JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000011

En fecha 12 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1295-05 de fecha 15 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remite copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, interpuesto por los abogados ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN y LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos 70.428 y 27.265, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa ATLAS VIGILANCIA PRIVADA C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de noviembre de 1977 y reformada en fecha 1 de junio de 1999, bajo el N° 72, Tomo 151-A Sgdo. contra el acto administrativo contenido en el “RESUELTO” s/n, de fecha 3 de agosto de 2004, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, acto que culminó el procedimiento administrativo iniciado a través de auto de admisión en fecha 7 de junio de 2004, por dicho Órgano Administrativo, contra la referida empresa, dada la “propuesta de sanción” que realizare el funcionario Luis Pantoja, en su condición de Supervisor del Trabajo y de Seguridad Social e Industrial, por el presunto incumplimiento en el cual incurrió dicha sociedad mercantil, al no acatar los requerimientos efectuados por el mencionado funcionario, en la Visitas de Inspección, según “O/S” Nº 017 y 029 de fechas 30 de enero de 2001 y 6 de febrero de 2004, respectivamente, mediante el cual dicho Órgano Administrativo impuso una multa de Bolívares Dos Millones Setenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Dos con 00/100 (Bs. 2.075.682,00), a la mencionada empresa.

Tal remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2005, por la abogada ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN, contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 21 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decida acerca del recurso de apelación interpuesto.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO
CAUTELAR

Mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2005, los abogados ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN y LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa ATLAS VIGILANCIA PRIVADA C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en el “RESUELTO” s/n, de fecha 3 de agosto de 2004, en los siguientes términos:

Señalaron, que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, en fecha 7 de junio de 2004, dio inicio a un procedimiento de multa contra su representada, por estar incursa en presuntas infracciones de la Ley Orgánica del Trabajo, y en otra diferentes disposiciones relativas a Normativas de Higiene y Seguridad Industrial;

Que después de haberse sustanciado el procedimiento administrativo establecido en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, éste culminó, con el acto administrativo contenido en el “Resuelto”, de fecha 3 de agosto de 2004, mediante el cual se impuso un multa por Bolívares Dos Millones Setenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Dos con 00/100 (Bs. 2.075.682,00).

Alegaron, que la Administración no fundamentó en hechos concretos los motivos que le condujeron a tomar decisión, y por tal motivo el acto recurrido se encuentra de viciado inmotivación, ya que no analizaron ni valoraron las pruebas, aunado a que “...no se cumplió con el silogismo de sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos, incurriendo, de igual forma, en el vicio de petición de principio cuando admite que hubo alegatos y pruebas de la parte accionada pero en vez de fundamentar su decisión mediante un análisis de los mimos se limitó a decir ‘no consta en autos’…”.

Manifestaron, que las actuaciones de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, constituyen una aberrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, instituidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expresaron, que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, aplicó y aplica a todos sus administrados el principio “Solve et Repete” como requisito sine qua non para oír “…las apelaciones contra las providencias que aplican las sanciones pecuniarias (multas) previstas en el artículo 647 y 650 de la Ley Orgánica del Trabajo…”: constituyendo tal actuación por parte de la Administración una flagrante violación constitucional al principio de presunción de inocencia, como en múltiples oportunidades ha sido determinado por tanto la extinta Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa y en Sala Constitucional.

Arguyeron, la inconstitucionalidad del artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues consagra que para acceder al superior jerárquico, el administrado debe haber pagado la multa que le fuere impuesta o haber constituido fianza y peor aun prevé el arresto como medida coactiva si se negare a pagar, amenazando gravemente el derecho a la libertad personal y siendo evidente que con esta limitación se restringe la posibilidad que el administrado someta a consideración del superior jerárquico respectivo, el acto administrativo que según su criterio considera lesivo a la esfera jurídica de sus derechos e intereses, imponiendo la carga de pagar primero para poder reclamar la actuación administrativa presuntamente ilegal.

Adujeron, que dada la grave violación del derecho a la defensa, el acceso a los órganos de administración de justicia y a la seguridad jurídica, que implica la limitación a un pago previo o fianza para ejercer el recurso de apelación pertinente, así como a la grave amenaza a la garantía de libertad a su representada, es por lo que solicitan que se otorgue el mandamiento de amparo cautelar solicitado, y que esta Corte suspenda los efectos del acto administrativo impugnado y del Oficio “…emanado de la Inspectoría del Trabajo dirigido al Juzgado de Municipio del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda con sede en Charallave, fechado el 6 de julio de 2005, donde la Inspectora en Jefe del Trabajo en los Valles del Tuy solicita a ese ente jurisdiccional se avoque al cobro compulsivo de la multa impuesta a nuestra representada y a falta de pago se aplique medida de arresto a la ciudadana LUS ANGELIS LÓPEZ como representante estatutaria de la empresa ATLAS VIGILANCIA, C.A.…”.

De igual modo señalaron lo siguiente:

“…dado que la decisión administrativa emanada de la Inspectoria del Trabajo en Los Valles del Tuy negando el recurso de apelación –es decir, no lo admite o no lo oye, por considerar como un requisito impreterminable a los fines de admitir dicha apelación el pago de la multa impuesta como condena en la Providencia Administrativa impugnada- vulnera grosera y flagrantemente del derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica, el acceso a la administración de justicia e inclusive amenaza con la violación a la libertad personal de la representante estatutaria de la administrada, empresa Atlas Vigilancia C.A., tal cual hemos expuesto en el Capítulo que antecede, y toda vez que tales derechos se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49, 26 y 44, debe considerarse el acto recurrido nulo de nulidad absoluta, en los términos previstos en el articulo 25 del mismo texto constitucional, aplicando, asimismo, el parágrafo único del artículo 5ª de la Ley Orgánica de Amparo, que precisa: ‘Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley; y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”, por lo tanto, en estos casos no opera la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 6º de La Ley Orgánica de Amparo (‘consetimiento expreso’) cuando hubieren transcurrido seis (6) meses después de la violación o amenaza del derecho protegido ni se aplica la causal de inadmisibilidad derivada del lapso de caducidad de seis meses para impugnar los actos administrativos de efectos particulares prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia’…”.


Finalmente solicitaron que, “…en acatamiento al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sea desaplicado en el presente caso el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto contradice los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento de los hechos, y se ordene suspender asimismo los efectos de la decisión de fecha 18 de enero de 2005 que niega la admisión de la apelación interpuesta contra la Providencia Administrativa (RESUELTO S/N) de fecha 03 de agosto de 2004, que de fundamento en dicho artículo, como medidas para restablecer la situación jurídica infringida, hasta tanto se decida la nulidad sobre el mencionado acto administrativo…”. (Resaltado del original).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y declaró IMPROCEDENTE la acción amparo cautelar, interpuesto por los abogados ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN y LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa ATLAS VIGILANCIA PRIVADA C.A., con base a las consideraciones siguientes:

“…Revisadas las causales de admisibilidad prevista en el 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en abstracción del lapso de caducidad, este Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas para tal fin, en consecuencia se admite la acción principal y, así se decide. (…)
Observa esta sentenciadora que la parte accionante al fundamentar su acción de amparo cautelar lo hace en idénticos términos a los argumentos expuestos en el recurso de nulidad y señalan con respecto a este que ‘la decisión administrativa emana de la Inspectoria del Trabajo en los Valles del Tuy, negando el recurso de apelación -es decir, no lo admite o no lo oye, por considerar como un requisito impreterminable a los fines de admitir dicha apelación el pago de la multa impuesta como condena de la Providencia Administrativa impugnada- vulnera grosera y flagrantemente el derecho a la administración de justicia e inclusive amenaza con la violación a la libertad personal de la representante estatutaria de la administrada’, asimismo solicitando en su petitum de nulidad que ‘sea desaplicado en el presente caso el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto contradice los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordene oír libremente la apelación interpuesta a fin de que el administrado pueda obtener del superior jerárquico administrativo, una revisión de la Providencia Administrativa pronunciada en su contra, con el goce de las prerrogativas procesales que esto implica’.
Asimismo establece la parte accionante en su petitorio de amparo cautelar lo siguiente: ‘sea desaplicado en el presente caso el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto contradice los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento de los hechos, y se ordene suspender los efectos de la decisión de fecha 18 de enero de 2005, que niega la admisión de la apelación interpuesta contra la providencia administrativa (Resuelto S/N) de fecha 03 de agosto de 2004, que se fundamentó en dicho artículo’.
Ahora bien, visto los fundamentos de ambos recursos y la similitud de los derechos vulnerados y alegatos, tanto en el recurso contencioso de nulidad, como en el amparo cautelar se encuentran íntimamente ligados, en consecuencia, un pronunciamiento sobre los particulares antes mencionados constituiría un adelanto de opinión sobre el mérito de la causa. Aunado a esto, la solicitud de amparo no puede tener la misma “finalidad” y “contenido” que el recurso contencioso administrativo de nulidad, por cuanto al existir “identidad” entre lo pedido en el amparo cautelar y lo alegado en el juicio principal y hacer un pronunciamiento al respecto, sería conceder por vía de amparo constitucional cautelar, lo que será el merito (sic) de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de nulidad y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso de nulidad comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente el amparo cautelar solicitado, y así se decide…”. (Resaltado del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido se observa, que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“…Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días…”. (Resaltado de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un solo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Ahora bien, en cuanto al Tribunal de Alzada que resulta Competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las Sentencias de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, ha atribuido dicha Competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; así, en Sentencia N° 2.386, de fecha 1 de Agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, la Sala estableció lo siguiente:

“…Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer del presente caso y, a tal efecto, observa que se sometió al conocimiento de la Sala la apelación de una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental que resolvió en primera instancia una acción de amparo ejercida contra las sentencias proferidas por un Juzgado de Primera Instancia en el curso de un proceso de ejecución de sentencia contra el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

En este sentido, esta Sala Constitucional mediante decisión del 14 de marzo de 2000, recaída en el caso Elecentro, dispuso lo siguiente:
‘en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A., señaló:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Resaltado de esta Corte).

De la transcripción anterior puede observarse que, tanto la Sala Constitucional, como la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando la primera en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Constitucional y la segunda, como máximo Órgano Jurisdiccional Contencioso Administrativo, delimitaron el ámbito competencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta Competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los fallos de amparo constitucional dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional es COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se decide.

Determinada la Competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a conocer la misma, en los siguientes términos:

Ante este respecto, debe esta Corte recordar, que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículos 23, 24 y 26) para la tramitación del amparo cautelar y se determinó que su tratamiento debería hacerse en términos idénticos al utilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juez contencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Resumidamente el procedimiento a seguir es el siguiente:

1. Una vez admitida la causa principal, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto.

2. Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto.

En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

3. El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

4. La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En ese caso, el Tribunal, una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación o revocación de la medida.

5. En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la parte presuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providencias cautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ha de indicar esta Alzada, que en efecto el Juez A quo, una vez admitida la causa principal, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar, en virtud de considerar, que lo alegado por la parte accionante como fundamento de la acción principal, fue idénticamente señalado como basamento de la acción de amparo cautelar solicitada, lo cual devendría necesariamente en un adelanto de opinión sobre el mérito de la causa.

Sin embargo, se observa, que el A quo, no se apegó al procedimiento señalado en párrafos anteriores, establecido por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal al analizar si el solicitante, en efecto había señalado la constitución del fumus boni iuris y del periculum in mora en el caso de autos, por lo cual pasa esta Corte a analizar, si en efecto algo indicó al respecto el solicitante.

Así vemos que el accionante fundamentó su petición cautelar en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

1.-Que el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene el denominado principio solve et repete (pague y después reclame), principio el cual, ha sido declarado inconstitucional no sólo por la extinta Corte Suprema de Justicia, sino por el actual Tribunal Supremo de Justicia.

2.-Que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY, al aplicar dicho artículo, y por ende -en su criterio- dicho inconstitucional principio, al dictar el acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa, ha violado el principio de presunción de inocencia que protege a todos los ciudadanos y a todas las actuaciones que dimanen de estos.
3.-Que tal actuación por parte del referido Órgano Administrativo, les ha producido una grave violación de su derecho a la defensa, de su derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y a la seguridad jurídica, ya que cumplir con lo dispuesto en el acto impugnado, implica la limitación a un pago previo o fianza para ejercer el recurso de apelación pertinente, así como la grave amenaza a la garantía de libertad a su representada.

4.-Por último, solicitaron, en atención a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación por inconstitucional, del referido artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Una vez expuesto el procedimiento a aplicar, para la tramitación de las acciones de amparo cautelar, pasa este Órgano Colegiado a realizar las siguientes precisiones:

El llamado “prejuzgamiento” o adelanto de opinión sobre el fondo de lo debatido, es de imposible constitución fáctica en sede cautelar, dado que en dicha fase del proceso, lo controvertido, no es la legalidad o ilegalidad del acto impugnado, sino la conveniencia y pertinencia de aplicar la suspensión de efectos de dicho acto, hasta tanto exista un pronunciamiento definitivo sobre la acción principal, sólo a los fines de proteger alguna situación particular que luce prima facie contraria a derecho. Justamente para verificar esta “aparente situación irregular”, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han expresado que para otorgar la suspensión de efectos que genera la cautela, es necesario que el solicitante demuestre mediante sus alegatos, el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, y el periculum in mora, que viene a constituirse como el peligro cierto que se cierne sobre el solicitante, dado el transcurso del tiempo que necesariamente supondría la tramitación de la acción judicial que busca la declaratoria de nulidad del acto impugnado.

Así las cosas, el Juez debe ponderar el fumus boni iuris al otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual, supone necesariamente el análisis de los alegatos como fundamento de la acción principal, ya que como por consecuencia lógica del proceso mismo, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo que hace preguntarse a este Órgano Colegiado, ¿de qué otro elemento sino es de la acción principal, pudiese devenir la medida cautelar solicitada?

Ahora bien, ha de señalarse, que tal análisis, más allá de si es un superficial o profundizado análisis, siempre es realizado en sede cautelar, y tal como la doctrina lo ha indicado “…bajo una rapidez, estilo y técnica de provisionalidad, mutabilidad y conocimiento incompleto (por eso precisamente se habla de “fumus” o apariencia de buen derecho), de allí que resulte inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo, el cual podrá ser modificado luego del debido y reposado análisis del caso y de las pruebas…”.

Tal y como lo afirma el maestro Piero Calamandrei, el análisis -como ya lo hemos dicho mas allá si es superficial o profundizado- no pasará de ser nunca más que “un preventivo cálculo de probabilidad” de lo que se está siendo sometiendo a su prudente arbitrio, es por ello, que al tratarse de sólo un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre los hechos y el derecho invocado por el solicitante, y “sobre la presuntamente correcta” fundamentación de la demanda y las “probalidades de éxito” de la misma, el Juez conserva todas sus facultades, para en la sentencia definitiva, una vez trabado el contradictorio, dictaminar al contrario de lo decidido previamente en sede cautelar.

Ahora bien, lo que sucede, y con muchísima frecuencia, es que por lo general, la sentencia definitiva, concuerda con lo declarado en la medida cautelar, lo cual por demás, es consecuencia de la puesta en marcha del silogismo sentencial, pero no, de un “prejuzgamiento sobre el fondo de lo decidido”, ni un “adelanto de opinión”, ya que una vez acordada la medida cautelar, la parte contra quien obre tal medida podrá ponerse a ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de este modo, se dará inicio a la incidencia, mediante la cual el Juez deberá decidir, si mantiene o revoca la medida, más allá de la consideración final que deberá realizar en la sentencia definitiva, la cual –como ya se ha dicho- dependerá de todo lo tramitado en la fase de sustanciación del expediente.

De este modo, observa esta Alzada, que el Juez A quo, declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, expresando a tal efecto que “…los fundamentos de ambos recursos y la similitud de los derechos vulnerados y alegatos, tanto en el recurso contencioso de nulidad, como en el amparo cautelar se encuentran íntimamente ligados, en consecuencia, un pronunciamiento sobre los particulares antes mencionados constituiría un adelanto de opinión sobre el mérito de la causa. Aunado a esto, la solicitud de amparo no puede tener la misma “finalidad” y “contenido” que el recurso contencioso administrativo de nulidad, por cuanto al existir “identidad” entre lo pedido en el amparo cautelar y lo alegado en el juicio principal y hacer un pronunciamiento al respecto, sería conceder por vía de amparo constitucional cautelar, lo que será el merito (sic) de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de nulidad y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso de nulidad comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente el amparo cautelar solicitado…”, lo cual, según lo expuesto por esta Corte en párrafos anteriores, es incorrecto, ya que de ningún modo, conceder el amparo cautelar en el presente caso, implica un prejuzgamiento sobre el fondo de lo decidido, y mucho menos es violatorio a la defensa de la contraparte, ya que como meridianamente se ha explicado a lo largo de este fallo, para acordar la cautela solicitada, hay que necesariamente analizar los alegatos expuestos en la acción principal, y de acordarse eventualmente la acción de amparo, la parte que se considerare afectada por tal decisión podrá oponerse a ella, como se señaló supra.

Ahora bien, respecto a la procedencia como tal de la medida solicitada, debe señalar esta Corte como punto previo, que la parte actora dirigió la acción de amparo cautelar, a dos actos, solicitando la suspensión de: i) el acto impugnado mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, es decir, el acto administrativo contenido en el “RESUELTO” s/n, de fecha 3 de agosto de 2004 y ii) del Oficio “…emanado de la Inspectoría del Trabajo dirigido al Juzgado de Municipio del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda con sede en Charallave, fechado el 6 de julio de 2005, donde la Inspectora en Jefe del Trabajo en Los Valles del Tuy solicita a ese ente jurisdiccional se avoque al cobro compulsivo de la multa impuesta a nuestra representada y a falta de pago se aplique medida de arresto a la ciudadana LUS ANGELIS LÓPEZ como representante estatutaria de la empresa ATLAS VIGILANCIA, C.A.…”. Siendo tales los actos administrativos cuya suspensión se solicita por vía de cautela, esta Corte se pronunciará separadamente sobre cada uno.
Una vez resuelto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a tal respecto observa que si bien el solicitante de la acción de amparo cautelar de autos, no utilizó las frases fumus boni iuris y periculum in mora para fundamentar su petición, sí esbozó una serie de argumentos que pretenden demostrar cómo se encuentra constituida su presunción de buen derecho y cuál es el peligro que se cierne sobre su representada, al esgrimir que la multa contenida en el acto administrativo impugnado, se encuentra basada en el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual reza: “No se oirá el recurso mientras no conste haberse consignado o afianzado satisfactoriamente el valor de la multa”, y que dicha disposición normativa contendría el principio solve et repete. Con respecto al periculum in mora, la parte accionante señaló “…que cumplir con lo dispuesto en el acto impugnado, implica la limitación a un pago previo o fianza, para ejercer el recurso de apelación pertinente…”, lo cual, en criterio de esta Alzada, es suficiente justificación del periculum in mora en el presente caso.

Analizando en el presente caso la existencia del requisito del fumus boni iuris, o presunción de buen derecho a los efectos de la procedencia de la medida cautelar acordada, esta Corte debe señalar que ha sido sostenido en reiterada jurisprudencia la inconstitucionalidad del principio solve et repete, que implica, específicamente en el caso de las multas, la necesidad de cancelarlas como requisito previo a la interposición de los recursos administrativos o judiciales contra las mismas; inconstitucionalidad que deviene por cuanto tal exigencia constituiría una restricción derecho de defensa y el acceso a la justicia. En este sentido, el artículo 650 de la Ley Orgánica del Trabajo, al exigir como requisito necesario para poder apelar de las multas impuestas por la Inspectoría del Trabajo, la previa cancelación de las mismas, consagra un solve et repete y por ello dicha norma debe ser desaplicada por control difuso de la constitucionalidad.

En cuanto al principio “solve et repete”, ya la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de octubre de 1990, Caso: Scholl Venezolana, C.A, se había pronunciado, señalando lo siguiente:

“ … Se revela, en efecto, el principio como una indebida restricción legal al derecho constitucional a la defensa, consagrado en el artículo 68 de la Carta Magna que, si bien remite al Legislador la regulación y concreción de la garantía, no deja en sus manos la esencia de la misma, pues eso sería desnaturalizar la consagración directa por nuestra Ley Fundamental de un conjunto de derechos (que lo son en la medida en que pueden exigirse a un sujeto concreto-obligado acudiendo a la autoridad de un juez u órgano de la administración de justicia) intangibles, y destruir de esta manera nuestro peculiar sistema constitucional en el que incluso cada juez (control difuso) puede declarar, en un caso concreto, que ha de atenderse preferentemente a la exigencia que la propia Constitución consagra, y no a la contraria que una ley pretenda imponer. (…)
Con vista de todo lo expuesto y analizado, y dado que en Venezuela el control difuso es un principio general del Derecho (por lo demás recogido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil), este Supremo Tribunal, en Sala Político-Administrativa, reconoce expresamente -y así lo declara formalmente- la preferente aplicación del artículo 68 de la Constitución sobre los artículos 137 de la Ley Orgánica de Aduanas y 462 de su Reglamento; textos –legal y reglamentario- que, en cuanto condicionan económicamente el acceso de los particulares al Poder Judicial, constituye una violación flagrante del derecho a la defensa, garantizado por la transcrita norma constitucional. En virtud de lo cual, se abstiene la Sala de aplicar los señalados artículos al caso de autos, y así lo declara igualmente. (…)”.

Constatada la presunta violación del derecho constitucional a la defensa del recurrente, los efectos del acto administrativo contenido en el Resuelto s/n de fecha 18 de enero de 2005, donde de conformidad con la anterior norma se supedita la posibilidad de apelar contra la multa a la previa cancelación de la misma, deben ser suspendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, la accionante pretende igualmente se suspendan los efectos del oficio “…emanado de la Inspectoría del Trabajo dirigido al Juzgado de Municipio del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda con sede en Charallave, fechado el 6 de julio de 2005, donde la Inspectora en Jefe del Trabajo en Los Valles del Tuy solicita a ese ente jurisdiccional se avoque al cobro compulsivo de la multa impuesta a nuestra representada y a falta de pago se aplique medida de arresto a la ciudadana LUS ANGELIS LÓPEZ como representante estatutaria de la empresa ATLAS VIGILANCIA, C.A.…”. En otras palabras, solicita que se suspendan tanto la multa impuesta por no cumplir la orden de reenganche emanada de la Inspectoría del Trabajo, como el procedimiento subsiguiente de cobro de la misma.

Al respecto, es importante destacar que si bien el derecho a la defensa impide que pueda exigirse el cobro previo de la multa para poder ejercer los recursos administrativos o judiciales para la misma; ello no afecta en lo más mínimo el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Es decir, tanto la orden de reenganche y pago de salarios caídos como la multa impuesta siguen siendo ejecutables, incluso forzosamente, sobre el patrono.

Una cosa es que el pago de la multa no sea requisito para interponer la apelación contra la misma, y otra que la apelación suspenda los efectos de la multa. Esto último no tiene asidero normativo alguno. El patrono no tiene que pagar la multa como requisito para apelar contra ella; su apelación debe ser oída; pero ello en forma alguna lo releva de pagarla y, en este sentido, el procedimiento de ejecución de las órdenes de reenganche previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, continúa su curso.

Es en virtud de tales consideraciones que la acción de amparo no resulta procedente respecto del segundo de los actos administrativos mencionados por la parte accionante; es decir la multa impuesta al patrono ATLAS VIGILANCIA PRIVADA, C.A., así como la orden de cobro compulsivo de la misma, o cualquier acto relativo al procedimiento de ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios dejados de percibir emitida por la Inspectoría del Trabajo correspondiente. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2005, por la abogada ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ATLAS VIGILANCIA PRIVADA C.A, identificada al comienzo de este fallo, contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por esa representación judicial contra la contra el acto administrativo contenido en el “RESUELTO” s/n, de fecha 3 de agosto de 2004, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS VALLES DEL TUY. mediante el cual dicho Órgano Administrativo impuso una multa de Bolívares Dos Millones Setenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Dos con 00/100 (Bs. 2.075.682,00), a la mencionada empresa.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo cautelar solicitada, y en consecuencia se suspenden únicamente los efectos de la orden según la cual la parte patronal no puede apelar de la multa que se le impuso, hasta tanto no cancele el valor de la misma. En tal sentido, el accionante puede apelar libremente de dicha multa sin tener que cancelarla previamente; sin que ello implique que la multa deje de ser ejecutable en sí misma, incluso por vía forzosa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL Juez Presidente,



JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ


La Juez Vicepresidente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,



NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
El Secretario Accidental,



EMILIO ARTURO MATA QUIJADA



Exp. N° AP42-R-2006-000011
NTL.-