TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil,
Bancario, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Valencia, 15 de febrero de 2006
195° y 146°

Expediente N° 11460

“Vistos”, con informes de la parte actora.

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

PARTE ACTORA: PROMOTORA DE BASKET TROTAMUNDOS DE CARABOBO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de febrero de 1993, bajo el N° 45, Tomo 14-A.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ARMANDO MANZANILLA MATUTE, RAFAEL FEO LA CRUZ, LUIS ENRIQUE TORRES STRAUSS, DOUGLAS FERRER RODRIGUEZ, PEDRO LUIS REQUENA MANZANILLA y ANGELA FRAZZETA GUALBERTI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.020, 14.187, 54.638, 67.281, 61.241 y 52.796, en su orden.

PARTE DEMANDADA: ADMINISTARDORA EL BUFALO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2004, bajo el N° 22, Tomo 1.007-A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditado a los autos.

El 03 de noviembre de 2005 este Juzgado Superior da por recibido el presente expediente, fijando un lapso la oportunidad de la presentación de los informes y sus observaciones.

En fecha 17 de noviembre de 2005 la parte actora presentó escrito contentivo de sus informes.

Por auto de fecha 01 de diciembre de 2005 este Juzgado fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia en la presente causa, siendo diferida en fecha 16 de enero de 2006.

Seguidamente entra esta instancia a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

Capitulo I
Consideraciones para decidir

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia el recurso procesal de apelación interpuesto por el abogado Luis Enrique Torres Strauss, quien actúa como apoderado de la parte actora en contra de la decisión dictada el 06 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En la decisión apelada el tribunal de primera instancia niega una medida de embargo solicitada por el recurrente, por considerar que no está demostrado el periculum in mora, y por no explanar el solicitante elementos suficientes de los que puedan deducirse la verosimilitud de los riesgos referidos a impedir o dificultar la ejecución de la sentencia que eventualmente pueda favorecerles.

En el escrito de informes presentado por el recurrente sostiene que la decisión dictada por la juez de primera instancia es desacertada o errónea, en virtud que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil su mandante solicitó se decretara medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada y, ello con fundamento en que la misma pudiera insolventarse, amen de no encontrarse en el mismo domicilio que su representada, lo que haría más dificultosa la situación para lograr un cumplimiento inmediato a favor de ella, y que en virtud que el derecho invocado consta en documento escrito, constituye sin lugar a dudas un derecho incuestionable del derecho que reclama y, que ante el inminente riesgo de insolvencia de la demandada, que hasta los momentos corre su representada, toda vez que lo que posee es una simple autorización de explotación de la marca “Cardumen Millonario Lotería Internacional de Margarita”, que a su vez le fue cedido por otra empresa, hace procedente el decreto de la cautelar referida.

Asimismo señala una sentencia dictada por el a-quo en fecha 03 de octubre de 2005 en la cual la juez aprecia el decreto de la cautelar, específicamente en relación al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el hecho de los cambios futuros que puedan surgir por ser sociedades de comercio y, que en el caso concreto se observa que la demandada es igualmente una persona jurídica, cuyo objeto es el contrato de servicios publicitarios, lo que acentúa y agrava el hecho de insolventarse, ello si se compara con la sentencia comentada, donde se observa que la entidad mercantil es una unidad educativa, las cuales están sometidas a un régimen de vigilancia y donde hay que cumplir con una serie de requisitos legales para el decreto de medidas en ese tipo de instituciones, motivo por el cual no entiende porque el a-quo tres días antes decreta la cautelar en dicha sentencia, y en su caso niega la solicitud de medida preventiva de una empresa dedicada a la publicidad que no ha cumplido con el contrato suscrito por su representada.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.

Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso - y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Asimismo encontramos la característica de provisoriedad o interinidad, cuando la situación preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan ocasión alguna de convertirse en definitivos.

Todas estas características que han sido señaladas por la doctrina patria calificada y reflejadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sentencia N° 640, Expediente N° 02-3105, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida preventiva no son de cosa juzgada material, incluso el decretarla no conlleva un prejuzgamiento del Juez, sino más bien la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas cautelares tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;

2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste ultimo requisito cuando se trate de una medida atípica.

Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el Juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al Juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.

En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el Juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La finalidad que cumplen las medidas cautelares en el proceso judicial es la de garantizar un derecho o evitar se lesione otro, y siendo que las medidas cautelares limitan de alguna manera los derechos de la parte afectada por la cautela, por ello nuestro ordenamiento procesal consagra el cumplimiento de requisitos, que al ser observados por el Juez infieren una obligación o mejor dicho un deber de decretar la cautelar, para lo cual nuevamente se recuerda la finalidad de la justicia cautelar.

Ahora bien, la parte actora pretende en su libelo de demanda se decrete una medida cautelar de embargo de bienes muebles propiedad del demandado, siendo menester destacar que el embargo cautelar según Novellino es: “aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, e individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste, hasta que se dicte la pertinente sentencia”. Según Palacios, el embargo preventivo es una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución. Pensamos que la definición requiere aclarar que, si estamos en presencia de un proceso ejecutivo, el embargo adquiere las características de una ejecución anticipada de la sentencia y no expresamente “cautelar”.

Para Hernando Devis Echandía, el embargo es un acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa, a las órdenes de la autoridad que lo ha decretado; como complemento a esta definición, el autor también Colombiano, Hernando Morales Molina, señala que es una medida establecida para asegurar la eficacia de la demanda del acreedor, contra actos del deudor, que al enajenar sus bienes merme y hasta haga desaparecer el respaldo de sus obligaciones.

Por su parte, el profesor Guillermo Cabanellas señala que es una medida procesal precautoria de carácter patrimonial que, a instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o tribunal sobre los bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio.

El profesor Jaime Guasp Delgado señala que el embargo que es toda afectación de bienes a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal.
De allí que Guasp explica que el bien embargado responde a las resultas del proceso de modo indirecto, cualquiera que sea el poseedor, y esto explica -además- el motivo por el cual se conceden las dos facultades esenciales del derecho real: el ius persequendi, el cual autoriza a hacerse del bien aunque su titularidad haya variado con posterioridad del embargo mismo; y en segundo lugar, el ius prioritatis, que garantiza al primer embargante en el tiempo la preferencia jurídica en la satisfacción de sus derechos.

Arminio Borjas señala que el embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles, hecha de orden de la autoridad judicial competente; y cuando es preventivo señala que se contrae el legislador como medida de precaución, tiene por objeto precaver a cualquiera de los litigantes del peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra su adversario por la sentencia definitiva, y no puede ser sino sobre bienes muebles del obligado.

Ricardo Henríquez señala que el embargo es el acto judicial en virtud del cual, a requerimiento de parte, se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad-ius abutendi, fruendi et utendi-, y tenerlos a las resultas del juicio.

Para Rafael Ortiz, el embargo: Es una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el juez previa la comprobación de los requisitos de ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, impidiendo el uso, goce, disfrute y disposición por el tiempo que dure el proceso principal, y los cuales quedarán afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena expresado en la definitiva.

En este mismo orden de ideas hay que señalar que constituye una carga para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, constituyendo una carga procesal exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos.

La parte actora en su libelo de demanda señala expresamente que el derecho invocado consta en documento escrito, acompañando a tal efecto el contrato suscrito por las partes cuya ejecución pretende la demandante y de cuyo contenido aprecia este sentenciador las obligaciones que asumió la demandada para con la actora y que en juicio de verosimilitud permiten concluir la existencia del derecho que reclama el demandante y que se traduce en el cumplimiento del primer requisito referido a la presunción grave del derecho que reclama y que ha sido explicado ut supra.

En relación al requisito referido a la presunción de que pueda quedar ilusorio la ejecución del fallo a dictarse la parte actora sostiene en su demanda, en el capítulo correspondiente a la solicitud de medida cautelar, que la parte demandada puede insolventarse y vender un inmueble, amen de no encontrarse la demandada domiciliada en la ciudad de Valencia, circunstancia por las cuales concluye que se hace difícil lograr un cumplimiento inmediato de parte de la demandada, además del inminente riesgo de insolvencia, en virtud de que la demandada posee una simple autorización de explotación de la marca Cardumen Millonario Lotería Internacional de Margarita, que a su vez le fue cedido por otra empresa.

En primer término la venta de un inmueble, la cual no se especifica en la demanda y no esta relacionado con la pretensión del actor, no puede determinar un riesgo para la posible ejecución del fallo que pudiese dictarse en favor de la actora; el hecho de que la demandada no esté domiciliada en la ciudad de Valencia, tampoco hace surgir un riesgo para procurar la satisfacción de las pretensiones del demandante, donde solicita la ejecución del contrato y la parte actora para el momento de la celebración del contrato tenía pleno conocimiento del domicilio de la demandada y; en lo referido a la simple autorización de explotación de la marca, aludida por la parte actora, este sentenciador constata del mismo contrato donde le nace el derecho a la parte actora de reclamar la ejecución del contrato, que la parte demandada comercializa, distribuye y publicita el producto CARDUMEN MILLONARIO LOTERÍA INTERNACIONAL DE MARGARITA, con carácter de exclusividad según contrato suscrito con la sociedad mercantil W.W.W.BAN.MAR.COM, C.A., quien a su vez es la concesionaria autorizada por el SERVICIO AUTONOMO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (SABENE) y tal circunstancia no constituye un riesgo que pudiese hacer ilusorio la ejecución del fallo, lo que determina, la inexistencia del segundo requisito, de presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, siendo improcedente la pretensión cautelar formulada por la parte actora. Así se decide.

Capítulo III
Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: UNICO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado Luis Enrique Torres Strauss, quien actúa como apoderado de la parte actora en contra de la decisión dictada el 06 de octubre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE CONFIRMA la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.

Se condena en COSTAS a la parte demandante por haber resultado vencida en el presente fallo, conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Año 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MIGUEL ANGEL MARTIN
EL JUEZ TITULAR

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 3:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

DENYSSE ESCOBAR
LA SECRETARIA TITULAR

Exp. Nº. 11.460
MAM/DE/yv.-