TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2005-001153
En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano OTONIEL PAUTT, titular de la cédula de identidad N° 13.638.880, asistido por el Abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.733, contra el “…INFORME CONCLUSIVO y ESCRITO DE CONSIDERACIONES Nro. 00037-05 de fecha 09 de Junio de 2005…” emanados de la DEFENSORÍA DELEGADA DEL ESTADO MIRANDA, y el “…Acto o Comunicación Nro. F-05-00189, de fecha 29-03-2005…”, emanado de HIDROCAPITAL SISTEMA FAJARDO, conjuntamente con “…solicitud de exclusión…” respecto del contrato de servicio grupal designado con la cuenta N.I.C 7000451.
En fecha 8 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 20 de septiembre de 2005, el ciudadano Otoniel Pautt, asistido por el Abogado Ildemaro Mora Mora, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Defensoría Delegada del estado Miranda e Hidrocapital, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que compró una parcela de terreno y una casa en el año 1995 a la empresa Administración Inmobiliaria y Construcciones A.I.C.O. C.A., cuya entrega efectiva se realizó en fecha 29 de septiembre de 1999, en virtud de mandamiento de ejecución, dictado por un Órgano Jurisdiccional, en virtud de una demanda por cumplimiento de contrato intentada por el querellante contra la referida empresa.
Indicó que dicho inmueble identificado D-57 formó parte de la totalidad de la parcela 4-A de la Hacienda El Ingenio, pero que en virtud de la sentencia dictada en la demanda de cumplimiento de contrato, la misma quedó singularizada con fuerza erga omnes, de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil.
Manifestó, que desde el 26 de septiembre de 2000, existe discriminación por parte de la empresa Hidrocapital Sistema Fajardo, en cuanto al acceso de la prestación directa del servicio público de agua potable. Que la referida empresa de servicio público, pudo enmarca el servicio grupal N.C.I. 7000451, desde mediados de 2003 en la parcela A-4 de la Hacienda El Ingenio, lo cual implicó trastornos, daños y el despojo del derecho de usar el acueducto interno existente en el sector, además, que no es usuario o suscriptor de Hidrocapital Sistema Fajardo, ni ha disfrutado del servicio grupal N.C.I. 7000451, en el cual se incluyó arbitrariamente su propiedad.
Expresó, que la denuncia formulada contra Hidrocapital ante la Defensoría del Pueblo “…no es una mera petición…omissis…es una problemática de incidencia colectiva en el más amplio sentido de la palabra, por tratarse del funcionamiento anormal de una empresa del Estado y de actuaciones administrativas que desbordan el marco legal y constitucional…”.
Indicó, que la Defensoría Delegada del Estado Miranda, alegó falta de legitimidad para “…perseguir un fin distinto al previsto en la norma atributiva de su competencia, y así incumplir con su obligación constitucional de amparar y proteger los derechos e intereses legítimos…”, que le asisten.
Denunció, “…Que el Acto administrativo o la comunicación Nro. F-05-00189 de fecha 29 de Abril, emanada de la Gerencia Comercial de Hidrocapital Sistema Fajardo, pero contenida en el expediente Nro.P-04-00497 llevado por la Defensoría Delegada del Estado Miranda, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en razón de la propia existencia del supuesto de hecho. Es un hecho inexistente o FALSO SUPUESTO DE HECHO, que mi vivienda identificada con la letra y numero (sic) D-57 ubicada dentro de la desmembrada Parcela (Lote) 4-a de la Hacienda el Ingenio (o dentro de lo que todavía llaman ‘Conjunto Residencial’ Acuario Country), ‘tiene un contrato registrado con el N.I.C 7000451 y mantiene para la fecha una deuda de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 28/100 CENTIMOS (3.431.293,28) por concepto de servicio de agua potable…”, por cuanto nunca ha suscrito contrato de servicio con Hidrocapital.
Denunció además, que los actos administrativos emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda no comprobaron, ni calificaron adecuadamente la carencia de la prestación de servicio público de agua potable en su vivienda, ni el hecho de la “…INCLUSIÓN ARBITRARIA…” de su propiedad en el contrato N.C.I. 7000451.
Manifestó la vulneración del contenido de los artículo 21, 49, 51, 82, 83, 113 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de los artículos 1357, 1359, 1360 y 545 del Código Civil, así como los artículos 63 y 65 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable.
Solicitó su exclusión del contrato de servicio grupal, N.C.I. 7000451, “…a fin de resguardarme de los efectos reflejos o externos del Contrato en cuestión…”, y solicitó conforme a lo previsto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la suspensión de los efectos de los actos recurridos.

-II-
DE LA ADMISIBILIDAD
Pasa esta Corte a pronunciarse en relación a la admisibilidad de la presente causa, y a tal efecto se observa:
Se advierte, que el accionante interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el “…INFORME CONCLUSIVO y ESCRITO DE CONSIDERACIONES Nro. 00037-05 de fecha 09 de Junio de 2005…” emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda y contra el “…Acto o Comunicación Nro. F-05-00189, de fecha 29-03-2005…”, emanado de Hidrocapital Sistema Fajardo, conjuntamente con “…solicitud de exclusión…” respecto del contrato de servicio grupal designado con la cuenta N.I.C 7000451.
Ahora bien, respecto al “…INFORME CONCLUSIVO y ESCRITO DE CONSIDERACIONES Nro. 00037-05 de fecha 09 de Junio de 2005…” emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda, advierte esta Corte que las Defensorías Delegadas Estadales, son Órganos de la Defensoría del Pueblo, cuyas actuaciones se encuentran previstas y reguladas en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, en este sentido, la aludida Ley establece en su artículo 10 la naturaleza de los actos emanados de la Defensoría del Pueblo, en los siguientes términos:
“La actuación de la Defensoría del Pueblo tiene una naturaleza no coercitiva, por lo que no constituye instancia judicial y carece de competencia ejecutiva para dictar, modificar o anular autos, sentencias o actos emanados de cualquier rama del Poder Público.
La defensoría del Pueblo podrá utilizar mecanismos alternativos de resolución de conflictos cuando así lo aconsejen las circunstancias del caso” .
En virtud de ello, los actos dictados por la Defensoría del Pueblo no crean, modifican o extinguen derechos que afecten la esfera subjetiva de los administrados, en consecuencia, los mismos no pueden ser lesionados, más aún, considerando que las competencias atribuidas a la Defensoría del Pueblo en la Constitución y las leyes, referidas a la promoción, defensa y vigilancia de los derechos ciudadanos, son ejercidas haciendo uso de los Entes u Órganos competentes para ello o mediante la aplicación de medios alternativos de solución de conflictos.
Aunado a lo anterior el artículo 13 eiusdem prevé:
“Contra las recomendaciones y observaciones dictadas por el Defensor del Pueblo, no podrá interponerse recurso alguno en vía judicial. Cuando nuevos hechos o circunstancias así lo requieran, éste podrá reconsiderarlas”.
En el caso de autos, en principio, el “…INFORME CONCLUSIVO y ESCRITO DE CONSIDERACIONES Nro. 00037-05 de fecha 09 de Junio de 2005…” emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda, no crean, modifican o extinguen derechos subjetivos del recurrente, los mismos constituyen la conclusión del procedimiento de mediación iniciado por el referido Organismo, a solicitud del recurrente, en relación a un asunto particular relacionado con la prestación del servicio público de agua potable, por parte de la empresa Hidrocapital, por lo que los mismos no constituyen actos recurribles en sede jurisdiccional, no sólo por la naturaleza de las actuaciones emanadas de la Defensoría del Pueblo, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, sino en virtud de la disposición contenida en el artículo 13 antes citado, por lo que resulta inadmisible la solicitud de nulidad, en cuanto al informe y el escrito de consideraciones emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda, en fecha 09 de junio de 2005, por estar así dispuesto en la ley, tal como lo establece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en el artículo 19 párrafo 5. Así se decide.
En relación a la solicitud de nulidad del“…Acto o Comunicación Nro. F-05-00189, de fecha 29-03-2005…”, emanado de Hidrocapital Sistema Fajardo, advierte este Órgano Jurisdiccional que el mismo es una comunicación mediante la cual se informa al accionante las resultas de las solicitudes dirigidas por él, a la referida empresa.
En tal sentido de la revisión exhaustiva del “…Acto o Comunicación Nro. F-05-00189, de fecha 29-03-2005…”, se evidencia que el mismo le informa al accionante que la empresa Hidrocapital, no presta el servicio de camiones cisterna. Se le informa la existencia de una presunta deuda que el accionante mantiene con la empresa Hidrocapital por un monto de tres millones cuatrocientos treinta y un mil doscientos noventa y tres bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 3.431.293,28) y finalmente las razones técnicas por las cuales se imposibilita la medición y facturación individual del servicio de agua potable prestado a su propiedad, todo ello como ya se dijo, en respuesta a solicitudes dirigidas a la referida empresa por parte del accionante.
Siendo ello así, la referida comunicación no constituye en si misma una manifestación de voluntad que califique en la categoría de acto administrativo constitutivo, aunado a ello, advierte esta Corte que la comunicación hace referencia a las solicitudes realizadas por el accionante relativos a la prestación de un servicio público, como lo es el servicio de agua potable, por lo que a criterio de esta Corte lo que se debate en el fondo es un reclamo por prestación de servicio y no la nulidad de un acto administrativo como lo señaló el accionante en su escrito libelar. Así se decide.
Ahora bien, respecto a las competencias que le fuera atribuidas por vía jurisprudencial a éste Órgano Jurisdiccional, en materia de prestación de servicio público, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., estableció lo siguiente:
“… atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
10.- De las acciones de reclamo por la prestación de servicios públicos ofrecidos por autoridades distintas a las locales, esto es, estadales o municipales, cuya competencia corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales, o en todo caso, a la que expresamente no le correspondan a esta Sala; y si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal…”.
En virtud del criterio parcialmente transcrito, esta Corte resulta competente para conocer del reclamo por la prestación de servicio público de agua potable contra la empresa Hidrocapital, por ser éste un servicio público prestado por un Ente distinto a los estados y los municipios. Así se decide.
Decidida la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto corresponde analizar las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con excepción de la referida a la caducidad, ello a los fines de emitir pronunciamiento del amparo cautelar solicitado.
Ello así, se observa que en cuanto al reclamo por prestación del servicio público de agua potable interpuesto por el accionante contra la empresa Hidrocapital, advierte esta Corte que al no estar incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se admite y por cuanto no existe un procedimiento legalmente establecido para sustanciar y decidir los reclamos por prestación de servicio público, esta Corte con fundamento en lo establecido en el párrafo 1 del artículo 19 antes mencionado y a los fines de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales y legales que asisten a las partes, se ordena seguir el procedimiento previsto en la Ley, para la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares. Así se decide.
Ahora bien, por tratarse el caso de autos de un reclamo por prestación del servicio público de agua potable, esta Corte con fundamento en lo establecido en el numeral 10 del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 69 eiusdem, ordena notificar mediante oficio a la Defensoría del Pueblo de la admisión del presente reclamo. Así se decide.
-III-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto advierte:
Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el reclamo por la prestación de servicio público de agua potable, la jurisprudencia ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar el amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Precisado lo anterior, se advierte que denunció la parte accionante, que la actuación de Hidrocapital, vulnera los derechos constitucionales de “…petición y oportuna y adecuada respuesta, a la igualdad, a la salud, a la propiedad…” y al respecto solicitó la suspensión del acto, dar respuesta a la solicitud de exclusión de fecha 17 de enero de 2005 y reiterada en fecha 22 de marzo de 2005, se le otorgue constancia de inmueble sin servicio y copia certificada del Contrato 7000451 y de la dotación N° 2.718.
En relación a ello, advierte este Órgano Jurisdiccional que no se desprende de los argumentos expuestos por la parte accionante ni de las actas que cursan en el expediente, presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados, ya que la parte actora no aportó elementos probatorios suficientes que sustenten su alegato, en consecuencia, no se evidencia la supuesta amenaza invocada, por lo que debe forzosamente esta Corte declara improcedente la solicitud de amparo cautelar. Así se declara.
En virtud de los anteriores señalamientos, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar incoado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad en cuanto al “…INFORME CONCLUSIVO y ESCRITO DE CONSIDERACIONES Nro. 00037-05 de fecha 09 de Junio de 2005…” emanados de la Defensoría Delegada del estado Miranda.
2. COMPETENTE para conocer del reclamo por la prestación de servicio público de agua potable contra la empresa Hidrocapital.
3. ADMITE el reclamo por la prestación de servicio público de agua potable contra la empresa Hidrocapital, interpuesto por el ciudadano OTONIEL PAUTT, asistido por el Abogado Ildemaro Mora Mora.
4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se continúe con la sustanciación del expediente conforme al procedimiento previsto en la Ley para la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares.
6. ORDENA notificar a la Defensoría del Pueblo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,

Emilio Arturo Mata Quijada
Exp. N° AP42-N-2005-001153
JTSR/