TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE No. AP42-N-2006-000038

Mediante escrito presentado en fecha 24 de enero de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los abogados en ejercicio Guillermo Bolinaga Hernández, Antonio Canova González y Luis Herrera Orellana, actuando el primero en su carácter de representante judicial principal y los otros como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de medida cautelar, contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, dictadas por el Directorio de Responsabilidad Social, a través de la Providencia Administrativa N° 10 de fecha 22 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.352 de fecha 6 de enero de 2006.
En fecha 27 de enero de 2006 se dio cuenta en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenándose mediante auto de esa misma fecha, solicitar los antecedentes administrativos del caso al Directorio de Responsabilidad Social. De la misma manera, se designó ponente del caso a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la acción de amparo interpuesta de manera conjunta con el recurso de nulidad, e igualmente sobre la solicitud subsidiaria de medida cautelar y la admisibilidad del recurso de nulidad, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Los argumentos de la parte actora, dirigidos a sustentar la solicitud de declaratoria de nulidad del acto recurrido, pueden resumirse de la siguiente manera:

Sostienen que el Directorio de Responsabilidad Social, al dictar las Normas Técnicas y específicamente el artículo 10 de las mismas, norma objeto del recurso, incurrió en una errada interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión. En concreto, consideran que este último artículo no contiene ninguna prohibición referente a la publicidad derivada de patrocinio deportivo realizado por empresas a equipos deportivos; siendo que el Directorio, derivando erradamente de la norma tal prohibición, procedió a constituir en el citado artículo 10 de las Normas Técnicas una excepción a la misma; excepción totalmente innecesaria pues tal prohibición no existe.
Consideran que el artículo 10 de las Normas vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación, consagrado y desarrollado en los artículos 7, 21 y 25 de la Constitución; de manera específica, la prohibición de discriminar entre empresas nacionales y extranjeras, contenida en el artículo 301 ejusdem.
Esta discriminación se produciría por cuanto a las empresas, equipos o personas extranjeras, en el marco de eventos deportivos internacionales realizados en el territorio nacional, se les permite difundir ocasionalmente a través de estaciones de radio y televisión que operen bajo concesión en el territorio nacional, imágenes o sonidos derivados de patrocinio deportivo, relacionados con bebidas alcohólicas y demás especies previstas en la legislación sobre la materia; mientras que a las empresas, equipos, eventos o personas domiciliadas en Venezuela, quienes se encuentran en idéntica situación que aquéllas, se les prohíbe precisamente eso.
Estiman que para realizar esta discriminación, el Directorio de Responsabilidad Social apeló a dos criterios de diferenciación prohibidos por la Constitución, como lo son el domicilio y la nacionalidad de las personas, para tratar a unos particulares de un modo más ventajoso respecto de otros particulares que están en la misma situación jurídica.
Como punto central de su argumentación, la representación de la actora advierte la diferencia existente entre los conceptos de “publicidad en radio y televisión” y especialmente “publicidad por emplazamiento”, por una parte; y “patrocinio deportivo” por otra. Afirman, en este sentido, lo siguiente:
“(...) puede definirse a la publicidad por radio y televisión como el mensaje (imagen, sonido) televisado o radiado, que se realiza por orden de una persona natural o jurídica, cuyo objeto es persuadir a los usuarios para que adquieran o consuman bienes o servicios, el cual es emitido por los prestadores (concesionarios) de radio y televisión a cambio de una remuneración de cualquier naturaleza. Comporta la celebración de un contrato entre el dueño de la marca y una estación de radio o televisión, para la transmisión de cuñas o espacios publicitarios, durante la transmisión de algún evento o programa en particular de la estación de radio y televisión.
Pues bien, dicha definición en modo alguno incluye el concepto de patrocinio deportivo, pues éste consiste, de acuerdo, por ejemplo, con la normativa comunitaria de la Unión Europea (véase artículo 2 de la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco), en la asociación entre una marca y una determinada actividad o un determinado evento, que se hace pública a través de medios, soportes y espacios habitualmente relacionados con la difusión de la publicidad (uniformes, vallas, etc.), cuya principal finalidad es la prestación –dineraria o en especie– por parte del patrocinante, dirigida a contribuir, financiar o facilitar la organización y la realización de la actividad o del evento”.
Más adelante, específicamente respecto a la publicidad por emplazamiento, señalan:
“La publicidad por emplazamiento a la que se refiere el cuarto aparte del artículo 9 de la Ley Resorte, consiste en una particular modalidad de publicidad encubierta, en concreto, aquella que consiste en la utilización deliberada de un producto de marca en el contexto de la acción o contenidos propios de un programa de televisión o de una película cinematográfica o televisa (sic), de manera que la marca del producto u otros elementos que permitan su identificación y diferenciación sea reconocida por los televidentes o radioescuchas (consumidores) y pueda influir en sus preferencias y decisiones.
De acuerdo con lo anterior, en esta modalidad de publicidad es imprescindible que exista un acuerdo entre la estación de TV o la empresa que elabora el film, y el particular interesado en publicitar el bien o servicio, para que, al menos esporádicamente, la cámara que proyecta la imagen se dirija en forma deliberada a los lugares, personajes o acciones en los que, de forma encubierta, se ha colocado el producto de marca.
Por el contrario, la difusión de patrocinio deportivo por parte de las organizaciones, equipos o deportistas patrocinados no entraña la ubicación encubierta y deliberada a la que antes se ha aludido, de una marca o de un producto específico, ya que siendo la finalidad del patrocinio deportivo financiar o facilitar la organización y la relación de la actividad o del evento, las apariciones de ese patrocinio en las imágenes difundidas por televisión, se produce (sic) de manera casual, no deliberada, ya que la intención publicitaria en estos supuestos se limita al ámbito temporal y espacial del evento deportivo mismo”.
La confusión entre estos dos tipos distintos de publicidad, a juicio de la representación de la actora, condujo al Directorio de Responsabilidad Social a ubicar o incluir lo que es patrocinio deportivo dentro de la publicidad por emplazamiento, en contra de la literalidad del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; extendiendo por ello a aquélla, los efectos de la prohibición contenida en dicha norma respecto de ésta.
Aducen que el artículo 10 de las Normas Técnicas genera consecuencias atentatorias contra el estímulo y desarrollo del deporte en nuestro país, contrariando así el artículo 111 de la Constitución y la Ley del Deporte.
Alegan el vicio de incompetencia manifiesta por parte del Directorio de Responsabilidad Social para dictar el acto impugnado, en tanto dicho Directorio no tenía competencia para adicionar prohibiciones no contenidas en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, estando tal facultad reservada al legislador.
Finalmente, alegan que al dictar las Normas Técnicas en cuestión, el Directorio ignoró por completo las observaciones que tanto la actora como otras personas habían realizado durante el proceso de consulta pública, no haciendo siquiera mención de las mismas en Providencia Administrativa contentiva de dichas normas, contrariando así los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de Administración Pública y el derecho constitucional a la participación ciudadana, desarrollado principalmente en el artículo 62 de la Constitución.
En relación a la solicitud de amparo constitucional cautelar, sostienen que la presunción grave de violación de derechos constitucionales se infiere de la propia norma impugnada, en tanto la misma violenta el derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, protegido por los artículos 21, 62 y 301 de la Constitución; siendo el caso que Cervecería Polar, C.A. se ve afectada en tales derechos, en virtud de su condición de empresa patrocinante de eventos deportivos, equipos deportivos y deportistas nacionales en eventos internacionales realizados en el territorio de la República, estando por ello directamente afectada por el artículo 10 de las Normas Técnicas.
Señalan que el riesgo en la demora de índole constitucional, respecto al derecho a la igualdad y no discriminación se evidencia por cuanto, en virtud del referido artículo 10 de las Normas Técnicas, empresas domiciliadas fuera del país, deportistas que representan a otros países y bienes elaborados en el extranjero pero comercializados en Venezuela, podrán celebrar desde ya contratos para patrocinar y publicitar bienes, productos y marcas de bebidas alcohólicas y afines, a través de la colocación en uniformes y vallas de marcas comerciales que serán difundidas ocasional o accidentalmente a través de imágenes de televisión, durante la realización en el territorio nacional de eventos deportivos internacionales como la “Serie del Caribe”, a realizarse en el mes de febrero de 2006, o la “Copa América”, a realizarse en el año 2007.
Respecto al derecho a la participación ciudadana reafirman los argumentos sostenidos al fundamentar el recurso de nulidad, y nuevamente hacen referencia a los eventos deportivos internacionales a realizarse en Venezuela, como riesgo de demora de índole constitucional.
Solicitan, por ello, se declare con lugar la solicitud de amparo constitucional y, en consecuencia, se ordene al Directorio de Responsabilidad Social no aplicar el artículo 10 de las Normas Técnicas y aplicar con preferencia los artículos 21 y 301 de la Constitución, mientras se resuelve el presente recurso de nulidad, en el sentido de que se permita a las empresas, equipos y deportistas nacionales, al igual que los extranjeros, contratar patrocinio deportivo de los bienes a que se refiere el artículo 9, numeral 2 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, de cara a la realización de eventos deportivos internacionales en el territorio de la República.
Finalmente, en relación a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos, como fumus boni juris reafirman los argumentos sustentados en el libelo, y como periculum in mora, hacen nuevamente referencia a los próximos eventos deportivos internacionales a realizarse en el país, en particular la Serie del Caribe y la Copa América. Solicitan a esta Corte, en este sentido, que pondere los intereses encontrados debido a la regulación contenida en la Providencia impugnada: “por un lado —señalan—, el interés particular de las empresas, equipos y deportistas extranjeros en que sólo se les permita efectuar patrocinio deportivo de bebidas alcohólicas en los eventos deportivos internacionales que se desarrollen en el territorio de la República, e incluso que se les permita –en franca violación de la ley– difundir imágenes o sonidos (publicidad en radio y TV, publicidad por emplazamiento) sobre bebidas alcohólicas; y por el otro, el interés general que tienen tanto CERVECERÍA POLAR, C.A., como las empresas patrocinadoras de equipos deportivos nacionales (de béisbol, de fútbol, de básquet, etc.), estos equipos, los deportistas profesionales venezolanos, los aficionados al deporte profesional que cuenta con el patrocinio deportivo de marcas de bebidas alcohólicas y, en general, la familia venezolana en ejercicio de su derecho a practicar y disfrutar del deporte nacional, en que se permita a las empresas, equipos y deportistas nacionales y extranjeros efectuar patrocinio deportivo, incluso de bebidas alcohólicas, en eventos deportivos internacionales que se desarrollen en el territorio de la República”.
Solicitan, por ello, subsidiariamente, se declare con lugar la medida de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa impugnada.

II
DE LA COMPETENCIA

Pasa de seguidas esta Corte a analizar su competencia en el caso bajo estudio, a saber:
En ese sentido, para precisar cuál tribunal de lo contencioso-administrativo es el competente para conocer, en primera instancia, del recurso de nulidad interpuesto, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 185 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, normativa que debe darse parcialmente por reproducida transitoriamente, adaptándola a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia del Máximo Tribunal, hasta tanto se dicte la ley respectiva, tal como lo advirtió la Sala Político Administrativa actuando en su condición de cúspide y rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia N° 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. vs. Procompetencia, y en atención al numeral 12 de la sentencia referida, donde la Sala estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “de cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes…”.
En el caso concreto, la parte actora impugna el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, dictadas por el Directorio de Responsabilidad Social, a través de la Providencia Administrativa N° 10 de fecha 22 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.352 de fecha 6 de enero de 2006.
Por ello debe esta Corte en primer lugar, referirse acerca de su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por el Directorio de Responsabilidad Social, creado a través de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; máxime tratándose en este caso del primer recurso de nulidad intentado contra dicho organismo, muy recientemente creado.
La citada ley, en su artículo 20 crea el Directorio de Responsabilidad Social, como organismo multisectorial, incluyendo no sólo representantes de la Administración Central sino también de instituciones de carácter no gubernamental, tales como las iglesias, organizaciones de usuarios y escuelas de comunicación social de las universidades nacionales, lo cual caracteriza a dicho organismo como una institución sui generis dentro de la tipología de los entes públicos. Lo que, en cualquier caso, resulta incontestable es que dicho Directorio ejerce sin duda potestades públicas y está sometido al control judicial de orden contencioso administrativo según el artículo 259 de la Constitución.
Ahora bien, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión en su artículo 35 último aparte, señala que las decisiones dictadas por el Directorio de Responsabilidad Social, pueden recurrirse ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, resulta claro que tales decisiones son aquellas de carácter sancionatorio, que en sí mismas constituyan actos administrativos de efectos individuales, ello en virtud de que dicho artículo se sitúa dentro del Capítulo VII de la Ley, referido al Procedimiento Administrativo Sancionatorio.
En el presente caso, el acto impugnado no sólo no constituye un acto administrativo sancionatorio, sino que se trata de un acto normativo de efectos generales, aplicables a un número indefinido de personas. En este sentido, el acto resulta subsumible dentro del supuesto contemplado en el artículo 5 numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se dispone que es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República: “30. Declarar la nulidad total o parcial de los Reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Público Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad”; estableciéndose en el siguiente aparte ejusdem, que dicha competencia será ejercida por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal.

De acuerdo a lo anterior, tratándose el acto recurrido de un acto de efectos generales y no de un acto administrativo de efectos particulares, la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que esta Corte declinará su competencia. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide y declara lo siguiente:

1.- Su INCOMPETENCIA para conocer el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, por CERVECERÍA POLAR, C.A. contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, dictadas por el Directorio de Responsabilidad Social, a través de la Providencia Administrativa N° 10 de fecha 22 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.352 de fecha 6 de enero de 2006.

2.- Se DECLINA LA COMPETENCIA para conocer del presente recurso en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

3.- ORDENA remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-N-2006-000038
NTL.-