TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 24 de Febrero de 2006
Años 195º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000018

PONENTE: MARÍA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 09 de Febrero de 2006 ingresa en esta Sala, el Recurso de Apelación ejercido por la Fiscal Duodécima del Ministerio Público, Delia Pacheco Ortega, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Undécimo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien mediante auto de fecha 19 de Diciembre de 2005 con motivo de la solicitud de Examen y Revisión de Medida presentada por la abogado Zulay Reyes, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad a favor de los imputados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO, a quienes se les sigue causa N° GP01-P-2005-006503, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Presentado el recurso se ordenó el emplazamiento de los defensores de los imputados, abogados Carlos Montilla y Zulay Reyes, dando estos contestación al mismo, cumplidos los trámites ordinarios fue remitida la causa a esta Corte de Apelaciones, ingresando para el conocimiento de esta Sala, designada como ponente la Juez María Arellano, fue admitido el recurso el 15-02-2006 y estando la incidencia en el lapso de dictar sentencia esta Sala se pronuncia en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La recurrente con base en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal impugnó la medida menos gravosa otorgada a los imputados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO, con ocasión de la solicitud de revisión de medida y hace la siguiente argumentación:
Que la decisión fue pronunciada sin que en la causa se evidenciaran hechos o circunstancias nuevas que hayan variado o cesado los supuestos que sirvieron de base para que en fecha 04-12-05 el mismo Tribunal decretara la privación de libertad de los imputados.
Agrega que la facultad de sustituir la medida cautelar por una menos gravosa e incluso de revocarla, sólo procede cuando los supuestos que la fundamentaron hayan cesado o variado en forma absoluta o parcial y cita fallo del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en el cual subraya:
“…obligación que de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aún de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la funden hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Insiste la recurrente en que la Juzgadora el 19-12-2005 decretó la medida cautelar sustitutiva con los mismos supuestos que fundamentaron la privación de libertad en la audiencia de presentación de imputados realizada el 04-12-2005 y cita la pena prevista para el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en al modalidad de distribución, la gravedad de este tipo penal para resaltar que tratándose del mismo ilícito penal y de la misma pena no hubo variación en estos supuestos. También destaca que el artículo 31 de la Ley especial de la materia expresamente prevé que este tipo de delito no goza de beneficios procesales.
También menciona que la durante la audiencia de presentación de imputados los Defensores ofrecieron fiadores a los fines de obtener una medida cautelar sustitutiva para los imputados y la Juzgadora los rechazó por estimar que dicho ofrecimiento no era suficiente para desvirtuar el peligro de fuga y le resulta incongruente que la medida menos gravosa este fundada en el mismo ofrecimiento de fiadores.
Rechaza las constancias de residencias de los imputados otorgadas por la Asociación de Vecinos por considerarlas inidóneas para acreditar su domicilio, por no haber sido expedidas por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde aquellos residen; también agrega que no son suficientes para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto, el delito por el cual están siendo procesados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en al modalidad de distribución, en donde el Ministerio Público ya presentó acusación el 31-01-2006.
También destaca la apelante que la juzgadora tomó en consideración que la cantidad de droga incautada no excede de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley especial considerando que no existe peligro de fuga; y señala la Fiscal que en la audiencia de presentación de imputados quedó establecida la cantidad y el tipo de droga, decretando la Juez la privación de libertad con estos mismos elementos, sin que exista una circunstancia nueva en estos aspectos y también esgrime que la Juez no indica cuanto debe ser la cantidad de droga incautada a los fines de determinar el peligro de fuga.
A criterio de la recurrente la privación de libertad es procedente por estar llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del código adjetivo penal; que existe el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; los cuales se evidencian por la magnitud del daño causado por este tipo delictivo al colectivo nacional, porque atenta contra la humanidad lesionándola tanto mental como físicamente; también destaca que la aprehensión de los acusados se produjo en estado de flagrancia en fecha 03-12-2005, encontrándoles entre sus prendas personales al realizarles el chequeo corporal: a SOLNYN CARREÑO ocho envoltorios contentivos de 30,400 grs de marihuana y a FREDDY CARREÑO tres envoltorios contentivos de 2,400 grs de cocaína; señala que el artículo 31 de la ley de drogas no admite beneficios procesales para las personas incursas en tale delitos.
Arguye que los requisitos deben ser concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional y legal de ser juzgados en libertad y que en el caso en estudio se da este presupuesto e insiste en que fue sustituida la privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa sin que se haya producido alguna circunstancia que modifique lo antes señalado.
En razón de tales argumentos solicita la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados y en su lugar se decrete una medida privativa judicial preventiva de libertad.
Anexa como medios probatorios copia de: el acta de la audiencia especial de presentación, el auto derivado de dicha audiencia y de la decisión objeto de la apelación.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada Zulay Reyes inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.201, en Defensa de los acusados invocó su inocencia en el hecho delictivo que les fuera imputado por el Ministerio Público y en forma textual expone:
“…la Fiscalía del Ministerio Público solicita una medida cautelar a favor de mis defendidos y posteriormente en la audiencia celebrada el mismo día 04-12-2005 en Sala cambia la precalificación con los mismos elementos de convicción con la cual solicitó la medida cautelar….. la jueza dicta una medida privativa de libertad..”
Luego argumenta que el artículo 264 del código procesal penal preceptúa la posibilidad de que el imputado solicite en cualquier momento una medida cautelar sustitutiva y la obligación del Juez de examinar cada tres meses la medida cautelar; y esgrime que esta norma no señala expresamente que el juez debe pronunciarse en relación a que los supuestos que la fundaron hayan cesado o variado de manera alguna, absoluta o parcialmente esto es señalado en sentencia del Tribunal Supremo. Y que la Juez de la causa, revisada la solicitud de medida menos gravosa para los imputados amparados en el artículo 26 y 51 de la Constitución de la República, consignando como soportes del petitorio constancia de residencia; constancia de Trabajo, fotocopia de cédula de identidad de las personas que se constituyeron en fiadores de sus defendidos, quienes son de reconocida solvencia moral y económica igualmente consignó constancia de residencia y constancia de trabajo de los imputados, para que fueran tomados en consideración por la Juez de Control, por cuanto durante la audiencia de presentación fueron mencionados dichos fiadores pero no tenía los recaudos citados y que posteriormente consignó para desvirtuar el peligro de fuga.
La defensora invoca para sus defendidos el tratamiento de consumidor por la cantidad de droga decomisada y por que FREDDY CARREÑO se declaró consumidor de cocaína y no le fue practicada la respectiva experticia para establecer este hecho.
Denuncia que SOLNY CARREÑO explicó el acoso policial que lo llevó a denunciar a funcionarios policiales; invoca las normas contenidas en los artículos 102 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la actuación de las partes de buena, evitando los abusos en el cumplimiento de sus funciones; el 49.2 de la Constitución; 1, 2, 7, 10 y 11 de la Declaración Universal de Los Derechos Humanos; los artículos 8, 243 y 251 del código procesal penal; el artículo 259 del Código Penal.
Finalmente expone que el arraigo en el país de sus defendidos está determinado por su nacionalidad, su domicilio ( sobre el cual dice haber consignado constancia de residencia) y apoyo familiar, ---además de la carencia de recursos económicos para abandonar y sostenerse en país extranjero (copia textual)--.
También agrega que la medida otorgada a los acusados fue de arresto domiciliario, destacando que lo único que varió fue el Centro de Reclusión, que es su residencia bajo la custodia de un familiar con un fiador que garantiza el cumplimiento de lo acordado a sus defendidos.
Con base en estos argumentos la Defensa solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y anexa como medios de prueba el escrito de solicitud de medida cautelar presentado por la Defensa y la decisión impugnada.

DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal de Control el 19 de diciembre de 2005 ante la solicitud de examen y revisión de medida cautelar solicitada por la Defensa de los acusados SOLNY GERMÁN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO MALPICA, les concede medida cautelar menos gravosa mediante el auto que a continuación se transcribe en forma parcial:
“…..Este Tribunal a los fines de resolver lo solicitado hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por la ciudadana ZULAY REYES, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, a ……………………………ofreció además sendas constancias de residencia, de trabajo a los fines de ser tomadas en cuenta por este Tribunal; SEGUNDO: En fecha 04/12/2005, se celebró audiencia especial de presentación de imputados en donde se DECRETO Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, y se ordenó su traslado al Internado Judicial Carabobo, en donde se encuentran detenidos hasta la presente fecha; narrando la vindicta pública durante la audiencia efectuada y en forma sucinta las circunstancia de modo, tiempo y lugar, de la detención de los imputados así como los hechos atribuidos a los patrocinados de la solicitante, Indicando que conforme a las actas policiales los hechos ocurrieron en fecha 03-12-2005, cuando funcionarios policiales que se encontraban en labores de patrullaje en la Unidad R-P 4-114, y en recorrido por el sector el Socorro, Avenida Priscila, avistaron a dos ciudadanos en las adyacencias del Club La Viuda, y los sujetos al notar la presencia policial, apresuraron el paso, por lo que se les dio la voz de alto y amparados los funcionarios en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente procedieron a efectuarle revisión corporal y se les solicito sus identificaciones y la exhibición de lo que se encontraba dentro de sus prendas personales, manifestando la Vindicta Pública que al realizarles el chequeo corporal al ciudadano Solny Carreño se le encontró en las pertenencias del lado derecho del bolsillo del pantalón la cantidad de OCHO (08) envoltorios de tamaño regular de material plástico de color negro contentivo en su interior de restos vegetales, con un amarre de hilo de color azul, y al ciudadano Freddy Carreño, sacó de sus pertenencias del lado derecho del pantalón la cantidad de Tres (03) envoltorios de tamaño pequeño de material plástico de color negro, contentivo en su interior de un polvo de color blanco con un amarre de hilo de color azul, se les leyó sus derechos y quedaron a la orden del Ministerio Público; Acompañó igualmente el Ministerio Público a la presentación de los imputados de autos la Experticia N° 951 realizada por el Experto Jaime Reyes y efectuada a la sustancia incautada, las cuales resultaron ser: Los fragmentos vegetales y semillas contenidos en los Ocho (08) envoltorios, Cannabis Sativa, (marihuana) Positivo y el polvo de Color Blanco contenido en los Tres (03) envoltorios se constando la presencia de: Cocaína; omisiss
CUARTO: Establece el artículo 264 del Código Adjetivo Penal que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación; así mismo el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas previstas en los ordinales de dicho artículo; QUINTO: El delito imputado por la Representación Fiscal a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, merece pena privativa de libertad que no excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, además la cantidad de sustancia ilícita incautada no excede de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que considera quien hoy aquí decide, que no existe el peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que consta en autos debidas constancias de residencias, de trabajo y ofrecimiento por parte de la defensa de autos de fiadores, a los fines de que se les sustituya a sus patrocinados la medida judicial de privación de libertad por una medida menos gravosa, en consecuencia y con fundamentos a las razones expuestas considera esta juzgadora que con respecto a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, han variado las circunstancias que motivaron su privación judicial preventiva de libertad ( subrayado de la Sala).

CONTENIDO DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En fecha 07-12-2005 la Juez Décimo Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, Ileana Valbuena dictó auto decretando la privación judicial preventiva de libertad de los imputados SOLNY GERMÁN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO MALPICA, del cual se hace una transcripción en forma parcial:
“DE LAS RAZONES DE DERECHO
Este Tribunal luego de oídas las exposiciones de las partes, de analizadas las actuaciones traídas a esta audiencia por el Ministerio Público, en especial la Experticia N° 951 suscrita por el Experto en Toxicología adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Jaime Reyes y efectuada a la sustancia incautada a los imputados de autos, ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, la cual resultó ser a los fragmentos vegetales y semillas contenidos en los Ocho (08) envoltorios, Cannabis Sativa, comúnmente denominada Marihuana y el Polvo de Color Blanco contenido en los Tres (03) envoltorios se constató la presencia de: Cocaína, en las cantidades de peso, tamaño y color descritas en la experticia realizada, aunado al cambio en la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en la audiencia del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el delito de Trafico de Estupefacientes en la modalidad de Distribución, previsto en el ultimo aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual la Vindicta Pública solicitó medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Adjetivo Penal; observando este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Trafico de Estupefacientes en la modalidad de Distribución, previsto en el ultimo aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son presuntamente responsables de los hechos imputados, la pena que podría llegar a imponerse, la cual será de Cuatro (04) a Seis (06) años de prisión, y la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito grave, considerando por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el delito de TRAFICO de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, cuya acción es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, en consecuencia en razón de las argumentaciones efectuadas quien aquí suscribe que lo ajustado a derecho fue el haberles decretado a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, se acordó igualmente continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario…..”.

FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE DECISIÓN
La Fiscal del Ministerio Público adversa la medida cautelar menos gravosa otorgada a los imputados arguyendo que no hubo variación en forma alguna de las circunstancias que fundamentaron la privación de libertad que les fuera decretada ab initio y cita criterio del máximo Tribunal de la República que sostiene que para sustituir o revocar la mencionada medida precautelativa se requiere el cese o la variación total o parcial de los supuestos fundamentales de la misma, igualmente insiste en el criterio jurisprudencial del Supremo Tribunal sobre la no procedencia de medidas cautelares sustitutivas para los delitos de tráfico de droga así como la prohibición legal de otorgarles beneficios procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En oposición a los argumentos de la apelación, la Defensa estima que la tesis de la Fiscalía está sustentada en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia y que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal no tiene disposición expresa, que exija el pronunciamiento del juez sobre el cese o variación total o parcial de los supuestos que fundamentan la medida de privación de libertad; que en la audiencia de presentación el Ministerio Público hizo un cambio de la precalificación con los mismos elementos de convicción presentados; que consignó recaudos que desvirtúan el peligro de fuga y que está determinado el arraigo en el país de sus defendidos.

Planteado así el motivo de apelación y la oposición a ésta que hiciera la Defensa, se estudian las actas que conforman el cuaderno separado de la incidencia recursiva y se observa que en fecha 07-12-2005 la Juez de Control decretó medida privativa de libertad en contra de los hoy acusados en fundamento a que se trataba de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; estimó igualmente el tipo y cantidad de droga decomisada, de las cuales señala, que están descritas en la experticia realizada al efecto; que existían elementos de convicción suficientes en contra de los imputados; que se está en presencia de un delito grave; que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad; y posteriormente el 19-12-2005 en respuesta a la solicitud de revisión de medida cautelar, presentada por la Defensora, concede una medida menos gravosa a los imputados, fundada en lo siguiente:
“… El delito imputado por la Representación Fiscal a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, merece pena privativa de libertad que no excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, además la cantidad de sustancia ilícita incautada no excede de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que considera quien hoy aquí decide, que no existe el peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que consta en autos debidas constancias de residencias, de trabajo y ofrecimiento por parte de la defensa de autos de fiadores, a los fines de que se les sustituya a sus patrocinados la medida judicial de privación de libertad por una medida menos gravosa, en consecuencia y con fundamentos a las razones expuestas considera esta juzgadora que con respecto a los ciudadanos Solny German Carreño Malpica y Freddy Rafael Carreño Malpica, han variado las circunstancias que motivaron su privación judicial preventiva de libertad ( subrayado de la Sala).

De manera que el primer punto a dilucidar es la facultad para sustituir la medida cautelar por una menos gravosa, que tenía el Juez de Control como corolario del ejercicio del recurso de examen y revisión de medida, pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, en relación a esta norma de procedimiento la Sala Constitucional del máximo Tribunal ha sostenido:
“….la accionante, podía interponer la solicitud con base en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad “las veces que lo considere pertinente”.
De la misma manera dicha norma prevé, igualmente, que “la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, por tanto, esta Sala visto que contra dicha decisión era posible, aún cuando no de manera inmediata que la imputada o su defensor pidieran su sustitución o revocación las veces que lo consideraran conveniente, siempre y cuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la motivaron hubiesen cambiado y así lo alegare la parte promoverte….” (subrayado y negritas de la Sala). ( sent. Del 16-07-2004. Exp 02-1444).

Como es de apreciar en el fallo citado, ya, el máximo Tribunal de la República se pronunció, en cuanto al primer punto controvertido en esta incidencia, asentando el criterio de la necesidad del cambio de los presupuestos sustentadores de la medida de privación de libertad, traduciéndose en un cese o variación total o parcial de los mismos a los fines de conceder una medida de coerción personal menos gravosa que la señalada; y así debe ser interpretada la norma del artículo 264 in comento, pues, este es su espíritu, propósito y razón, toda vez, que de aceptar la sustitución de la medida cautelar sin variación alguna en los supuestos o circunstancias de hecho que la funden, se estaría violentando el principio de prohibición de reforma de las propias decisiones, consagrado en el artículo 176 eiusdem, que dispone:
“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación”.

El dispositivo legal transcrito, expresamente prohíbe al Juez modificar sus propias decisiones, en tal sentido, admitir una sustitución de medida cautelar con fundamento en el artículo 264 ibídem, sustentada en los mismos supuestos que fundan la medida de coerción dictada ab initio por el Juez de Control, implica per se, reformar su propia decisión o convertirse en alzada y revocar la decisión dictada en primera instancia.

En orden a estas consideraciones legales y jurisprudenciales, le asiste la razón a la apelante cuando señala que la medida cautelar sustitutiva fue decretada sin variación alguna de los supuestos que fundaron la medida de privación de libertad, a saber: es el mismo tipo delictivo: tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de distribución previsto en el artículo 31 penúltimo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; según las pruebas ofrecidas por la Fiscalía a los imputados se les incautó en su poder 2,400 grs de cocaína y 30,400 grs de marihuana; considerando la Juez de Control para el 07-12-2005 que el periculum in mora derivaba de la gravedad del delito, calificado por el máximo Tribunal como de lesa humanidad y posteriormente para el 19-12-2005, sobre los mismos fundamentos antes citados, desvirtúo el peligro de fuga porque el hecho delictivo no encuadra en el parágrafo primero del artículo 251 aunándolo a las constancias de residencia, de trabajo y a los fiadores ofrecidos, sin explicar el porqué estimó las medidas cautelares sustitutivas suficientes para garantizar el aseguramiento procesal de los acusados.

Y desde otro ángulo, esta Sala observa que el fallo impugnado es contrario al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que calificó los delitos de tráfico de sustancia estupefacientes y psicotrópicas como delito “lesa majestad”, estableciendo para éste, la no procedencia de beneficios procesales, ni la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del código procesal penal ni las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 eiusdem, en la sentencia del 17-12-2001, ratificada en fallo N°1485 del 28-06-2002, en los términos siguientes:
“Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudieran eventualmente conllevar a su impunidad”.

Criterio ratificado en sentencia N° 3421 de la misma Sala del 09-11-2005, con el siguiente pronunciamiento:
“De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental”. (subrayado de la Sala).

Por tales motivos, esta Sala congruente con la sentencia N° 1712 del 12-09-2001 dictada por la Sala Constitucional cuyo criterio a sido reiterado en distintos fallos dictados por los magistrados de la citada Sala, según se constata en las sentencias citadas en esta decisión se concluye que para las personas incursas en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no es aplicable las medidas previstas en el artículo 256 del Código procesal penal y resulta ser, que el hecho delictivo imputado a los acusados SOLNY GERMÁN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO MALPICA es tipo de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en su modalidad de distribución, encuadrándolo la Juez de Control en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la cantidad de droga decomisada a los mismos (30,400 grs marihuana y 2,400grs cocaína); de lo cual, se evidencia una subversión del orden jurídico por parte de la Juez de Control al controvertir el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al otorgar la medida cautelar sustitutiva a los acusados, siendo forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y como corolario revocar el auto impugnado, quedando vigente el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Tribunal de Control con ocasión de la audiencia de presentación de imputados el 07 de diciembre de 2005 a los acusados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO, en consecuencia, el Tribunal de la causa debe ejecutar la presente decisión y con tal propósito realizar las diligencias necesarias para el reingreso de los mismos al Internado Judicial de Carabobo. Así se decide.

DECISIÓN
En razón de lo expuesto, esta Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana DELIA PACHECO ORTEGA en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, que acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad a favor de los imputados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO, en el asunto GP01-P-2005-006503, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 31 penúltimo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
SEGUNDO: REVOCA EL AUTO OBJETO DE APELACIÓN y queda vigente el auto de privación judicial preventiva de libertad decretada a los acusados SOLNY GERMAN CARREÑO MALPICA y FREDDY RAFAEL CARREÑO, el 07-12-2005 por el Tribunal de Control con ocasión de la audiencia de presentación de imputados.
TERCERO: ORDENA al Tribunal de la causa ejecutar la presente decisión, realizando la diligencias necesarias para el reingreso de los imputados al Internado Judicial de Carabobo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los
Veinticuatro días del mes de febrero del año dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase el cuaderno separado al Tribunal de la causa.
LAS JUEZAS DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA
Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE CARINA ZACCHEI MANGANILLA

EL SECRETARIO,

LUÍS EDUARDO POSSAMAI
ASUNTO : GP01-R-2006-000018