JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-0000784
En fecha 11 de abril de 2005, se dio por recibido en esta Corte, el Oficio N° 0324-05 de fecha 31 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Ricardo Navarro Urbaez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.085, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos PASCUALES PERROTTA GAETANO Y CRISTINA DE PERROTTA, titulares de las cédulas de identidad N° 7.683.297 y 6.844.521, contra el acto administrativo de fecha 11 de agosto de 2004, dictado por el ciudadano ENRIQUE CAPRILES RADONSKY, actuando con el carácter de Alcalde de la ALCALDÍA DE BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación ejercida por la abogada Mariana Carreras, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 94.356, actuando con el carácter de apoderada judicial de los querellantes, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de marzo de 2005, mediante la cual declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 20 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte, se dio inició la relación de la causa, se designó ponente y, se fijó el lapso de (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
El 8 de junio de 2005, la parte actora consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de junio de 2005, comenzó el lapso de (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 7 de julio del mismo año, sin que las partes promovieran prueba alguna.
El 21 de julio de 2005, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
El 21 de julio de 2005, la abogada Leuny María Macupido Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.357, consignó copia simple del poder que acredita su representación del Ente querellado.
En fecha 27 de julio de 2005, se realizó la versión escrita del Acto de Informes.
En fecha 22 de septiembre de 2005, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia en la presente causa, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Por auto de fecha 25 de enero del 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 14 de marzo de 2005, el apoderado judicial de los querellantes, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar donde manifestó lo siguiente:
Que en el año 2004, sus representados adquirieron un Inmueble, ubicado en la parcela signada con el N° 848-B en la avenida principal de Cumbres de Curumo, “identificada como Los Arroyos” en la Urbanización Cumbre de Curumo, Municipio Baruta del Estado Miranda, que para el momento en que se efectúa la compra del bien se encontraba con deteriorado por falta de mantenimiento, en virtud de lo cual los hoy querellantes decidieron realizar reparaciones, cumpliendo -según su decir- con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que la parte actora solicitó inspección judicial ante el Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el experto nombrado para efectuar la referida inspección, determinó que el inmueble se encontraba desprotegido de seguridad y, que “de manera grafica se puede denotar en las correspondientes fotografías que rielan en la referida Inspección Judicial el deterioro de la pared frontal, la cual necesariamente hubo que derribar por el peligro inminente que prestaban las tuberías de aguas negras, así como las filtraciones que invadían la mencionada pared”.
Que los hoy querellantes realizaron una Solicitud de Autorización para Reparaciones Menores, en fecha 14 de abril de 2004, dirigida a la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, igualmente alegó que cumplidas las formalidades exigidas por la Ordenanza Municipal, procedieron a activar la maquinaria y el personal necesario para la realización de las “reparaciones menores”.
Que el 22 de febrero de 2005, sin haber sido notificados su representados se presentaron unos funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, “advirtiendo” mediante el Oficio N° 1043 de fecha 11 de agosto de 2004, que “NO SE AUTORIZA” ningún tipo de trabajo; otorgando un plazo de (15) días hábiles, para presentar el correspondiente recurso de reconsideración, de acuerdo a lo previsto en el artículo 90 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta.
Señaló que el 1° de marzo de 2005, se presentaron nuevamente los funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, acompañados de funcionarios policiales de la referida Alcaldía y, de manera inadecuada desalojaron al personal obrero con una orden de “PARALIZACIÓN”, identificada con el N° 460, del 1° del mismo mes y año.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal resuelve que la referida solicitud debía tramitarse como tipio Refacción, y no como reparaciones menores.
Que la Administración Municipal, violentó el contenido de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cercenando el derecho a la defensa de los hoy querellantes.
Asimismo, indicó que la Administración incurrió en la flagrante violación de los artículos 27 y siguientes de la “Ordenanza de Procedimientos Administrativos”, por cuanto no le fue notificado a sus representados la apertura del procedimiento administrativo de fecha 22 de junio de 2004, además de haber sido aperturado un (1) año después de la referida solicitud.
Igualmente, requirieron amparo cautelar, medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, suspensión de efectos de acuerdo al artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente, solicitaron se admitiera “Amparo Constitucional”, se decretara medida cautelar de suspensión de efectos, se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo impugnado.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 22 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
Que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se condiciona la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad al agotamiento de la vía administrativa, asimismo, que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal estableció que en el amparo ejercido en forma conjunta, el Juez procederá a la admisión del recurso, sin proferir pronunciamiento alguno respecto a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa.
Por lo que una vez dictado el acto administrativo, podrá a la elección del recurrente, ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad o el respectivo recurso en sede administrativa.
Que en el presente caso, el acto impugnado señaló que el recurrente podía ejercer el recurso de reconsideración dentro de los (15) días hábiles siguientes, siendo ejercido en fecha 15 de marzo de 2005, encontrándose el recurrente dentro del lapso hábil para ejercerlo, por cuanto el mismo fue notificado el 22 de febrero de 2005. Así, indicó el a quo que la parte actora optó ejercer el recurso en sede administrativa, por lo que el acto administrativo no se encuentra firme y por lo tanto no podía interponer el recurso contencioso administrativo.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de junio de 2005, el apoderado judicial de las partes querellantes, consignó ante esta Corte el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Que la sentencia apelada no “CONTIENE UN PRONUNCIAMEINTO INTEGRAL”, respecto a los vicios contenidos en el procedimiento “abierto con ocasión de las labores de remodelación” del inmueble propiedad de sus representados.
Indicó, que igualmente la decisión recurrida no es exhaustiva ya que no consideró ni analizó todos y cada uno de los vicios alegados tanto constitucionales como legales.
Asimismo, que la Administración le cercenó el derecho a la defensa a los hoy querellantes por cuanto no le notificó la apertura del procedimiento administrativo, pretendiendo subsanar el error efectuando la notificación el 22 de febrero de 2005, mediante un Oficio de fecha 11 de agosto de 2004.
Que el Tribunal de Instancia obvió la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derecho y Garantías Constitucionales, limitándose a declarar la inadmisibilidad sin motivación alguna y, que además concluyó que se debía esperar el resultado del Recurso de Reconsideración, sin estimar el derecho a la defensa.
Finalmente, solicitó se admitiera el “Amparo Constitucional”, se decretara medida innominada de suspensión de efectos y se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo impugnado.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto observa:
Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 27 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el querellante. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación y, al respecto observa lo siguiente:
El apoderado judicial de los ciudadanos Pascuales Perrotta Gaetano y Cristina de Perrotta alegó que el a quo violó el principio de exhaustividad del fallo.
Así, en relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la jurisprudencia y doctrina reiterada han definido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado, y por ello se le ha denominado como “principio de exhaustividad”. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
La doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito, como se dijo, el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre, expediente N° 13.822, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.
Ahora bien, aplicando al caso concreto lo anteriormente expuesto, y de la revisión exhaustiva del fallo impugnado constata esta Corte, que el mismo contiene una síntesis clara y lacónica de los hechos y del derecho en los cuales el a quo fundamentó su decisión, toda vez que se atuvo a lo alegado y probado en autos, empleando en el caso concreto, el supuesto normativo aplicable a la situación sometida a su consideración, en consecuencia, esta Alzada desestima el alegato formulado por el apelante y así se declara.
Por otra parte esta Corte observa que alegó la parte querellante que el Tribunal de Instancia obvió la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derecho y Garantías Constitucionales, limitándose a declarar la inadmisibilidad sin motivación alguna y, que además concluyó que se debía esperar el resultado del Recurso de Reconsideración, sin estimar el derecho a la defensa.
En este sentido, señala esta Corte que el artículo 5 de la….
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que la notificación de los actos administrativos encuentra regulación expresa en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los cuales se establecen los extremos legales que deben cumplir las notificaciones, su contenido y la forma de practicarlas. Ciertamente.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional advierte que de una lectura del texto de la notificación se evidencia que se omitió la indicación expresa del acto de destitución, además de haber omitido indicar el recurso jurisdiccional que procedía contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes debe interponerse, a la que hace referencia el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual la notificación del acto destitutorio debe considerarse defectuosa, conforme lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem, y en consecuencia debe considerarse también que no produce efecto alguno.
No obstante, igualmente esta Corte observa que la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar ante el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 8 de junio de 2000, por lo tanto, a partir de ese momento debe entenderse notificada la parte querellante, porque operó la notificación tácita o presunta, pues se asume que con esa actuación en sede jurisdiccional se subsanó la notificación defectuosa, en virtud de considerarse que el acto se hizo de su conocimiento correctamente, al interponer el respectivo recurso adecuadamente ante el órgano establecido para ello en la Ley.
Conforme a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis la notificación del acto destitutorio es defectuosa y no produce ningún efecto, sin embargo, la actuación de la parte en sede jurisdiccional, a través de la interposición del presente recurso subsanó el defecto en la notificación. Así se declara.
Ahora bien, el hecho controvertido en la presente causa es precisamente la calificación de libre nombramiento y remoción que se supone tiene el cargo de abogado Sustanciador, el cual según el Reglamento Interno Sobre Funcionarios de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría General del Estado Apure, que a texto expreso establece lo siguiente:
“Artículo 1°. A los efectos del ordinal 4° del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría se declaran de Alto Nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y Remoción por parte del Contralor, los siguientes Cargos:
…Omissis…
D) Los asesores Jurídicos y Técnicos…”.
Aunado a ello, este Órgano Jurisdiccional observa que en los distintos numerales del acto administrativo de destitución de fecha 24 de mayo de 2000, el Contralor General del Estado Apure expresó las razones que tuvo para estimar que por la naturaleza real de los servicios o funciones que prestaba el querellante, independientemente de la denominación que haya sido asignado al cargo que ocupaba, este debía ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ciertamente, se aprecia de la lectura de los diferentes numerales del acto impugnado, que el Ente querellado si hizo referencia a cuáles eran las funciones que ejercía o desempeñaba el querellante en el cargo Abogado Sustanciador, las cuales dieron lugar a su exclusión de la carrera administrativa por corresponder a un cargo de alto nivel.
Ello así, esta Corte evidencia que consta al folio 19 del presente expediente judicial el Oficio de fecha 16 de marzo de 1992, emanado del Contralor General del Estado Apure en el cual se le notifico a la parte actora -según se desprende del texto- que partir de la referida fecha había sido designado para ocupar el cargo de “SUSTANCIADOR”, asimismo, consta a los folios 106 y 107 el Oficio del 24 de marzo de 1995, mediante el cual la Contraloría General del Estado Apure, dio respuesta a la solicitud efectuada por el querellante en cuanto que se le informara cuales eran sus deberes, atribuciones y responsabilidades en el ejercicio del cargo ocupado por él, en el que se le indicó que su superior inmediato era el Contralor General, ante quién debía rendir cuentas y que sus funciones eran “…las de prestar asistencia jurídica, producir dictámenes, instruir expedientes administrativos, cuando se le requiera, y asistir al Contralor, así como a cada uno de lo Jefes de Oficinas, en asuntos propios de la competencia de este Organismo, entre otras…”.
Por otra parte, en virtud de lo alegado por la parte actora respecto a que ostentaba la cualidad de funcionario de carrera siendo esta condición el motivo central de su argumento de aplicación del mencionado procedimiento administrativo para lograr su destitución. Esta Corte observa respecto a tal razonamiento, que el cargo ejercido por el ciudadano Marcos Antonio Castillo estaba excluido de la aplicación del procedimiento administrativo de destitución por cuanto el cargo ocupado por el querellante siendo considerado de alto nivel y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, estando calificado expresamente en el Reglamento Interno Sobre Funcionarios de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría General del Estado Apure, quedando excluido de la carrera dada las actividades y tareas típicas inherentes al cargo desempeñado por este, por lo que mal podía aplicársele tal procedimiento, como pretendía el actor. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos con la reforma indicada el fallo de fecha 27 de marzo de 2003, dictado por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano MARCOS ANTONIO CASTILLO, asistido por el abogado Alicar Goitia, antes identificados, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano MARCOS ANTONIO CASTILLO, actuando en su propio nombre y representación.
3. CONFIRMA en los términos expuestos con la reforma indicada el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez-Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez-Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. AP42-R-2005-000784
AGVS/
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