Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Expediente N°: AP42-R-2006-000071 En fecha 17 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 06-011 de fecha 12 de enero de 2006, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana INGRID ZURIMA GÓMEZ FUENTEs, titular de la cédula de identidad N° 2.874.941, asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, contra la decisión de fecha 06 de diciembre de 2005, dictada por el mencionado Juzgado Superior que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 27 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 15 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación del recurso. En fecha 05 de junio de 2006, se celebró el acto de informes. En fecha 14 de junio de 2006, se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 21 de abril de 2005, la ciudadana Ingrid Zurima Gómez Fuentes, asistida por el Abogado Francisco Lepore, interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, en los términos siguientes: Señaló, que ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 01 de septiembre de 2000, como Jefe de División, Código N° 11-01-00011, “…hasta el 24 de abril (sic) de 2005…”, oportunidad en la que se le removió del cargo de Jefe de División de Aspectos Físicos de la Dirección de Catastro Municipal del referido Órgano. Indicó, que el acto administrativo cuya nulidad pretende se encuentra contenido en el oficio N° 688, de fecha 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, el cual recibió en fecha 24 de enero de 2005. Adujo, que su remoción la habían fundamentado en que el cargo era de libre nombramiento y remoción, dado que las funciones por ella desempeñadas en la Dirección de Catastro era de alto nivel y de confianza, fundamentándose para ello en lo previsto en el artículo 4 numeral 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del estado Miranda de fecha 08 de junio de 2001, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 116-7/2001 de fecha 06 de julio de 2001, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señaló, que la retiraron de hecho de la Administración Municipal, en virtud de que no se le indicó que, además, de ser removida es retirada del cargo por ella ejercido, y no obstante haber desempeñado un cargo de carrera, no la colocaron en situación de disponibilidad, y que tampoco hubo un acto posterior de retiro. Denunció, que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda incurrió en vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, en el primero por fundamentar su decisión en normas ya superadas en el universo normativo de la función pública, pues, según se desprende de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta se aplica a los funcionarios nacionales, estadales y municipales, ya que ella establece un régimen único en cuanto al estatuto de la función pública, que busca uniformar la normativa de la materia de los tres (03) niveles territoriales del Poder Público y que, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para los estados y Municipios. Señaló, que los principios fundamentales en esos sistemas de personal se encuentran previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales no pueden ser modificados ni por leyes estadales ni por ordenanzas municipales, pues, tales regulaciones, a su decir, han quedado superadas por lo dispuesto en la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, y más bien sólo pueden precisar la forma de aplicación tanto del sistema de dirección y de gestión de la función pública, así como la articulación de las carreras públicas y el sistema de administración de personal. Adujo, que la aplicación de las normas legales que se refieran a la denominación de funcionarios de alto nivel y de confianza, por tratarse de limitaciones al derecho a la estabilidad, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente que, por ello, era necesario que la Administración probara en cuál de los supuestos de la norma debía encuadrarse la actividad del funcionario de forma concreta y particular y que el documento idóneo, para determinar que las funciones desempeñadas se encuentran dentro de la normativa, lo constituye el Registro de Información de Cargos. Señaló que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda tenía que levantar el Registro de Información de Cargos, correspondiente a las funciones reales ejercidas, lo cual hubiera permitido determinar si esas funciones encuadraban dentro de los supuestos de la norma aplicada, para así determinar que efectivamente el cargo por ella desempeñado era considerado de confianza por el alto grado de confidencialidad de sus funciones o porque realizaba actividades de seguridad del Estado o de fiscalización e inspección, o de rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Indicó, que en otro caso, para la procedencia de la declaratoria del cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel, se requiere que el mismo esté previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que de lo contrario no puede ser calificado como tal, y que la Administración Municipal violentó su derecho a la estabilidad, al señalar solamente la normativa legal aplicada sin demostrar que las funciones por ella desempeñadas se correspondían realmente con las propias de un cargo de confianza. Alegó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de alto nivel y de confianza quedarían expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública, por lo que la Alcaldía ha debido establecerlos mediante el correspondiente reglamento orgánico. Señaló que, además, hubo incumplimiento de la normativa vigente, ya que como funcionaria pública de carrera con la denominación de Jefe de División de Aspectos Físicos de la Dirección de Catastro Municipal, Código N° 11-02-00013, el retiro ha debido producirse por las causas previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sostuvo, que el retiro de hecho constituye una violación de sus derechos establecidos en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Denunció como violados, igualmente, los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que no se agotó la notificación personal lo que, a su entender, vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa, y que el acto dictado carece de base legal, al haberla retirado de la Administración erróneamente por la vía de hecho, sin justificación legal. En ese sentido, solicitó la nulidad del acto administrativo N° 688 de fecha 20 de diciembre de 2004, y recibido en fecha 24 de enero de 2005, mediante el cual se le removió del cargo desempeñado, así como del retiro de hecho del que fue objeto, que se proceda a su reincorporación en el cargo de “…Jefe de División de Administración en la Dirección de Obras, Mantenimiento y Servicios de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda…”, o en otro de igual o similar jerarquía, que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los incrementos producidos. Asimismo, solicitó se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta la reincorporación para el cómputo de la antigüedad, a los efectos del cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de su relación de empleo público, que se condene al mencionado órgano a pagar las cantidades adeudadas indexadas. Subsidiariamente, demandó el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos que le correspondan, derivados de la relación funcionarial, detallando cada uno, así como también pidió el pago de los intereses de mora, establecidos en el artículo 1.277 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le aplique la corrección monetaria, y que se realice una experticia complementaria del fallo. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 06 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ingrid Zurima Gómez Fuentes, asistida por el Abogado Francisco Lepore, con fundamento en lo siguiente: “…La actora alega, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho… omissis… Ante tales alegatos, este Juzgado entra en primer lugar a determinar cual es la normativa aplicable para remover y retirar a la accionante del cargo de Jefe de División de Aspectos Físicos, adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y este sentido tenemos, que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en la Sección Tercera con el título de la función pública , que…omissis…y efectivamente, en fecha 06 de septiembre de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual prevé en su artículo 1 que …omissis… De lo anterior se puede observar, que por mandato Constitucional las relaciones de empleo público con la Administración pública Nacional, Estadal y Municipal, se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, visto que el acto administrativo de remoción fue dictado en fecha 20 de diciembre de 2004, fecha para la cual ya estaba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta que es éste el cuerpo normativo aplicable en el presente caso y no la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, y así se decide. Ahora bien, en el acto administrativo impugnado se establece:…omissis… De lo anterior se desprende que, si bien la Administración indicó en el acto administrativo la citada Ordenanza, también indicó que el cargo ejercido por la actora era un cargo de libre nombramiento y remoción a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se refiere a los cargos de confianza. Ahora, en cuanto a los cargos de confianza, la jurisprudencia ha establecido, que por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la afectación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma correcta, específica o individualizada, no basta con señalar que, el acto administrativo se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y dado que en el presente caso, si bien el acto indica que la norma aplicada, no especifica las funciones desempeñadas por la actora en dicho cargo, que permitan calificar al mismo como de confianza, además no consta en el expediente judicial ni en el administrativo el Registro de Información de Cargo, medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesarios a los fines de la aplicación de la norma en referencia, pues la Administración debió aparte de encuadrar el cargo ejercido por la funcionaria en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa. De manera que la Administración calificó el cargo ejercido por la actora como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aplicando el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin demostrar el grado de confidencialidad y responsabilidad de la actora en el ejercicio del citado cargo, y sin determinar las funciones realmente ejercidas por la actora, a través del Registro de Información de Cargo. Por lo que a consideración de este Juzgado la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo de remoción. Y así se decide. Vista la declaratoria anterior, considera este Juzgado inoficioso entrar a conocer las denuncias restantes, y así se decide. En cuanto a la solicitud de la indexación monetaria, de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, se señala que, declarada la nulidad del acto que ocasionó el retiro del funcionario de la Administración Pública, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la administración, debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y la indemnización a través del pago de los sueldos que este (sic) hubiese percibido de continuar prestando sus servicios. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedecen a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegítimamente de la Administración, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por tanto se desecha el pedimento en referencia, y así se decide. …Omissis… En consecuencia se decide: PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 688 de fecha 20 de diciembre de 2004, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda. SEGUNDO: se ordena la reincorporación de la ciudadana INGRID ZURIMA GÓMEZ FUENTES, en el cargo de Jefe de División de Aspectos Físicos, adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, o a otro de igual nivel y remuneración, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su total y definitiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo…”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 15 de febrero de 2006, la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes: Alegó, que la sentencia recurrida violó normas de orden público, lo cual la vicia de nulidad absoluta por lo que, a su decir, debe ser revocada, señalando que el a quo “…se explanó en los alegatos presentados por el apoderado de la querellante…”, sin analizar los antecedentes de servicio que fueron consignados oportunamente, infringiéndose, según sostiene, lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse ajustado a lo alegado y probado en autos, aduciendo que de ellos se desprende que la actora ingresó al organismo querellado como contratada en un cargo de confianza, y que fue posteriormente se le asignó el Código N° 11-02-00013. Indicó, que la querellante fue removida del cargo con fundamento en lo establecido en el artículo 4 numeral 8 de la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre, insistió en que no fueron valoradas “…en su justo valor legal…” las pruebas contenidas en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas ni el expediente administrativo, indicando que consideraba que el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, consignado durante el lapso probatorio, constituía un Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio Sucre, y que no fue apreciado por el a quo. Denunció, que la recurrida violó lo previsto en los artículos 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 243 numeral 3 y 244 eiusdem, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Al respecto observa: En el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió a la querellante del cargo que desempeñaba como Jefe de División de Aspectos Técnicos, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda. Por su parte, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, anulando el acto impugnado, por considerar que si bien la Administración en el texto del acto en cuestión señaló la norma aplicada, no especificó las funciones desempeñadas por la querellante, que permitieran calificar el cargo desempeñado como de confianza, y que no constaba ni en el expediente judicial ni en el administrativo el Registro de Información de Cargos, medio idóneo para demostrar las funciones y, de esa manera, evitar lesionar su derecho a la defensa, insistiendo en que no quedó demostrado el grado de confidencialidad y responsabilidad de la actora, por lo que concluyó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. En ese sentido, denunció la parte apelante que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, al no haberle dado el justo valor legal al expediente administrativo ni al Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, que, a su entender, constituye el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio Sucre del estado Miranda, en contradicción con lo previsto los artículos 12, 243 numeral 3 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Para decidir, esta Corte realiza las consideraciones siguientes: Advierte esta Alzada, que la Ley del Estatuto de la Función Pública fue dictada a los fines de desarrollar el mandato contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, tal como lo señaló el a quo, dicho instrumento normativo viene a regular las relaciones de empleo público con las diferentes Administraciones: Nacional, Estadal y Municipal. Así, contempla la mencionada Ley que los funcionarios públicos son de carrera o de libre nombramiento y, en relación con estos últimos dispone que existen dos categorías: los cargos de alto nivel establecidos en el artículo 20 y los de confianza, establecidos en el artículo 21. Con relación a los funcionarios de alto nivel, el mencionado instrumento normativo los enumera taxativamente, por lo que no cualquier cargo puede ser denominado como de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción por la Administración, sino los señalados específicamente la norma, pues en el caso de autos la querellante ocupaba el cargo de Jefe de División, el cual no se encuentra subsumido en ninguno de los supuestos establecidos en el citado artículo. En lo que respecta a los funcionarios de confianza, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública esboza una definición bastante genérica en la cual se exponen una serie de características en cuanto a las funciones que desempeñan los que ostenten cargos de confianza, vinculadas éstas con las que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos que allí se señalan, o que se refieran a actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En este caso, a juicio de esta Corte, para demostrar tal cualidad de confianza en el cargo que desempeñaba la querellante, la Administración debió demostrar las funciones que ejercía la actora antes de la remoción, lo que no sucedió, por cuanto los dos supuestos en que se fundamentó el acto administrativo impugnado son inexistentes, pues, no fue consignado el Registro de Información de Cargos, instrumento idóneo para tal determinación, pues a través de él, se pueden identificar las funciones asignadas al cargo, y no puede ser considerado idóneo el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre cargos de libre nombramiento y remoción, a que hace referencia la apelante, por lo que el a quo, al no equipararlos como pretendía la parte querellada actuó ajustado a derecho, por tanto, estima esta Corte que no hubo violación a la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual considera nulo el referido acto administrativo, como lo declaró el a quo, por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto. Así decide. En cuanto al alegato de la apoderada judicial de la parte querellada, atinente a que el a quo no le dio el justo valor legal al expediente administrativo, denuncia por lo demás genérica, considera esta Corte que si bien es cierto que constaba en autos el expediente en cuestión para el momento de emitir la decisión recurrida, no lo es menos, que en el mismo no hay prueba alguna que permita crear la convicción de que las funciones desempeñadas por la querellante eran de confianza; de la revisión de sus actas sólo se desprende que el cargo desempeñado por la actora era el de Jefe de División, cuestión no controvertida, por tanto, se desestima la denuncia formulada por la apelante. Así se declara. Ahora bien, en cuanto al alegato del Ente querellado, referido a que tampoco se valoró el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, que a su parecer constituye el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio Sucre del estado Miranda, considera esta Alzada que si bien es cierto, que se establece en el artículo 1 del aludido Reglamento Parcial N° 1 que se consideran de libre nombramiento y remoción, atendiendo al nivel jerárquico que cumplan dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal, los cargos que allí se señalan, incluyendo a los Jefes de Divisiones, en el numeral 6 al aludido artículo, no lo es menos, tal como lo dejó claramente sentado el a quo, que al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato constitucional, era ese último instrumento normativo el que resultaba aplicable a la querellante y no la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre y, por igual motivo, tampoco era aplicable el mencionado Reglamento Parcial N° 1 señalado por la parte querellada, por lo que se desestima el alegato de la parte apelante. Así se decide. Siendo ello así, se desechan los vicios imputados a la sentencia apelada, atinente a que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, y que por tanto habría incurrido en incongruencia negativa. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma la decisión apelada. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Sucre del estado Miranda contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana INGRID ZURIMA GÓMEZ FUENTEs, asistida por el Abogado Francisco Lepore, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. 2. CONFIRMA el fallo recurrido. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete ( 17) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Ponente La Juez Vice-Presidente, AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Voto salvado El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-R-2006-000071 JTSR/ VOTO SALVADO JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora en cuanto a la confirmación del fallo del 6 de diciembre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana INGRID ZURIMA GÓMEZ FUENTES, titular de la Cédula de Identidad N° 2.874.941, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA debido a que la recurrente fue removida conforme a lo establecido en el artículo 4 numeral 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre. Ello así, la mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento, señaló que: “…La Ley del Estatuto de la Función Pública fue dictada a los fines de desarrollar el mandato contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, tal como lo señaló el a quo, dicho instrumento normativo viene a regular las relaciones de empleo público con las diferentes Administraciones: Nacional, Estadal y Municipal. (…) Al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato constitucional era ese último instrumento normativo el que resultaba aplicable a la querellante y no la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y, por igual motivo, tampoco era aplicable el mencionado Reglamento Parcial N° 1 señalado por la parte querellada…”. Anteriormente, esta Corte había señalado que “con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, perdió vigencia la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”, sentencia N° AB412005000530 del 22 de junio de 2005 (caso: Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital). El criterio expuesto con anterioridad será reexaminado por quien disiente de la mayoría sentenciadora, por las siguientes razones: Es indispensable para esta disidente analizar el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se estableció: “Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución”. Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de competencia municipal, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de la lógica ausencia de una legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre este régimen. En este sentido, es pertinente acotar que dentro de las materias de competencias municipal, atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (id est: Ley Orgánica de Régimen Municipal), se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde, salvo lo relacionado con los funcionarios al servicio de la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal y de la Secretaría. Armonizado con ello, en cuanto al sistema de administración de personal de las Alcaldías Municipales, la Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía: Artículo 74. “Corresponde al Alcalde como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes: (…) 5. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares”. Igualmente los artículos 153 y 155 de la misma Ley estatuían, respectivamente, lo siguiente: “Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital. En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo. Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin.” Es decir, de acuerdo a estas normas especiales, las Alcaldías Municipales para el ejercicio de la administración de su propio personal, debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículo y fundamentalmente a lo regulado en las Ordenanzas Municipales sobre la materia. Tal como se apuntó anteriormente, considera esta disidente que, toda esta materia era de la competencia municipal al momento de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se integra al ámbito de aplicación objetiva de la regulación temporal prevista en la citada Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución. Aunado a ello, es oportuno hacer especial referencia al contenido del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: Artículo 2: “Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos. Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”. Ahora bien, en relación con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta disidente que, teniendo como premisa lo ya indicado, la mayoría sentenciadora ha debido analizar en la motiva del fallo del cual me aparto, la posibilidad de que dicha Ley sea de las llamadas “ley de base” (marco o cuadro) (Art. 165 CRBV) por tratarse la función pública, de una materia cuya competencia es concurrente entre el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal. Así, el artículo 165 constitucional establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de base dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad. Los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estarán regulados por el ordenamiento jurídico estadal”. Se trata entonces, de enunciar una competencia normativa nacional, estadal y municipal que no agota la regulación de la respectiva materia en la legislación nacional, sino que prevé una participación ulterior de los Estados y Municipios, en tal regulación, mediante las normas llamadas normas de desarrollo, término que ha pasado a la totalidad de las normas municipales y estadales. Así, a criterio de esta disidente, el Poder Legislativo Nacional no puede agotar la regulación de la materia, en una ley general que abarque el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, por lo que es menester que reserve un ámbito sustancial de la misma para que las Administraciones Estadales y Municipales puedan ejercer su propia competencia normativa. Es decir, la fijación de bases normativas no podría ni debería llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias de la Administración Pública Estadal y Municipal, como en el presente caso. Así las cosas, referencialmente, en relación con la estructura de la norma básica, la Doctrina Extranjera en Derecho Administrativo Comparado ha expuesto: “si lo esencial, según ya expusimos más atrás, es llegar a una regulación global sobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre las bases que ha de fijar una de esas fuentes, la formación básica parece que ha de integrar tres elementos distintos, articulados entre sí a modo de tres sucesivos círculos concéntricos, de menor a mayor: 1° El círculo interior sería el núcleo material de interés general, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del Estado. 2° El siguiente círculo podría llamarse de encuadramiento, y su función sería articular con el artículo primero la competencia normativa propia de las Comunidades Autónomas. 3° Finalmente, el círculo más amplio, ya de carácter normalmente facultativo, pero técnicamente necesario, podría calificarse de círculo de suplencia y su función sería ofrecer, por sí mismo o por remisión, una regulación mínima capaz de suplir un defecto, total o parcial, de la regulación propia de las Comunidades Autónomas”. (Ver. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “Estudios sobre Autonomías Territoriales” Editorial Civitas, Pág. 311.) En este sentido, sin entrar en contradicción con lo anteriormente considerado, observa esta disidente que la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1 pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas cuyo contenido: (i) excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes; (Art. 1, Parágrafo Único) (ii) interpreta de manera auténtica el alcance y aplicación de otras normas de la misma ley referidas a los Estados y Municipios, consagrando su aplicación obligatoria por parte de dichos entes, y por interpretación en contrario, su carácter no vinculante cuando no se haga referencia expresa a dichos entes, (Artículo 2) (iii) consagra la posibilidad de dictar estatutos diferentes mediante leyes especiales, en razón de la “categoría” (especialidad) de funcionarios o del ente u órgano administrativo, (Aparte Único del Artículo 2) y (iv) en cuanto a la competencia de la gestión de la función pública, en el caso de los órganos colegiados, deja a salvo lo dispuesto en leyes u ordenanzas que regulen su funcionamiento (Aparte Único del Artículo 5) (v) califica como cargos de alto nivel en los estados y municipios (específicamente dentro de la administración central de cada estado o municipio), sólo dos tipos de cargos (directores generales sectoriales de las gobernaciones y directores de las alcaldías) dejando abierta la posibilidad de que mediante legislaciones estadales y municipales se determine el resto de los cargos de alto nivel mediante el otorgamiento del mismo rango o jerarquía de aquellos, al estatuir “...y otros cargos de la misma jerarquía...” (Artículo 20, numeral 11) Es decir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual se deben sujetar las legislaciones de desarrollo. A la luz de lo expuesto, interpreta quien ahora disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza Municipal en referencia, sino que la misma mantuvo su vigencia temporalmente hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública. Con vista en lo anterior, se observa en el presente caso que el acto administrativo contenido en el Oficio N° 688 de fecha 20 de diciembre de 2004, que removió a la querellante, notificado el 24 de enero de 2005, fue dictado estando ya vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por ende, vigente el régimen transitorio antes señalado, en virtud que a esa fecha aún no había sido dictada la nueva legislación sobre régimen municipal, lo cual, como se comentó antes, incluiría la materia de la función pública municipal. Por tales motivos, no comparte quien disiente lo decidido por la mayoría sentenciadora sobre aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, -cuyo objeto no es desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal-, en contravención al régimen transitorio constitucionalmente establecido. Ello así, ante la vigencia transitoria de las ordenanzas municipales mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las Alcaldías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contraria a la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, considera pertinente esta disidente, recordar que el sentido y propósito del establecimiento de disposiciones transitorias en todo texto normativo nuevo, más aún el constitucional, es precisamente determinar en el tiempo la vigencia de determinadas normas, anteriores a la nueva Constitución, con la finalidad de que en el transitar de la ley preconstitucional a la ley postconstitucional (la cual sí tendrá vocación de permanencia), se salven los eventuales vacíos legislativos. Pero la transición debe terminar al momento de poder aplicar las novísimas leyes que desarrollen las normas establecidas en la Constitución; por tanto, sólo con la entrada en vigencia de la ley que tiene por objeto dicho régimen municipal (incluyendo la materia de función pública municipal) pierde total y absoluta vigencia la ley preconstitucional, en los términos de la nueva ley postconstitucional. Mas aún, observa esta disidente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y sólo establece una derogatoria general y tácita, cuyo contenido se centra en, “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”. De lo cual no podría interpretarse que todas las ordenanzas municipales coliden con dicha ley y, en consecuencia, quedaron derogadas con su entrada en vigencia, sin efectuar un examen previo de las particulares disposiciones contenidas en cada ordenanza frente a las normas de contenido básico de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual la Juez que suscribe el presente voto salvado, sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de administración de personal, no puede aplicarse a tal órgano Municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte, es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, (caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo) al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Cursivas y negrillas de quien suscribe). De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Alcaldías Municipales considera esta disidente, que se debe aplicar en primer lugar la Ordenanza Municipal y, si ésta faltare, la normativa más próxima aplicable sería, en tal caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por las consideraciones expuestas es que la Juez que suscribe el presente Voto Salvado se aparta del criterio de la mayoría sentenciadora, que consideró derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522) Por ello, esta disidente, considera que en el presente caso, el acto administrativo que removió a la recurrente dictado por la Administración Municipal, fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, no incurrió en el vicio de falso supuesto declarado por el A quo y confirmado por la mayoría sentenciadora de esta honorable Corte. Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Disidente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2006-000071.- NTL.- En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.