TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2000-023795

En fecha 04 de octubre de 2000, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera, escrito contentivo del recuso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Jesús Manuel Mariotto Ortiz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 13.658 y 63.260 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la FEDERACIÓN FARMACÉUTICA DE VENEZUELA (FEFARVEN), contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
El 18 de octubre de 2000, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se solicitaron los antecedentes administrativos al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente rationae temporis.

En fecha 26 de octubre de 2000, los apoderados judiciales de la Federación Farmacéutica de Venezuela presentaron escrito mediante el cual solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2001, los Abogados Héctor Fernández Vásquez y Alejandro Noguera Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 76.956 y 69.046, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INSACA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de enero de 1998, bajo el N° 41, Tomo 2-A, solicitaron: a) que se declarara improcedente la medida cautelar solicitada; b) que se acumulara al presente expediente, la causa contenida en el expediente N° 00-23799 cursante en esta Corte; c) que se declare sin lugar recurso contencioso administrativo de nulidad y; d) que se declaren nulos de nulidad absoluta los artículos 3, 9 y 20 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, dictado por la Federación Farmacéutica Venezolana.
La Corte mediante sentencia de fecha 10 de abril de 2002, admitió el recurso de nulidad interpuesto, declarando improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y ordenando la acumulación a la presente causa, del expediente N° AP42-N-2000-023799.
En fecha 18 de julio de 2002, la Corte ordenó se librara el respectivo cartel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El día 05 de marzo de 2003, la representación judicial de la parte recurrente, consignó el cartel publicado en el diario “El Universal” de fecha 01 de marzo de 2003.
En fecha 26 de marzo de 2003, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 19 de junio de 2003, se fijó el quinto día de despacho para dar comienzo a la relación de la causa.
En fecha 03 de julio de 2003, se fijó el décimo sexto día de despacho, a los fines de la realización del acto de informes.
En fecha 22 de julio de 2003, los Abogados Efrén Navarro Cedeño y Homero Moreno Riera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.577 y 87.137, respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuraduría General de la República, presentaron escrito de informes.
Posteriormente, en fecha 12 de agosto de 2003, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito contentivo de las observaciones realizadas a las conclusiones presentadas por la representación judicial de la República.
Por auto de fecha 09 de septiembre de 2003, se dijo “Vistos”.
En fecha 13 de octubre de 2004, la Abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito contentivo de la opinión de dicho organismo con respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
La Corte en fecha 14 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa, reasignando la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quién con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA FEDERACIÓN FARMACÉUTICA DE VENEZUELA (FEFARVEN).

En fecha 04 de octubre de 2000, los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Jesús Manuel Mariotto Ortiz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Federación Farmacéutica de Venezuela (FEFARVEN), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron, que en virtud de la denuncia presentada por la empresa INSACA, C.A., la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inició un procedimiento contra su representada, el cual culminó con la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, mediante la cual se declararon restrictivos de la libre competencia los artículos 3, 9 y 20 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, toda vez que éstos establecen conductas prohibidas por los artículos 6° y 9° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó a la recurrente la cesación de las prácticas restrictivas, así como la publicación de un remitido en prensa mediante el cual se le informara al público que la referida Federación no tiene facultad para declarar la inconformidad de instalación de farmacias, y se le impuso una multa de siete millones trescientos veintiún mil doscientos setenta bolívares con trece céntimos (Bs.7.321.270,13).
Alegaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, vulneró los artículos 6 y 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Libre de la Competencia. En este sentido, señalaron que el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, con fundamento en un derecho protegido por la Ley, entendiéndose, según afirman, Ley en sentido lato, incluyéndose por tanto “…los actos de carácter sublegal de la Administración…”, por lo que dicho Reglamento es un acto dictado por un órgano público en desarrollo de la Constitución y las leyes, en razón de lo cual puede limitar los derechos económicos de los particulares.
Argumentaron, que existe todo un conjunto de normas legales y sublegales que en forma mediata apartan la actuación del sector económico farmacéutico del ámbito de aplicación de las normas reguladoras de la libre competencia, como por ejemplo: los artículos 3 y 4 de la Ley del Ejercicio de la Farmacia; los artículos 1, 3, 18 y 19 de 1ª Ley de Colegiación Farmacéutica; y los artículos 6, 7, 9, 10, 11 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia.
Manifestaron, que “… el tipo de comportamientos contrarios prima facie a los Artículos 6 y 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, son necesarios para que las decisiones acordadas por la Federación Farmacéutica Venezolana, sobre la base de las disposiciones constitucionales, legales y sublegales Supra citadas, sean llevadas a cabo y se logren realizar los fines profesionales, sanitarios y económicos asignados por la legislación gremial y administrativa del medio farmacéutico nacional…”.
De igual forma adujeron que en ciertas ocasiones “… se permitirá a una federación gremial u otro sujeto económico, como lo es la Federación Farmacéutica Venezolana y sus órganos ejecutores, la posibilidad de llegar a controlar la entrada de nuevos competidores al mercado relevante respectivo…”, agregando además que, “… La Libre competencia, su Derecho ( y sus órganos de control administrativo), no podrá, todas las veces y en todas las formas que desee, por mayor que sea el deseo justicialista [Dikelógico] o hasta idealista que propugne por la defensa del libre cambio y del abuso del poder de mercado, ser la única fuerza organizadora y sancionadora que llegue a darle forma a dicho mercado relevante determinado…”.
Denunciaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, incurrió en la violación del artículo l6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, toda vez que según su entender no ponderó la existencia o no de , “…una competencia efectiva en una determinada actividad económica; pues, la Superintendencia no tomó en consideración la imposibilidad legal de una competencia potencial en el futuro, y del hecho que, tal como fue descrito Supra, existe todo un compendio legal dentro del Sector económico signado por la actividad gremial farmacéutica que estipula condiciones distintas que permitirán y autorizaran comportamientos anticompetitivos…”.
De igual forma, alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Precompetencia), infringió el ordinal 5° del artículo 2° del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, toda vez que no tomó en cuenta “…la existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios...” encontrándose el caso in examine - según alega la parte actora - dentro este supuesto, por estar conformado por un “…sector gremial de profesionales liberales altamente regulado por la legislación nacional…” no pudiendo existir, en consecuencia, competencia permisible dentro del gremio farmaceuta.
Advierten, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ha podido intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad del “…compendio legislativo farmacéutico…” en el que se fundamentaba la actora, sin llegar al extremo de aplicar un procedimiento sancionatorio.
Alegaron, que la multa impuesta por el Órgano administrativo violó lo establecido en el artículo 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por ser desproporcionada, toda vez que no analizó con base cierta los estados financieros de la Federación, de cuyo análisis –afirman- se evidenciaría la desproporcionalidad de la multa impuesta, pues dicha Federación posee actualmente un ingreso de setenta y tres millones doscientos doce mil setecientos un bolívar con treinta céntimos (Bs. 73.212.701,30) y un egreso de setenta y un millones ochocientos treinta y ocho mil quinientos noventa bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 71.838.590,43), lo cual da como resultado una utilidad de un millón trescientos setenta y cuatro mil ciento diez bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.374.110,87), en comparación con la multa impuesta de siete millones trescientos veintiún mil doscientos setenta bolívares con trece céntimos (Bs.7. 321.270,13).

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO POR EL COLEGIO DE FARMACEUTICOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA
En fecha 05 de octubre de 2000, las Abogadas María Constanza Castillo de Hurtado y Barbara Gutierrez de Dorta, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y estado Miranda, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con base en las siguientes consideraciones:
Señalaron, que las decisiones reglamentarias e individuales de los Colegios Profesionales constituyen actos administrativos sometidos a la competencia de la autoridad administrativa, agregando que la legalidad de dichas decisiones es susceptible de ser analizada mediante el ejercicio del respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad, siendo que en el caso de autos, según su entender, la competencia para el conocimiento del recurso de nulidad del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, correspondería a esta Corte, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 del Texto Constitucional y 185 numeral 3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente rationae temporis.
Argumentaron, que la Resolución impugnada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no indicó de qué forma el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, transgrede la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Negaron, que el fin de la profesión liberal de “…Farmaceuta…” sea de carácter económico y comercial.
Denunciaron, la violación de los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, señalando que no existe en autos prueba de la cual se evidencie que el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, se encuentre incurso en las causales mencionadas en la Resolución impugnada, situación esta que según su entender acarrea el vicio de inmotivación.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Federación Farmacéutica de Venezuela, y al respecto observa que:
La pretensión del proceso de judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad de la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), declaró restrictivos de la libre competencia los artículos 3, 9 y 20 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela (FEFARVEN), e igualmente impuso una multa por la cantidad de siete millones trescientos veintiún mil doscientos setenta bolívares con trece céntimos (Bs.7. 321.270,13).
Ahora bien, vista la acumulación ordenada por esta Corte mediante decisión de fecha 10 de abril de 2002, se procederá a analizar, en primer lugar, los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, para posteriormente, emitir pronunciamiento sobre los argumentos señalados por los apoderados judiciales del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y Estado Miranda.
En este sentido, se constata que la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes hechos: i) la supuesta vulneración de los artículos 6 y 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto a su entender, el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos fue dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela con fundamento en los principios constitucionales y legales, que la facultaban para limitar los derechos económicos de los particulares; ii) la existencia de un conjunto de normas legales y sublegales que en forma mediata apartan la actuación del sector económico farmacéutico del ámbito de aplicación de las normas reguladoras de la libre competencia; iii) la vulneración del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; iv) la vulneración del artículo 2 ordinal 5° del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y v) la violación del principio de la proporcionalidad de las sanciones, en relación con la multa impuesta.
Precisado lo anterior, esta Corte para decidir pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que la preeminencia de los derechos humanos constituye uno de “…los valores superiores del ordenamiento jurídico…”, sin embargo, debe señalarse que los derechos en comento no son de carácter absoluto, toda vez que existe la posibilidad de que en ciertos supuestos los mismos sean limitados por el legislador por razones de interés público a los fines de proteger y beneficiar a la colectividad, constituyéndose así la reserva legal como la máxima garantía para el respeto de aquellos derechos inherentes a la condición propia del ser humano susceptibles de ser limitados ante diversas circunstancias de interés general.
En este orden de ideas, es indudable que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Carta Magna, es un derecho de los denominados “limitables”, en el sentido de que el Estado tiene la facultad de regular su ejercicio, a través de normas sustantivas de control de la actividad particular, con el propósito de lograr su desarrollo bajo ciertos parámetros de control en aras de preservar el orden público económico.
Ahora bien, en el caso in examine la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, alegó que su representada, de conformidad con la Ley, entendida ésta en sentido latu sensu, se encontraba facultada para limitar, fijar y modificar el ejercicio de los derechos económicos de los particulares en el mercado relevante del sector farmacéutico, sin embargo, no señalan las normas que a su entender establecen dicha facultad.
En todo caso, del análisis de las normas que regulan la actividad farmacéutica previstas en la Ley del Ejercicio de la Farmacia, y 1a Ley de Colegiación Farmacéutica; no se desprende ningún tipo de habilitación legislativa concedida a la Federación Farmacéutica de Venezuela para establecer restricciones y/o limitaciones al ejercicio del derecho al libre ejercicio de la actividad económica de los profesionales de la farmacia, más que las relativas a la potestad de autorregulación de aquellos aspectos relacionados con el establecimiento de estándares para una mejor y eficiente prestación del servicio. En consecuencia la Corte desestima el alegato bajo análisis. Así se decide.
En relación al alegato en virtud del cual la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela considera que existen un conjunto de normas legales y sublegales que en forma mediata apartan la actuación del sector económico farmacéutico del ámbito de aplicación de las normas reguladoras de la libre competencia, advierte la Corte que el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece:
“…Artículo 4. Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades…”
Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra se desprende con meridiana claridad que quedan sometidos al ámbito de aplicación de la Ley, por una parte, aquellas personas naturales o jurídicas que con o sin fines de lucro realicen actividades económicas, y por la otra, aquellas personas que sin realizar actividades económicas agrupen a quienes la realizan.
Por su parte el artículo 18 de la Ley de Colegiación Farmacéutica dispone lo siguiente:

“Artículo 18. La Federación Farmacéutica Venezolana, es una corporación de carácter profesional y gremial, sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio, constituida por los Colegios de Farmacéuticos de Venezuela, para la defensa de la moral y dignidad profesional, de los intereses económicos y gremiales de la profesión farmacéutica y de los de la Nación, en cuanto atañe al ejercicio profesional y para promover ante la sociedad, el reconocimiento de las altas misiones inherentes a la profesión farmacéutica…”.
Del análisis de la norma antes citada, se desprende a prima facie que la Federación Farmacéutica Venezolana no realiza propiamente actividades económicas por lo que no podría incluirse en el primer supuesto del citado artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sin embargo, dicha Federación agrupa a los Colegios Farmacéuticos de Venezuela, los cuales a su vez, agrupan a los profesionales farmacéuticos, quienes si realizan actividades económicas en los términos previstos en el artículo 3 eiusdem. Sobre este punto en particular, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 94-395 de fecha 20 de mayo de 1994, estableció expresamente que:
“…Se observa, pues, que la noción de actividad económica en el proyecto mencionado no está supeditada a las actividades propiamente mercantiles, sino que abarca todas las actividades lucrativas, noción ésta que es mucho más amplia. Más aún, en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se amplía aun más la noción, al abarcar también personas jurídicas sin fines de lucro.
Precisado lo anterior, es menester observar que los farmacéuticos deben ser considerados personas que realizan actividad económica, al menos en lo que tal noción significa para la Ley tantas veces nombrada. Tales farmacéuticos, no cabe duda, prestan servicio a la comunidad, actividad esta incluida dentro de la noción de actividad económica…”. (Negrillas de la Corte)

De esta manera en atención a lo preceptuado en la Ley que rige la materia y al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, no cabe duda que la Federación Farmacéutica de Venezuela se encuentra sometida al ámbito de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en tanto y en cuanto agrupa a los Colegios Farmacéuticos de la República, y estos últimos a los profesionales de la farmacia, quienes despliegan una actividad económica, debiendo esta Corte destacar que únicamente mediante Ley se podría excluir del régimen de la libertad económica la profesión de la farmacia, lo cual no ocurre en el caso de autos, siendo las únicas limitaciones legales existentes las relativas a las aptitudes y conocimientos especiales que deben poseer los profesionales de la farmacia para el ejercicio de dicha profesión. En consecuencia, se desestima el alegato en virtud del cual la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela considera que su representada no se encuentra sometida a las normas reguladoras de la libre competencia. Así se decide.
En cuanto a la vulneración del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, advierte la Corte que en la referida disposición normativa, al igual que en el artículo 3 del Reglamento N° 1 de la mencionada Ley, se establecen una serie de criterios que deben tomarse en cuenta para determinar si en una específica actividad económica existe competencia efectiva, es decir, aquella que comprenda actividades que se realicen dentro de los parámetros previstos en el último párrafo del artículo 3 de la mencionada Ley, y que no sean susceptibles de subsumirse en alguno de los supuestos de hecho previstos en el Capitulo II del Título Segundo de la referida Ley, para lo cual necesariamente debe procederse a analizar la capacidad de los presuntos infractores del orden económico, en el caso en concreto, de la Federación Farmacéutica de Venezuela para afectar el mercado que conforma el sector farmacéutico.
Así, del análisis exhaustivo de la Resolución impugnada que riela en los folios 26 al 65 se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, analizó cada uno de los criterios establecidos en las mencionadas disposiciones normativas para la determinación de la existencia de la competencia efectiva en el sector farmacéutico, llegando a considerar de manera acertada que si bien es cierto que la Federación de Farmacéuticos de Venezuela y el Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y el estado Miranda, no eran competidores, oferentes o prestadores de servicios en el mercado en el cual se desarrollaba la presunta práctica restrictiva, no lo es menos que, los mismos tenían capacidad para afectarlo al agrupar, por un parte, la Federación a los distintos Colegios de Farmacéuticos, y por la otra, dichos Colegios a los profesionales de la farmacia.
De igual forma, resulta pertinente señalar que la presunta violación del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia alegada por la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, se fundamentó en el hecho de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no apreció en su decisión la supuesta facultad legal del gremio farmacéutico para permitir y autorizar comportamientos anticompetitivos, lo que a su entender, imposibilitaba la existencia de una competencia potencial en el futuro.
En tal sentido, advierte la Corte que el anterior alegato se encuentra totalmente alejado de la realidad y de la legalidad, por cuanto como se señaló supra en el presente fallo, la Ley de Farmacias no excluye del régimen de la actividad económica la profesión de farmaceuta y mucho menos autoriza al gremio farmacéutico para establecer limitaciones al derecho fundamental al libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Carta Magna. En consecuencia, se desestima el alegato de violación del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
Asimismo, en relación a la vulneración del artículo 2 ordinal 5° del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Corte desestima dicho alegato, toda vez que la parte recurrente al igual que el anterior argumento fundamentó dicha trasgresión en la supuesta facultad legal del gremio farmacéutico para la implementación de prácticas anticompetitivas en aras de mantener el orden público, profesional y sanitario pertinente, en virtud del supuesto alejamiento de las normas de la libre competencia de “… las normas emanadas por el gremio farmacéutico…”, cuestión esta suficientemente analizada en el presente fallo al dilucidar si la Federación Farmacéutica de Venezuela se encontraba sometida al ámbito de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia . Así se decide.
Por otra parte constata la Corte que las disposiciones contenidas en el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos declaradas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como restrictivas de la libre competencia son las previstas en los artículos 3, 9 y 20 que disponen expresamente lo siguiente:
“Articulo 3. A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Nacional y en la Ley de Ejercicio de la Farmacia, que consagra al Farmacéutico el derecho de ser la única persona autorizada para ejercer la Farmacia en Venezuela, se establece:
1.- Sólo podrán realizar actos de instalación, funcionamiento, reapertura y traslado de establecimientos Farmacéuticos ante el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y los Colegios Farmacéuticos, los farmaceuticos en pleno ejercicio de su profesión sin mas limitaciones que las restricciones que establece la Ley y este Reglamento.
2.- Para que el ejercicio de la Farmacia constituya realmente un acto soberano, profesional y ético, en beneficio de la salud pública, solamente podrán ser propietarios de Farmacias, los Farmacéuticos en pleno ejercicio de su profesión de conformidad con la Ley.”
“Articulo 9. Sólo se concederá la conformidad para la instalación, traslado y reapertura de Establecimientos Farmacéuticos, cuando ésta sea solicitada por un Farmacéutico en pleno ejercicio de su profesión de acuerdo con la Ley. Ningún Farmacéutico podrá hacer simultáneamente más de una solicitud para la instalación, traslado y reapertura de establecimientos Farmacéuticos. Si la solicitud fuera negada definitivamente, el farmacéutico podrá inmediatamente, si así lo desea, introducir una nueva solicitud debidamente razonada. ‘En el caso de instalación de Servicios Farmacéuticos Hospitalarios, el Farmacéutico en pleno ejercicio de su profesión y presentador del Proyecto, será el solicitante y Titular de la conformidad’.
ÚNICO: La conformidad del Colegio a que hace mención el presente Articulo, es requisito indispensable para la instalación, traslado y reapertura de los Establecimientos Farmacéuticos.”
“Articulo 20. La constitución de sociedades contempladas en el código de comercio para la instalación de nuevas Farmacias, solo podrá hacerse bajo las siguientes condiciones:
1.- Entre Farmacéuticos
2.-Entre Farmacéuticos y personas no farmacéuticos en calidad de socios inversionistas, siempre y cuando el Farmacéutico posea el 75% de las cuotas de participación y se demuestre fehacientemente su grado de afinidad y/o consaguinidad con sus asociados. La relación a tomar para poder autorizar este tipo de sociedades será el primer grado de afinidad y/o segundo grado de consaguinidad.
PARÁGRAFO PRIMERO: Ninguna persona no farmacéutica podrá formar parte de más de una razón mercantil.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La administración en el sentido mas amplio debe estar a cargo del Farmacéutico...”.

El análisis detenido y concatenado de las disposiciones anteriormente trascritas, lleva a la convicción de esta Corte de que la Federación Farmacéutica de Venezuela, en los términos previstos en el articulo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, incurrió en prácticas exclusionistas al establecer como requisitos para la constitución de un establecimiento farmacéutico, por una parte, la condición de Profesional Farmacéutico, y por la otra, el hecho que dicho profesional en el supuesto de asociarse con un particular bajo el régimen de sociedades regulado en el Código de Comercio, debe ser el titular del 75% de las acciones, lo cual en ciertas ocasiones, resulta inviable dado los altos costos que puede generar la constitución de un establecimiento de tal naturaleza, constituyendo estas condiciones, como bien lo consideró la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia una doble barrera que impide el libre acceso al mercado de ventas de sustancias medicamentosas al detal.
Aclara la Corte que una cuestión es el ejercicio de la profesión de farmaceuta, y otra distinta es, a quien corresponda la titularidad del derecho de propiedad de dicho establecimiento. En este sentido, resulta inobjetable el hecho de que el ejercicio de la profesión sólo deba ser desempeñado por los ciudadanos que cumplan con los requisitos legalmente establecidos en la Ley de Ejercicio de la Farmacia, pues se entiende que son ellos los que poseen los conocimientos científicos y técnicos necesarios para la elaboración, y recomendación de medicamentos destinados a aliviar las distintas dolencias que pueden afectar la salud de un ser humano; pero en cuanto a la persona o personas propietarias de dichos establecimientos es una practica excluyente que se le exija que sea Farmacéutico, pues ello resulta irrelevante, hasta el punto de que el Legislador omitió regular en la Ley de la materia tal situación, dejando a salvo, claro está, que la constitución de tales establecimientos debe adecuarse a las normas y requisitos previamente establecidos por las autoridades sanitarias.
En lo que respecta a la violación del principio de proporcionalidad de las sanciones alegado por la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, al imponerle la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a su mandante una multa que excede del monto de su capital, debe la Corte señalar que los Órganos del Poder Público cuando actúan en ejercicio de su potestad administrativa sancionatoria, deben ajustar su actuación al principio de proporcionalidad de la sanción, cuyo fundamento en nuestro derecho positivo se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual dispone que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”
De esta manera, en atención a lo establecido en la norma citada ut supra, estima esta Corte, que en materia administrativa sancionatoria debe existir una correspondencia entre la infracción cometida y la sanción aplicada, evitando la adopción de medidas innecesarias o excesivas.
Siendo ello así, advierte la Corte que en el caso in examine, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, impuso a la Federación Farmacéutica de Venezuela una multa por la cantidad de siete millones trescientos veintiún mil doscientos setenta bolívares con trece céntimos (Bs. 7. 321.270,13), por haber incurrido en las conductas prohibidas en los artículos 6 y 9 eiusdem, para lo cual tomó en consideración por un lado, el cuadro de ingresos y egresos obtenidos por la referida Federación al 31 de diciembre de 1999, el cual riela al folio 524 del expediente disciplinario y a los folios 77 al 80 del presente expediente, y por el otro, la reincidencia de la referida Federación en la comisión de prácticas anticompetitivas.
Ahora bien, del análisis del referido balance ciertamente se evidencia que el pasivo en el patrimonio de la Federación Farmacéutica de Venezuela es superior al activo, sin embargo, se advierte que dicho balance refleja la situación patrimonial de la Federación para una fecha determinada como lo es el 31 de diciembre de 1999, no existiendo prueba alguna de la cual se desprenda que para el 18 de agosto de 2000, fecha en la cual se dictó la Resolución impugnada, dicho patrimonio reflejara la misma situación que en el año 1999.
Por lo demás, considera la Corte que el monto de la multa impuesta no resulta desproporcionada, por tanto no vulneró el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que al momento de la determinación de la multa no solamente se apreció la vulneración de los artículos 6 y 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, sino también la conducta reincidente de la referida Federación en prácticas exclusionarias y anticompetitivas, resultando por tanto improcedente el alegato de violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.
En virtud de las consideraciones presentemente expuestas, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Federación Farmacéutica de Venezuela contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
Una vez resueltos los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Federación Farmacéutica de Venezuela, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de los argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y estado Miranda, los cuales se circunscriben a: i) la supuesta inmotivación de la Resolución impugnada por no indicar de qué forma el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, transgrede la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y ii) la supuesta incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para conocer de la legalidad del Reglamento dictado por la mencionada Federación.
Respecto al vicio de inmotivacion, debe señalarse que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su fundamento en la protección del derecho a la defensa, ya que ello permite por una parte, a los administrados conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto impugnado para poder defenderse mediante la interposición de los recursos legales correspondientes, y por la otra, a los tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conocer las razones que llevaron a la Administración a adoptar una determinada decisión en un caso concreto, de manera que la inmotivación del acto determinará su nulidad, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, cuando no resulte posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión
En el caso de autos, de la lectura de la Resolución impugnada, se evidencian con meridiana claridad las razones fácticas y jurídicas en que se fundamentó la Administración para considerar que el Reglamento dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, atentaba contra las normas reguladoras de la libre competencia, al impedir el libre acceso de nuevos competidores del mercado farmacéutico de venta de sustancias medicamentosas al detal, tal y como se señaló precedentemente en la presente decisión. En consecuencia, se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.
Con respecto al alegato de la representación judicial del Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y estado Miranda, de la incompetencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para pronunciarse acerca de la legalidad del Reglamento dictado por la mencionada Federación, por cuanto a su entender, en virtud de la naturaleza del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, la competencia para conocer de la legalidad de dicho instrumento correspondía a esta Corte, de conformidad con lo previsto en el articulo 185 numeral 3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente rationae tempori, se observa lo siguiente:
Resulta necesario destacar que el control jurisdiccional ejercido por los Tribunales Contencioso Administrativos se extiende no sólo sobre los actos dictados por los órganos de la Administración Pública Nacional, estadal o Municipal, central o descentralizada, sino también respecto de aquellos actos emanados de todos los organismos que han sido dotados por la Ley del poder de dictar normas jurídicas y actos dotados de ejecutividad y ejecutoriedad, debiendo reiterarse que para poder catalogar un acto emanado de un particular como “administrativo”, es un requisito sine qua nom que el mismo sea dictado en ejecución de un texto legal.
En el caso de autos, tal y como lo señaló la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ni la Ley de Ejercicio de la Farmacia, ni la Ley de Colegiación Farmacéutica, ni ninguna otra Ley de la República, atribuyen competencia a la Federación Farmacéutica de Venezuela para dictar el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos y por tanto el mismo no es susceptible de ser catalogado como un acto de autoridad, siendo por ende posible y lícito que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, determine su conformidad con las normas reguladoras de la libre competencia previstas en la Ley de la materia, por lo que resulta improcedente el alegato esgrimido por el Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y estado Miranda. Así se declara.
Aunado lo anterior esta Corte advierte que el Órgano recurrido sólo se limitó a declarar que los artículos 3, 9 y 20 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos dictado por la Federación Farmacéutica de Venezuela, eran restrictivos de la libre competencia, más no se pronunció sobre su nulidad. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Colegio de Farmacéuticos del Distrito Federal y estado Miranda, contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
-IV-
DECISION
Por las razones que anteceden esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Jesús Manuel Mariotto Ortiz, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la FEDERACIÓN FARMACÉUTICA DE VENEZUELA (FEFARVEN), contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los Abogadas María Constanza Castillo de Hurtado y Bárbara Gutiérrez de Dorta, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del COLEGIO DE FARMACÉUTICOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, contra la Resolución N° SPPLC/041-2000 de fecha 18 de agosto de 2000, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete ( 17 ) días del mes julio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. N° AP42-N-2000-023795
JTSR/

En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

El Secretario Accidental,