TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001107

En fecha 4 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, por la abogado MARIANELA AGUILERA CEDEÑO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 20.960, actuando con la condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público en el Estado Vargas, suscrita por el Fiscal General de la República, contra el acto administrativo sancionatorio dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, de fecha 26 de octubre de 2004, y notificado en fecha 29 de octubre de 2004, mediante el cual se le sancionó disciplinariamente con multa equivalente en bolívares de SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (60 U.T.), por haber presuntamente incurrido en mala fe y temeridad durante el desempeño de sus funciones, en las causas signadas bajo los Nros. WJO1-P-2002-126 y WJO1-P-2004- 19322, llevadas ante dicho Juzgado, todo ello de conformidad con los artículos 1, 5, 102, 103, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 10 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al mencionado Juzgado a fin de que este remitiera los antecedentes administrativos del caso y, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, con el objeto de que se pronuncie en relación a la admisibilidad de la causa y la medida cautelar solicitada.

Mediante Oficio N° 2004/455 de fecha 10 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, fueron solicitados los antecedentes administrativos del caso.

El 13 de enero de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 11 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda oficio N° 1608-04 del 16 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual remite copia certificada del expediente administrativo.

Reconstituida como fue la Corte, el 19 de octubre de 2005, quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 23 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento y se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 4 de noviembre de 2004, la abogado MARIANELA AGUILERA CEDEÑO, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, bajo la siguiente argumentación:

Expone que en fecha 16 de septiembre de 2002, actuando en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público en la Jurisdicción del Estado Vargas, presentó acusación contra el ciudadano JORGE ENRIQUE GALÁN, por la presunta comisión del delito de contrabando, por ante el Juzgado Primero de Control del Estado Vargas.

Posteriormente, en fecha 17 de diciembre de 2002, dicho Juzgado acordó, decretar medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva a favor del acusado “…en virtud de que a criterio de ese Tribunal el Ministerio Público no había presentado el escrito de Acusación…”, decisión de la cual ejerció por ante la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, recurso de apelación en fecha 21 de septiembre de 2002, el cual fue declarado CON LUGAR, REVOCADO el fallo apelado y DECRETADA la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano JORGE ENRIQUE GALÁN.

En relación a lo anterior, expone que:

“…En fecha 23 de septiembre de 2004, el ciudadano Jorge Enrique Galán Piñero, se presenta directamente en el Juzgado Primero de Control del Estado Vargas, y en esa oportunidad el mencionado Juzgado, acordó decretar medida cautelar sustituta de privación judicial a favor del acusado.
En contra de la decisión judicial que acordó la medida cautelar ejercí en fecha 27 de septiembre del año en curso, recurso de apelación, el cual hasta la fecha no ha sido remitido a la Corte de Apelaciones de ese Circuito judicial penal, como lo establece la Ley.
No obstante, el tribunal Primero de Control del estado Vargas, procedió a fijar para el día 06 de octubre de 2004, el acto de audiencia preliminar del acusado, frente al cual solicité por escrito, mediante oficio de esa misma fecha, su diferimiento en virtud de que hasta la fecha no se había remitido el recurso de apelación ejercido por esta representación fiscal a la correspondiente Corte de Apelaciones, como lo exige la Ley.
Posteriormente, el referido Juzgado procedió nuevamente a fijar el acto de audiencia preliminar del acusado para el día 11 de octubre de 2004, frente al cual solicité nuevamente no había procedido a remitir el recurso de apelación interpuesto por esta representación fiscal a la Corte de apelaciones para que decidiera sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial dictada a favor del acusado.
Es el caso, que en fecha 08 de octubre de 2004, me fue notificado que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Pernal del estado Vargas, había fijado la referida audiencia preliminar para el día 11 de octubre y habiendo verificado que hasta la presente no se había remitido el recurso de apelación que ejercí, en esa misma fecha, solicité nuevamente el diferimiento de la audiencia, mediante escrito, que fue recibido el 11 de octubre de 2004.
En fecha 11 de octubre de 2004, la Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, procedió a aperturar un procedimiento disciplinario en mi contra, por no comparecer a las audiencias preliminares anteriormente identificadas ‘sin causa justificada’.
En fecha 26 de octubre de 2004, el mencionado Juzgado procedió a imponerme de la sanción disciplinaria de multa equivalente en bolívares a SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (60 UT.) por incurrir en mala fe y temeridad, durante MI desempeño como titular de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, en las causas signadas bajo los Nros. WJO1-P-2002-126 y WJO1-P-2004- 19322, llevadas ante el Juzgado de Control en cuestión, todo de conformidad con los artículos 1, 5, 102, 103, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por todo lo anteriormente señalado solicita la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por considerar que con la imposición de la referida sanción la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, incurrió en los siguientes vicios:

i) Usurpación de funciones; ya que la potestad disciplinaria atribuida a los Jueces de la República no involucra a los Fiscales del Ministerio Público, quienes deben ser sancionados exclusivamente por el Fiscal General de la Republica, tal y como lo establece el artículo 21, numeral 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; por lo cual, el Juez con su proceder violó el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

ii) Falso Supuesto de Hecho; al afirmar que actuó con la mala fe a la que alude el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, al no comparecer a la audiencia preliminar; pues tenía una razón fundada en derecho, la cual era que se encontraba pendiente la remisión del expediente a la Corte de Apelaciones del estado Vargas, a los fines de que ésta conociera acerca de la apelación interpuesta por esa representación fiscal y que el Juzgado de Control estaba obligado a remitir.

De igual modo señala que el Juez dio por probados hechos que no ocurrieron, ya que si no estaba de acuerdo con el motivo por el cual la hoy accionante solicitó los aludidos diferimientos, podía negarlos por escrito a través de auto motivado, lo cual no ocurrió, por lo que mal podía calificar su actuación como temeraria y con mala Fe.

iii) Falso supuesto de derecho: en razón de que el Ministerio Público no es parte litigante como lo alude el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que “…esta categoría está referida a los abogados en ejercicio, esto es, el defensor y en todo caso el acusador privado, pero no para el representante del Ministerio Público, quien actúa como titular de la acción penal, representante del Estado y garante del debido proceso…”.

iv) Violación de su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, ya que se le pretende sancionar sin haber tenido oportunidad de defenderse, ni de alegar y probar todo aquello que le favoreciera, y en consecuencia no se aplicó el procedimiento fijado de manera vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1212 de fecha 23 de junio de 2004, que debe seguirse para la aplicación de las sanciones correctivas y disciplinarias.

Asimismo aduce que no fue notificada de manera personal de la apertura de procedimiento alguno, con lo que no pudo hacerse parte y desvirtuar las imputaciones que el Juzgado hizo en su contra, con lo que se violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el acto está viciado de nulidad absoluta a tenor del artículo 19, numeral primero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Agrega, que el auto que dio inicio al procedimiento sancionatorio menciona como hecho generador para abrir dicho procedimiento, es su inasistencia a la audiencia preliminar en el caso que se sigue contra el ciudadano JORGE ENRIQUE GALÁN (EXP. N° WJ01-P-2004-00126) y no obstante ello, el acto menciona que actuó temerariamente y de mala fe en las causas Nros. WJ01-P-2004-00126 y WJ01-P-2004-19322, lo cual implicó juzgamiento definitivo reflejando de manera sobrevenida hechos que no habían sido establecidos inicialmente, con lo que se violó el artículo 49 del Texto Fundamental, por lo que en consecuencia esta viciado de nulidad absoluta.

v) Violación al “…derecho a la oportuna y adecuada respuesta establecido en el artículo 51 constitucional…”, en función de que “…el acto administrativo que impugno también esta viciado por violación del derecho a la oportuna y adecuada respuesta, ya que la Juez no dio respuesta por escrito, ni en el texto del acto impugnado a las solicitudes de diferimiento que presenté para que no se celebrara la audiencia preliminar y que la obligaban a emitir un pronunciamiento que satisficiera mi pretensión (…) En el caso concreto, ante las peticiones de diferimiento de l audiencia prelimar, la juez de la causa, sólo se limito a dejar constancia de mi incomparecencia a los actos fijados, sin resolver el fondo de lo planteado en mi escrito, acerca de la inconveniencia de celebrar la audiencia en cuestión, hasta tanto se le hubiese dado el debido trámite a la apelación que había intentado…”.

De igual modo, solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la siguiente argumentación:

Señala que en el acto recurrido se dispuso un plazo de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la notificación del mismo, para que presentare ante el Juzgado Primero de Control del Estado Vargas, la constancia de haber cancelado ante el SENIAT la multa que se le impuso, resultando ello un perjuicio grave o de difícil reparación, pues una vez cancelada la misma perdería sentido la declaratoria de nulidad del acto impugnado aunado a la dificultad de obtener el reintegro por ese concepto.

Seguidamente, aduce que el fumus boni iuris, se constata por la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, “…ya que el Juez no articuló procedimiento alguno para oírme y permitirme la defensa de mis intereses, inclusive, del propio texto del acto administrativo se evidencia que la juez no me notificó para oírme, antes de la adopción de la misma, tal y como lo pauta el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal y para los demás actos subsecuentes, como lo estableció de manera vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1212 del 23 de junio de 2004, lo que comprueba que me asiste el derecho a la nulidad del acto, por violación de derechos constitucionales…”.

Respecto al periculum in mora, manifiesta que el mismo se desprende del acto recurrido y del breve plazo que se le ha otorgado para la cancelación de la multa y el periculum in damni, lo deriva de que al pagarse la multa ello ingresaría al Fisco Nacional y los procedimientos de reintegro llevarían mucho tiempo, sufriendo por ello una lesión a su situación económica.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer término, esta Corte considera necesario determinar su competencia para conocer de casos como el de autos, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:
Se observa que ante la ausencia de una Ley adjetiva que regule el funcionamiento y distribuya las competencias de los órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Sala Político Administrativa, en su condición de rectora y cúspide de esa Jurisdicción, mediante sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A. delimitó las competencias –de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales, conviene destacar para el caso de autos lo siguiente:

“…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Resaltado de esta Corte).

Tal como se aprecia de la sentencia mencionada ut supra, la Sala Político Administrativa reproduce las competencias previstas en el derogado artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, habilitando temporalmente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer de los recursos de nulidad de actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando su conocimiento no estuviere atribuido previamente a otro Tribunal.

En ese sentido, en sentencia de la Sala Constitucional, con fecha 23 de enero de 2002 (caso Mirna Mas y Rubi Spósito), la cual reitera el criterio de decisiones anteriores (ss. SC de 10 de mayo de 2001, caso José Ángel Rodríguez y del 3 de octubre de 2001, caso Eduardo José Ugarte H.), señaló lo siguiente:
“…En este sentido observa la Sala que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido contestes en considerar que las sanciones correctivas y disciplinarias decretadas por los jueces, en ejercicio de la potestad disciplinaria de la cual están investidos, son actos administrativos de efectos particulares, toda vez que el tribunal no actúa en la función jurisdiccional que originariamente le ha sido atribuida, sino en una función administrativa, por lo cual, dichas decisiones son recurribles por la vía del contencioso administrativo ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.(Resaltado de esta Corte).

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de los recursos contencioso administrativo de nulidad de los actos administrativos dictados en ejercicio de la potestad disciplinaria o sancionatoria inherente a las funciones administrativas de los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto y determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el único fin de examinar la petición cautelar de suspensión de efectos.

En definitiva, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para los fines de su admisión conllevaría implícitamente un retardo en la verificación de los requisitos necesarios para que el Juez decrete o acuerde la protección anticipada pretendida, todo lo cual, desnaturalizaría la ratio de las medidas cautelares y atentaría contra los principios constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva e Instrumentalidad del Proceso, previstos en los artículo 26 y 257 de la Carta Magna (En este sentido léase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela, C.A.).

Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte, a pronunciarse, en efecto, sobre la admisibilidad del recurso que nos ocupa. En razón de ello, el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que:

“ARTÍCULO 19.
5. Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, considera este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita supra, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto, y en tal sentido observa lo siguiente:

En cuanto a la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a verificar los requisitos necesarios para que el Juez decrete o acuerde la protección cautelar pretendida, de suspensión de efectos, en el siguiente sentido:

La medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo, se encuentra prevista en el artículo 21, párrafo 21, de la recientemente promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prácticamente consagra los mismos principios que el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, cambiando la discrecionalidad que el juez contencioso tenía de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De ese modo, al contener los mismos principios, el juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.

En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Sin embargo, debe destacarse que el solicitante de la medida debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. Por tanto, el juez contencioso administrativo debe efectuar una doble valoración; por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que el solicitante es el titular del derecho, y por la otra; determinar si la actividad o inactividad administrativa que se impugna afecta, de manera grave el ordenamiento jurídico y desmejora la situación del solicitante de manera cierta.

Ello, considerando que la sentencia cautelar implica prima facie que existe la presunción de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento de fondo o anticipado sobre el mérito de la controversia, sino una simple verosimilitud, una presunción que espera por su confirmación en la sentencia definitiva, cuando se reconozca el derecho.

En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que:

“…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”.

En segundo lugar, debe cumplirse con el periculum in mora, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, “sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad”. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

De igual manera, se mencionó en el Voto Concurrente de fecha 14 de julio de 2005, caso: Transporte Anda, S.R.L., de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sobre el criterio mayoritario que define el fumus boni iuris, y se explicó que éste:

“…más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -suspensión de los efectos- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva”. (Resaltado de este fallo
.

El razonamiento de este Voto consiste en que la presunción de buen derecho “…debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre].

En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “…su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”.

Definidos los extremos necesarios para que el Juez decrete la suspensión de efectos, esta Corte observa lo siguiente:

En el caso de autos se verifica que el acto administrativo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se dirige contra la ciudadana MARIANELA AGUILERA CEDEÑO, ya identificada en autos como parte actora en el presente juicio, por cuanto dicho acto administrativo le ordenó de manera directa la cancelación de Sesenta Unidades Tributarias, por incurrir presuntamente en mala fe y temeridad durante el desempeño de sus funciones en las causas signadas bajo los Nros WJO1-P-2002-126 y WJO1-P-2004- 19322, llevadas ante dicho Juzgado, todo ello de conformidad con los artículos 1, 5, 102, 103, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega, la abogado recurrente que el fumus boni iuris, se constata por la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, “…ya que el Juez no articuló procedimiento alguno para oírme y permitirme la defensa de mis intereses, inclusive, del propio texto del acto administrativo se evidencia que la juez no me notificó para oírme, antes de la adopción de la misma, tal y como lo pauta el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal y para los demás actos subsecuentes, como lo estableció de manera vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1212 del 23 de junio de 2004, lo que comprueba que me asiste el derecho a la nulidad del acto, por violación de derechos constitucionales…”.

A tales efectos, esta Corte debe destacar el contenido del artículo 103 de Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:
“ARTÍCULO 103. SANCIONES. Cuando el tribunal estime la mala fe o la temeridad en alguno de los litigantes, podrá sancionarlo con multa del equivalente en bolívares de veinte a cien unidades tributarias en el caso de falta grave o reiterada; y, en los demás casos, con el equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias o apercibimiento. Antes de imponer cualquier sanción procesal se oirá al afectado. En los casos en que exista instancia pendiente las sanciones previstas en este artículo son apelables”. (Resaltado de esta Corte).

La norma transcrita supra establece que “… antes de imponer cualquier sanción procesal se oirá al afectado…”, esto, con el objeto de garantizar y hacer respetar el derechos a la defensa y al debido proceso, de manera de asegurar que el sancionado cuente con la posibilidad de argumentar y llevar a los autos todo los argumentos de hecho que considere pertinente, por lo cual a juicio de esta Corte, y dado que aparentemente a la accionante no se le permitió aportar elementos para su defensa, se verifica en el presente caso, la presunción de buen derecho. Así se decide.

Respecto al periculum in mora o riesgo de infructuosidad del fallo, se observa que el mismo se desprende del acto sancionatorio recurrido y del breve plazo que se le ha otorgado para la cancelación de la multa, aunado al hecho de que al pagar dicha multa se produciría una afectación a su patrimonio; ya que en el caso de declararse con lugar el presente recurso de nulidad, la reparación del daño causado no se haría de inmediato, debido a que el monto pagado ingresaría al Fisco Nacional y los procedimientos de reintegro serían sumamente engorrosos y de larga duración.

De tal manera que, y sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, esta Corte considera en esta etapa cautelar, que los derechos conculcados deben preservarse ante el riesgo de que la decisión de nulidad pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva por cuanto la sanción que le fue impuesta contenida en el acto administrativo impugnado, constituye una multa que de ser pagada en los actuales momentos y si en caso de ser declarado nulo el acto recurrido, podría ocasionar un daño de difícil reparación a la ciudadana MARIANELA AGUILERA CEDEÑO, en virtud del monto considerable de la sanción impuesta, ya que el mismo asciende actualmente a la cantidad de DOS MILLONES DIECISEIS MIL BOLÍVARES (BS. 2.016.000,00), con lo cual se vería disminuida su capacidad económica, evidenciado en la dificultad de obtener un eventual reintegro de la suma cancelada en caso de que sea declarada la nulidad del acto recurrido por la definitiva en el presente caso, por cuanto en la mayoría de los casos se debe llegar hasta el litigio en sede judicial para obtener tal reintegro (En este sentido véase sentencia N° 933 del 27 de marzo de 2003 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: Banco Venezolano de Crédito Vs. SUDEBAN), por lo que se verifica la existencia del requisito bajo análisis. Así se decide.

Por tal virtud, esta Corte ACUERDA la protección cautelar solicitada y, en consecuencia, SUSPENDE los efectos del acto administrativo sancionatorio de contenido pecuniario, dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, de fecha 26 de octubre de 2004, y notificado en fecha 29 de octubre de 2004, mediante el cual se le sancionó con multa equivalente en bolívares de SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (60 U.T.), por haber presuntamente incurrido en mala fe y temeridad durante el desempeño de sus funciones, hasta tanto se resuelva sobre la pretensión principal. Así se decide.

En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido exige la obligación de caucionar suficientemente, deberá, a fin de garantizar las resultas del juicio principal ordenar a la recurrente que constituya caución, otorgada pura y simplemente por un Banco o una Empresa de Seguros autorizada, por el monto equivalente al 10% de la sanción impuesta, esto es DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (BS. 201.600,00), concediéndosele a ésta un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de que efectivamente conste en autos su notificación, para que consigne dicha caución, con la advertencia que una vez otorgada la misma es que podrán materializarse los efectos de la medida cautelar expuestos precedentemente, debiendo prevenir además, que la falta de consignación de la misma dará lugar a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada a favor de la recurrente. Así se decide.

En consecuencia, una vez sea consignada la caución a satisfacción de esta Corte, podrá ser librado el correspondiente Oficio al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de la notificación de la suspensión acordada. Así se declara.

Por todo lo anteriormente expuesto, se ORDENA: i) abrir cuaderno separado, con las copias correspondientes, a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada, ii) la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso, iii) la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,, por la abogado MARIANELA AGUILERA CEDEÑO, ya identificada, contra el acto administrativo sancionatorio dictado por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, de fecha 26 de octubre de 2004, y notificado en fecha 29 de octubre de 2004, mediante el cual se le sancionó con multa equivalente en bolívares de SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (60 U.T.), por haber presuntamente incurrido en mala fe y temeridad durante el desempeño de sus funciones, en las causas signadas bajo los Nros. WJO1-P-2002-126 y WJO1-P-2004- 19322, llevadas ante dicho Juzgado, todo ello de conformidad con los artículos 1, 5, 102, 103, 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- ADMITE el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- ACUERDA la medida cautelar solicitada, en consecuencia, se suspenden temporalmente los efectos del acto administrativo impugnado, previa consignación de la caución otorgada pura y simplemente por un Banco o una Empresa de Seguros autorizada, por el monto de DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (201.600,00), en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva del presente fallo.

4.- ORDENA abrir cuaderno separado, con las copias correspondientes, para la tramitación de la medida cautelar acordada.
5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso.

6.- ORDENA la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp.N° AP42-N-2004-001107
NTL//

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.