidas, carece de fundamento jurídico y probatorio, en virtud de que en el proceso venezolano rige el principio de comunidad o adquisición procesal de la prueba y, que la doctrina de la casación ha sido clara al establecer el necesario señalamiento de la parte que quiera favorecerse de los medios probatorios aportados por la contraria pero únicamente con respecto a las confesiones judiciales espontáneas, valiéndose su representada de los propios medios aportados por la parte actora conjuntamente a su libelo de demanda, precisamente con fundamento en el principio de comunidad procesal al cual hizo referencia. Capitulo II Consideraciones para decidir Considera conveniente este sentenciador en alzada destacar que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional. Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso - y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva. Siguiendo este orden de ideas, cabe señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desarrolla el poder cautelar del juez en el procedimiento ordinario para decretar medidas cautelares tendientes asegurar el resultado del proceso. Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; 2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y; 3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica. Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas cautelares contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el Juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión. Conforme a los términos en que ha quedado sometida la presente incidencia, debe precisar este juzgador la naturaleza del juicio que se encuentra bajo revisión, constatando de autos que estamos en presencia de un proceso de naturaleza especial como lo es el mercantil, regido por las normas del Código de Comercio y supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil, todo ello en virtud de que las pretensiones del demandante es el cumplimiento de un contrato de distribución celebrado por las partes, aplicándose en todo su rigor lo previsto en los artículos 1.090 y 1.092 del Código de Comercio Venezolano, como acertadamente lo estableció el a quo cuando decreta las medidas cuestionadas y ratifica las mismas en la sentencia recurrida. Las medidas cautelares en los procedimientos mercantiles deben ajustarse a las previsiones a que alude el artículo 1.099 del Código de Comercio, siendo admisible el recurso procesal de apelación como medio de control jurisdiccional del decreto cautelar emitido por la primera instancia y, de oposición, en aquellos casos, en los cuales no se alegue la celeridad o no se demuestre la misma, permitiendo el control jurisdiccional a través de la vía de la oposición consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. La parte actora solicita se decrete una medida de embargo preventivo sobre cualquier suma de dinero que la sociedad denominada ADALCA, C.A., adeude a las demandadas, medida de embargo sobre bienes propiedad de la co-demandada Valle de Venezuela, S.R.L. (ahora S.A.) y medida cautelar innominada de prohibición a las demandadas para celebrar nuevos contratos de distribución con cualquier otra empresa distinta a la demandante, para la comercialización de los productos de las demandadas dentro del país, en las áreas o regiones asignadas en el contrato cuyo cumplimiento se pretende, y así fue decretada por el a quo en auto del 16 de junio de 2005. Teniendo en cuenta que estamos en presencia de un procedimiento de naturaleza mercantil las medidas precautelativas que acuerda el juez de comercio se atienen a la previsión del artículo 1.099 del Código de Comercio, en donde el juez debe tener en cuenta un mínimo de circunstancias que permitan decretar la medida, es decir, deben existir razones que ameriten la necesidad de acordar la medida, teniendo como norte la celeridad de los procesos mercantiles. No puede tratarse la solicitud cautelar, tomando en cuenta los requisitos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no estamos en presencia de medidas cautelares regidas por el procedimiento ordinario. La celeridad orienta al régimen excepcional del artículo 1.099 y su presencia releva al actor de la carga procesal referida a la presunción de existencia de un buen derecho, ya que los presupuestos que condicionan a la tutela cautelar mercantil es precisamente la celeridad como un presupuesto necesario para la procedencia de las providencias judiciales, tal y como lo afirma el procesalista venezolano Leopoldo Márquez Añez, en su obra Estudio de Procedimientos Civil, página 245. La Sala de Casación Civil de la otrora denominada Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de julio de 1.997, en el juicio de Electrospase, C.A. en contra del Banco del Orinoco S.A.C.A. realizó un estudio exhaustivo sobre los presupuestos legales de procedencia de la medida cautelar mercantil incluyendo además de la celeridad ya aludida en esta sentencia, el presupuesto que exige el denominado periculum in mora, concluyendo que tal formula se reputa como integrante de la ratio iuris del instituto jurídico cautelar, concluyendo que la locución “celeridad” empleada en el encabezamiento del artículo 1.099 del Código de Comercio, es enteramente equivalente al periculum in mora. En el caso de autos se decretan medidas de naturaleza típicas, como lo es el embargo de bienes y que sus presupuestos de procedencia serían los señalados ut supra, pero en el caso de las medidas atipicas, también decretada por la primera instancia su tratamiento es distinto al no estar regulado en forma expresa por el Código de Comercio, debiendo aplicarse supletoriamente en atención a lo previsto en el artículo 1.119 del Código de Comercio los requisitos que se exigen en el procedimiento ordinario y que precedentemente se han señalados en este fallo, es decir, los que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; 2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y; 3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica. Estos requisitos deben cumplirse en forma concurrente para que sea decretada una medida de naturaleza atípica, y aunque respecta esta alzada la posición asumida por el a quo en este sentido, no obstante disiente de la misma, considerando que en los casos en que se trate de medidas típicas se debe cumplir con el requisito de celeridad que exige la disposición especial del Código de Comercio, pero cuando se trate de una medida atípica, deben cumplirse todos los requisitos aludidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas tenemos que en la sentencia recurrida se declara extemporáneo la oposición formulada por la co-demandada el 08 de agosto de 2005, siendo que ese día se dieron por citadas al juicio, circunstancia que consta este alzada, pero lo que no observó la recurrida es que esa misma parte mediante escrito consignado el 11 de agosto de 2005, formula nuevamente su oposición, razón por la cual la última de la oposición si es tempestiva y por ello debe ser tomada en cuenta a los fines de la decisión en la presente incidencia cautelar. Así se decide. Los fundamentos de oposición se han precitado en el capítulo precedente de este fallo, y a pesar de que la oposición obra en contra de todas le medidas decretadas en juicio, con el fundamento de que no se cumplieron los requisitos de procedencia, la argumentos medular del opositor lo es en contra de la medida innominada. En sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de mayo de 2000, Exp. Nº 99-371, Sentencia Nº 163, con Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio de Inmuebles La Giralda, C.A., se estableció: “Por ello, el Juez tiene la obligación de valorar las pruebas que se consignen en autos, más allá de la tempestividad de la oposición, pues, no existe en este caso, la posibilidad de resolver con atención a la contumacia. Al incumplir con dicha obligación el juez violenta el contenido del ordinal 4to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dejándose inmotivada la decisión, así como el artículo 509 eiusdem, omitiendo la obligación de cumplir la actividad allí prevista, como lo es la de analizar todas las pruebas de autos. No cabe la menor duda de que la actividad a que se refiere el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se ve violentada cuando no se analizan todas las pruebas, pues expresamente indica el referido artículo que toda prueba debe ser estudiada por el juzgador, incluso las que estime ilegales o impertinentes, precisamente para evitar que el fallo carezca de las razones necesarias, y que por ello se vea impedida la apreciación en el fallo del proceso hermenéutico en la aplicación de las normas por parte del Juez para resolver el debate... Así mismo en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2000, Exp. Nº 00-133, sentencia Nº 387, se ratifica una decisión proferida por esa misma Sala de fecha 04 de junio de 1997 caso Reinca, C.A. contra Angel Carrillo Lugo, donde se señaló lo siguiente: ...El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un procedimiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito (...) Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el tribunal de la cognición… La finalidad que cumplen las medidas cautelares en el proceso judicial es la de garantizar un derecho o evitar se lesione otro y siendo que las medidas cautelares limitan de alguna manera los derechos de la parte afectada por la cautela, es por lo que nuestro ordenamiento procesal consagra el cumplimiento de requisitos, que al ser observados por el juez infieren una obligación o mejor dicho un deber de decretar la cautelar, para lo cual nuevamente se recuerda la finalidad de la justicia cautelar. Hay que señalar que constituye una carga para la parte que solicita la medida el cumplimiento de los requisitos de procedencia, constituyendo una carga procesal exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos, generándose en este caso una dificultad para esta alzada de verificar si efectivamente el demandante cumplió con su carga en lo que respecta a la medida cautelar típicas, toda vez que no corre inserto en el cuaderno de medidas copia certificada de la solicitud cautelar y los hechos invocados por el peticionante, así como los medios de pruebas que permitan verificar la existencia de los requisitos de ley para que el Juez haga uso del poder cautelar, elementos que tampoco aporta el recurrente ante esta alzada, lo que conlleva a declarar la improcedencia de las pretensiones del recurrente ante esta alzada en lo que respecta a la oposición a las medidas de embrago de bienes decretada por la primera instancia. Así se decide. En lo atinente a la medida de naturaleza atípica decretada en el presente proceso, la situación es diferente, toda vez que la recurrente en esta alzada consigna el contrato cuyo cumplimiento pretende la parte actora y, su contenido está intrínsicamente vinculado con la medida atípica, instrumento que fue analizado por la primera instancia junto con otros recaudos que acompaña la parte actora en su demanda. La vinculación antes referida viene dada porque la medida cautelar innominada está destinada a que las demandadas no puedan contratar con otra empresa la distribución de sus productos en la Republica Bolivariana de Venezuela, distinta a la demandante quién tiene asignada contractualmente dicha distribución, y del texto de la cautelar se evidencia que la juez no cumplió tomo en consideración los requisitos de procedencia de la medida atípica según el criterio que establece esta alzada, es decir no efectuó un juicio de verosimilitud del derecho pretendido por la demandante, por lo que en el caso bajo revisión, no se observaron los requisitos concurrentes consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, esta alzada procediendo en doble grado de jurisdicción, según el sistema procesal venezolano que determina que el superior queda vinculado, en su decisión, por el asunto planteado ante el tribunal de primera instancia, lo que faculta la revisión y decisión de la procedencia en derecho de la pretensión cautelar innominada de la parte actora, bastando solo el texto del contrato cuyo cumplimiento se pretende, cuando se expresa con claridad que las partes celebran un contrato de distribución no exclusivo, lo que infiere que la cautela atípica no es idónea para garantizar los derechos de la demandante, amen de que no se revisaron todos los requisitos de procedencia señalados ut supra, lo que conlleva a declarar la procedencia de la oposición formulada en ese sentido. Así se decide. Capitulo II Dispositiva Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación intentado por la abogada Omaira Añez Tremont, quién actúa como apoderada de la parte co-demandada Vallée, S.A. en contra de la decisión dictada el 03 de octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo apelado y en consecuencia se declara SIN LUGAR, la oposición formulada por la co-demandada Vallée, S.A. en contra de las medidas cautelares de embargo decretadas el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y CON LUGAR, la oposición formulada contra la medida cautelar innominada decretada por el tribunal de primera instancia el 16 de junio de 2005, para lo cual se ordena librar los oficiantes a las autoridades que fueron informadas de la medida. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación. MIGUEL ANGEL MARTIN EL JUEZ TITULAR MELISSA PAREDES LA SECRETARIA TEMPORAL En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. MELISSA PAREDES LA SECRETARIA TEMPORAL Exp. Nº 11443 MAM/MP/yv.