TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2004-00876
En fecha 12 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 04-0242, de fecha 1 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivó del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.226 y 53.813, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NÉSTOR CHÁVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.809.867, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUACULTURA.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado Julio Ramírez León, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2003 por el referido juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 23 de noviembre de 2004, se aboco la Corte al conocimiento de la presente causa, se ordenó la notificación de las partes y se fijó un término de 10 días para la reanudación de la causa.

En fecha 1 de enero de 2005, se dio por notificado la parte querellante.

En fecha 27 de abril de 2005, la parte querellada consignó copia del instrumento poder que acredita su representación.

En fecha 2 de junio de 2005, se recibió diligencia mediante la cual la querellada, informa la dirección de la nueva sede de su representada.

En fecha 14 de junio de 2005, se reconstituyó la Corte y se dejó constancia que se libró boletas al querellante.

En fecha 28 de junio de 2005, se consignó boleta de notificación de la querellante.

Por auto de fecha 19 de julio de 2005 se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se fijó el lapso de 15 días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 24 de enero de 2006 se reasignó la ponencia a la Juez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 2 de febrero de 2006, visto que la parte no consignó el escrito antes referido se ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el 19 de julio de 2005, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa hasta el 27 de septiembre de 2005, día en el que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación; certificando ésta que transcurrieron 15 días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 26, 27, 28 de julio; 2, 3, 4, 9, 10, 11 de agosto y 20, 21, 22 y 27 de septiembre de 2005.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de julio de 2003, los abogados José Raúl Villamizar y Alí Josefina Palacios, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Néstor Luis Chávez, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representado es un funcionario de carrera, que ingresó a la Administración Pública Nacional en fecha 17 de marzo de 1986 en Corpozulia, con el cargo de biólogo y que posteriormente prestó servicios en el Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura, con el cargo de Jefe de División.

Que en fecha 14 de marzo de 2003, mediante oficio N° 00480, fue notificado de la decisión de removerlo del cargo que venía ejerciendo en virtud de haber calificado el ejercicio del referido cargo, como de libre nombramiento y remoción por ser cargo de confianza.

Que el acto de remoción carece de motivación fáctica y jurídica y parte de un falso supuesto, pues no existe en la mención citada en el oficio de remoción, elementos que configuren los supuestos previstos en el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública.

Que del acto de retiro, se evidencia que el mismo se produce de hecho, lo cual no permite el conocimiento de la norma invocada para el retiro y tampoco de los supuestos materiales que tuvo la administración para proceder al retiro del ciudadano Néstor Chávez.

Que solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, contenido en el oficio N° 00840, de fecha 14 de marzo de 2003 y el acto de retiro de hecho producido en fecha 15 de abril de 2003.

Finalmente solicitó, se ordene la reincorporación del ciudadano Néstor Chávez, al cargo de Jefe de División, en el Estado Falcón o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como los sueldos dejados de percibir, desde que se produjo el retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Cuarto Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 00480, de fecha 14 de marzo de 2003; se ordenó la reincorporación del accionante al cargo de Jefe de División, adscrito a la Inspectoría de Piedras del Estado Falcón y por último se negaron las peticiones del accionante relativas al pago de cestatickets, bono vacacional, aguinaldo y aporte patronal a la caja de ahorro, ello en base a las siguientes consideraciones:

Que el cargo de Jefe de División, desempeñado por el hoy querellante, era de libre nombramiento y remoción, para el momento del ingreso del funcionario a la administración, sin embargo tal calificación, desapareció en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido , debe considerarse -en principio- como un cargo de carrera.

Que el Tribunal considera que no se demostró que las funciones del cargo desempeñado por el accionante eran de confianza y, por ello el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por lo que resulta forzoso declarar su nulidad.

Que en el presente caso, la administración promovió oficio N° 311 de fecha 15 de octubre de 2002, emanado del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional contentivo de los Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de los Cargos de Jefe de División, donde se expresa que los cargos de Jefe de División mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción, sin embargo. mal puede una resolución administrativa regular una materia que es de reserva legal y, menos aun sin estar habilitados para ello por Ley. En tal sentido consideró que no se demostró que las funciones del cargo desempeñado por el accionante eran de confianza y, por ello el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por lo que resulta forzoso declarar su nulidad.

Que consideró inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas, por cuanto ello en nada incidiría en el dispositivo del presente fallo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones que a continuación se realizan:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”.

De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio 152 del presente expediente judicial, auto de fecha 2 de febrero de 2006, mediante el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, el 19 de julio de 2005, exclusive; hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, es decir, el 27 de septiembre de 2005, inclusive; transcurrieron quince (15) días hábiles, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo.

Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es la República, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 27 de noviembre de 2003 dictada por el referido Juzgado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1- DESISTIDA la apelación, ejercida por el abogado Julio Ramírez León, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo del a Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano NESTOR LUIS CHÁVEZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE PESCA Y ACUACULTURA.

2- Conociendo en consulta obligatoria de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SANCHÉZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. AP42-R-2004-00876
AGVS

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que confirma el fallo dictado en fecha 27 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NÉSTOR CHÁVEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA PESCA Y ACUACULTURA.

Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:

1° El referido ciudadano ocupaba el cargo de Jefe de División adscrito a la Inspectoría de Las Piedras, Estado Falcón, del mencionado Instituto; siendo removido de dicho cargo mediante la Providencia Administrativa N° 01-2003 emanada del ciudadano Daniel Novoa Raffalli, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura, en fecha 13 de marzo de 2003, considerándose que tal cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que sus funciones implican una estricta vinculación en la administración del Instituto recurrido, así como en la supervisión del personal adscrito a las Inspectorías del Estado Falcón.

2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue confirmado por la mayoría sentenciadora por efecto de la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consideró que si bien para el momento del ingreso del funcionario al cargo de Jefe de División, estaba contemplado dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de alto nivel en la derogada Ley de Carrera Administrativa; no obstante, tal calificación desapareció en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que según su criterio, debe considerarse el mencionado cargo, en principio, como de carrera.

3° Asimismo, el a quo en su decisión indicó que la única manera de demostrar que el referido cargo era de confianza, es a través del análisis de las funciones asignadas de acuerdo al Registro de Información de Cargos (RIC), siendo que tal documento no fue consignado por la Administración, sino que ésta promovió el Oficio N° 311 de fecha 15 de octubre de 2002, emanado del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, contentivo de los Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de los Cargos de Jefe de División, donde se expresa que el cargo de Jefe de División mantendría su condición de libre nombramiento y remoción; sin embargo, mal puede una resolución administrativa regular una materia de la reserva legal.

4° Finalmente, consideró la decisión apelada que al no haberse demostrado que las funciones del cargo desempeñado por el recurrente eran de confianza, el acto administrativo de remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo cual declaró su nulidad, ordenando además la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División adscrito a la Inspectoría de Las Piedras, Estado Falcón, o a cualquier otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación; y por último, negó las peticiones del accionante relativas al pago de otros conceptos por no implicar prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente, estima que ha debido revocarse el fallo recurrido, en virtud de las siguientes consideraciones:

El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió indicar tal como consta en autos, que el recurrente ingresó a la Administración Pública Nacional, el 17 de marzo de 1986, desempeñando el cargo de Biólogo (cargo de carrera) en Corpozulia, y que posteriormente ingresó al Instituto Nacional de la Pesca y Acuacultura, el día 9 de mayo de 2002, con el cargo de Jefe de División (cargo de libre nombramiento y remoción), fecha en la cual estaba vigente el Decreto Nº 211, dictado en fecha 2 de julio de 1974, publicado en Gaceta Oficial N° 30.438, el cual contemplaba en su artículo único, literal A, numeral 8, que el cargo de Jefe de División era de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de alto nivel y de confianza, en virtud de las funciones que están asignadas.

Por otra parte, si bien para la fecha en la cual se removió al recurrente del cargo de Jefe División, el mencionado Decreto N° 211 no se encontraba en vigencia por expresa derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa quien aquí disiente, que en la oportunidad de promoción de pruebas, la Administración consignó Memorándum N° 0358-03 de fecha 19 de septiembre de 2003, suscrito por la ciudadana Blanca Arias, Directora (E) de la Oficina de Recursos Humanos, que riela a los folios 52 y 53 del expediente, en el cual se relacionan las funciones inherentes al cargo de Jefe de División desempeñado por el recurrente en el Órgano recurrido, tales como: Obtención de la data sobre operaciones de las diferentes pesquerías, aplicación de instrumentos legales, tramitación de certificaciones de sanidad y autorizaciones para la realización de actividades acuícolas, fomento del incremento de la producción y productividad acuícola, realización de actas de apertura y cierre de cuarentenas, autorizaciones de siembra y comercialización de especies exóticas, obtención de la data sobre precios de los productos en diferentes puntos del circuito, prestación de asesoría a los productores privados para el acceso a los programas de financiamiento de actividades pesqueras y acuícolas; y el cumplimiento de políticas, normas y planes propuestos por las Gerencias Sustantivas previa aprobación y autorización de la Gerencia General.

En tal virtud, no comparte quien suscribe, el criterio expresado por el a quo de considerar como funcionario de carrera al recurrente, vista la supuesta falta de comprobación de las funciones del cargo correspondiente a Jefe de División, ya que por una parte, tal calificación la ostenta el funcionario por haber desempeñado un cargo de carrera, como lo es el de Biólogo, siendo que en efecto, acordada su remoción, le fue concedido el mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales se practicaron en base a este último cargo de carrera desempeñado por el recurrente como se evidencia de las actas que cursan en el expediente, y por la otra, la Administración efectivamente demostró la naturaleza de las funciones asignadas y desempeñadas por el recurrente para el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no analizó el hecho de que el Órgano recurrido justificó debidamente las razones por las cuales el cargo ejercido por el recurrente debía ser calificado como de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones específicas del mismo, sino que se limitó a expresar que la Administración incurrió en dicha omisión, lo cual a su juicio, hace colegir que en principio, el cargo de Jefe de División es de carrera.

En tal sentido, confirmar dicha aseveración, contraría lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público, lo cual es perfectamente aplicable al caso de autos dado que el recurrente ingresó al referido cargo el 9 de mayo de 2002.

Ello así, es indispensable señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

De la norma anteriormente transcrita se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública, será exclusivamente por concurso público.

Aunado a lo anterior, es oportuno traer a colación lo expresado en la sentencia N° 660 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, en el recurso de revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se señaló:

“…En primer lugar se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (…)

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…)

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado (…) Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y efectiva. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’. En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”. (Subrayado y negrillas de esta Corte)

Conforme a las citas normativas y jurisprudenciales que anteceden, resultó totalmente contrario al espíritu del Constituyentista, lo expresado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en relación a considerar como de carrera el cargo de Jefe de División desempeñado por el recurrente, en virtud de la supuesta falta de demostración de las funciones inherentes a dicho cargo por parte de la Administración, siendo que, como ante se señaló, la condición de funcionario de carrera del funcionario recurrente deviene del ingreso a la Administración Pública con el cargo de Biólogo, esto es, según se desprende de autos, el 17 de marzo de 1986, más no de establecer en forma genérica, una presunción sin fundamento legal, resultante de no probar la Administración la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, para ser considerado automáticamente como funcionario público de carrera.

En este sentido, siendo que el recurrente no ingresó al Órgano recurrido mediante concurso público, aunado al hecho de que el cargo de Jefe de División desempeñado por el recurrente, es de libre nombramiento y remoción, por así derivarse de las funciones asignadas, el acto de remoción resulta conforme a derecho, y por ende el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debió haber sido declarado Sin Lugar.

En armonía con lo anterior, la sentencia de esta Corte de la cual disiento, en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debió revocar lo declarado por el Juzgado de la causa, remitiéndose para ello a las funciones demostradas por la Administración, haciendo además una clara referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes citado, que consagra el concurso público como única vía de ingreso a la carrera administrativa. En consecuencia, conociendo en relación al fondo de la controversia planteada, debió declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordenar el pago de las prestaciones sociales solicitadas en forma subsidiaria por el recurrente, mediante experticia complementaria del fallo.

En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-R-2004-000876.-
NTL.-