TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2006-000219

En fecha 18 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 714-06 del 26 de abril de 2006, proveniente del Juzgado Superior Quinto de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar interpuesta por la ciudadana MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.333.134, asistida por la Abogada Mariana Torres Aizpurua, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 104.897 contra el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL (FONCREI).

Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta legal prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 13 de marzo de 2006, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 7 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Se inició la presente controversia mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2005, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, por la ciudadana Marilini Aizpurua Hernández, asistida por la Abogada Mariana Torres Aizpurua contra el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), argumentando lo siguiente:

Señaló, que fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 de fecha 12 de mayo de 2005, en fecha 03 de junio de 2005, mediante la cual el presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), resuelve destituirme del cargo de Asesor Legal III, adscrita a la Consultoría Jurídica de dicho Fondo “… por cuanto sostiene, me encuentro incursa en causal de destitución señalada en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ´ por abandono del sitio de trabajo de manera permanente y reiterada desde el 20 de octubre de 2003 hasta la fecha de la resolución ´…”

Indicó, que estuvo de reposo médico desde el 16 de mayo de 2003 hasta el 20 de octubre de ese mismo año conforme se desprende del anexo “B”, el cual consta 25 folios útiles. Señaló que efectivamente el 17 de octubre de 2003 el Dr. Euribides Smith, Médico Psiquiatra tratante puso fin a su situación de reposo laboral, por lo que en fecha 20 de octubre de 2003, remitió comunicación a la Gerente de la Oficina de Recurso Humanos del Fondo de Crédito Industrial, con copia a la Consultoría Jurídica y a la Presidencia del Fondo de Crédito Industrial, la cual anexa marcada con la letra “C”, mediante la cual no solo comunicaba y adjuntaba el informe del Dr. Smith, sino que solicitó conforme a los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le notificara a su superior inmediato Dra. María Elena Hernández, a los efectos de que le fueran informadas las atribuciones, actividades, funciones responsabilidades y obligaciones específicas conforme a la clasificación del cargo de Abogado Jefe, con lo que se demuestra su intención de reingresar a sus labores en la Institución.

Continuó narrando, que en fecha 20 de octubre de 2003, se le impide el reingreso al Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), conforme comunicación que suscribe la Gerencia de Recursos Humanos y a la Dra. Concepción Ambrosino, Médico General del Servicio Medico del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), en la que se indica que no se conforma el informe médico suscrito por el Dr. Smith, el cual recomendaba el reingreso a sus labores, alegando que estuve de reposo psiquiátrico desde el 23 agosto de 2002 hasta enero de 2003 y desde febrero de 2003 al 16 de octubre de 2003, por lo que la Institución solicitó a través del servicio medico evaluación ante la Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad por lo cual se le exhortó a dirigirse a dicha comisión en fecha 21 de octubre de 2003 para que la misma emitiera un informe médico a fin de solventar su situación laboral.

Expuso, en fecha 22 de octubre de 2003 el Fondo de Crédito Industrial le otorgó reposo institucional a fin de realizar evaluaciones y exámenes y posterior a eso decidir su reíntegro.

Agregó, que en fecha 20 de noviembre de 2003, recibió el resultado de la evaluación de discapacidad se evidenció una perdida de capacidad para el trabajo de un diez por ciento (10%) y se recomendó el inicio de sus actividades laborales así como un cambio de ambiente laboral, en fecha 16 de enero de 2004, la consultora jurídica envió a la Oficina de Recursos Humanos para gestionar su Jubilación Especial con lo cual a su entender se evidencia que la intención de Organismo no era su reingreso.

Argumentó, que en virtud de lo anterior remitió comunicación el 22 de marzo de 2004, a fin de que se le informara el monto que pudiera corresponderle por concepto de pensión de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Asimismo, en fecha 01 de abril de 2004, la Gerencia de Recursos Humanos del referido Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) emite comunicación mediante la cual le notifica que su pensión de jubilación sería por la cantidad de setecientos cuarenta y un mil ochocientos treinta y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.741.839,99).

En fecha 14 de septiembre de 2004, envió comunicación a la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial en la cual realizó algunas apreciaciones con relación a la incertidumbre de condición laboral por cuanto el Organismo querellado debió haber regularizado su reingreso al Instituto lo cual no hizo sino que por el contrario procedió a destituirla.

Señaló, que en fecha 17 de marzo de 2005 recibió comunicación en la cual se le insta a informar los motivos por los cuales no desempeño sus funciones de Asesor Legal III desde el mes de junio de 2003, y que podía ser sancionada con destitución si se comprobaba que había abandonado sus obligaciones laborales.

Indicó, que el acto a través del cual la destituyen es absolutamente nulo por cuanto, no se verificó si verdaderamente estaba incurso en una causal de destitución. Alegando además, que el acto administrativo a través del cual el Presidente del Fondo de Crédito Industrial lo destituye se encuentra viciado de nulidad absoluta debido a que emerge de un procedimiento jurídico inexistente que fue realizado por una persona que carece de no solo de competencia sino de cualidad.

Fundamentó su acción, en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

De igual forma solicitó amparo cautelar de conformidad con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras dure y sea decidido el recurso de nulidad interpuesto alegando la violación de sus derechos constitucionales, por cuanto vulnera el derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia contemplados en el Artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último solicitó se declare la nulidad de la Resolución N° 00105, de fecha doce (12) de Mayo de 2005, la cual le fue notificada en fecha 03 de junio 2005 mediante la cual se le destituye del cargo de Asesor Legal III, se proceda a cancelarle los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las respectivas actualizaciones y finalmente que se le reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 13 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“...Observa el tribunal que la querella fue admitida el día 15 de noviembre de 2005, concediéndole en dicho auto al Ente Accionado un tiempo de quince (15) días despacho, mas quince días hábiles, para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 79 y 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 17 de noviembre de 2005, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado al Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), lapso que venció el 17 de enero de 2006 sin que se hubiese dado contestación, por tanto la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto e el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y asó decide.

A la actora se le destituyó del cargo de Asesor Legal III …omissis… se le imputó haber abandonado ´ su sitio de trabajo de manera permanente y reiterada desde el día 20 de octubre de 2003, hasta la fecha, sin ningún tipio de justificación´. La nulidad de este acto es el objeto principal de la querella, la cual ha quedado contradicha según ya se dijo.

Alega la recurrente que desde el momento en que su Supervisora inmediata tuvo conocimiento de su presunta ausencia injusticada lo cual se dice ocurrió el 20 de octubre de 2003 hasta el momento en que se solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria, trascurrieron más de los 8 meses establecidos en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que implica que la falta se encuentre prescrita.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que la actora no ha demostrado a los autos que la Consultora Jurídica, cual era su Supervisor Inmediato, tuviese conocimiento de que la misma se encontrara recuperada de salud desde el 20 de octubre de 2003, por el contrario lo que se evidencia del documento que consigna la propia actora, el cual riela a los folios 55 y 56 del expediente, es que la citada Consultora no tuvo conocimiento de que la actora se encontrara apta para asistir a sus labores, es decir, que ésta hubiese solicitado su reincorporación a su trabajo, amen de ello las presuntas ausencias injustificadas al trabajo por parte de la actora a la Consultoría Jurídica ( sitio de trabajo), no tiene como fecha de inicio únicamente que las ocurridas del 20 de octubre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2005, sino todas las que trascurrieron hasta el 12 de mayo de 2005, día de la destitución, es decir, que las inasistencias imputadas se prolongaron, a decir de la Administración, desde el 20 de octubre de 2003 hasta el día en que se le impuso la destitución, por ende mal puede haber operado la prescripción de la falta y así decide.

Denuncia la querellante que `el procedimiento administrativo del cual posteriormente emerge su destitución, fue llevado a cabo por el ciudadano Álvaro Losada Pifano, un supuesto asesor de la Gerencia de Recursos Humanos, quien en el supuesto negado de que fuere personal adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos de FONCREI, tendría que actuar previa delegación que al efecto le hiciera la Gerente de Recursos Humanos de FONCREI, tendría que actuar previa delegación que o existe`, lo que se violan los artículos 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues dicho Asesor era contratado. Para decidir al respecto observa el tribunal que independientemente de que el Abogado instructor fuera contratado o personal fijo, lo importante es que el mismo fue designado por la oficina de recursos humanos como instructor para sustanciar el expediente disciplinario de la querellante, así se desprende del documento que ésta última consigna a los folios 58 y 59, sin que tenga ninguna relevancia su condición, por lo demás no probada en el expediente, y sin que tampoco se requiera delegación para cumplir tal cometido, en razón de que se trata de funciones de tramitación y no de decisión, de allí que la incompetencia alegada resulta infundada…omissis…

Denuncia la querellante que en fecha 17 de marzo de 2005 recibió la comunicación Nª 398 ( folio 57) en la cual el Asesor de Recursos Humanos, la insta a informar sobre sus ausencias desde el mes de junio de 2003, señalándole que podía ser sancionada si se comprobaba que había abandonado sus labores habituales; que posteriormente el 28 de marzo de 2005 se le formularon cargos sin que se le hubiese notificado de la apertura de un procedimiento administrativo. Para decidir a respecto el Tribunal examina la comunicación que invoca la actora distinguida con el Nª398, y constata que, si bien la misma no tiene una redacción feliz, sin embargo en dicha comunicación se le llama a la actora a que ejerza su derecho a la defensa, garantizándole el acceso al expediente, en el cual le indican además, el número con el cual se instruye el expediente, agregándole que puede revisar el mismo y consignar escritos de defensa durante los días hábiles, en el horario comprendido entre las 8:00 am y 12: 00 y la 2:00pm y 5:00pm, de allí que mal puede argumentar la actora que no le notificaron la apertura del procedimiento, pues lo antes constatado desvirtúa su alegato y así decide.

Denuncia la actora desviación de poder. Al efecto argumenta que el fin buscado por el fondo accionado no era imponerle una sanción, la cual no tenía razón de ser, dado que no se encontraba incursa en causal de destitución alguna, sino la de obtener su salida de la Institución …omissis… para decidir al respecto el tribunal estima, que la argumentación con la que la querellante pretende sustentar la denuncia resulta ambigua e impropia para configurar el vicio de desviación de poder, pues la decisión de destitución implicaba la salida de la institución y así se decide.

Denuncia la actora que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el fondo querellado, al dictar el acto lo hace en base a hechos y apreciaciones absolutamente falsas como es el habérsele imputado el abandono a sus labores…omissis… cuado es evidente, conforme se desprende de los recaudos anexos al presente recurso, que ciertamente su reposo médico concluyo efectivamente en fecha 20 de octubre de 2003, pero que por razones imputable y solamente atribuible al Organismo querellado, se le impidió el reingreso al mismo…omissis…

Para decidir se observa, que el Organismo querellado en este caso tuvo una absoluta ausencia, no solamente argumentativa, sino probatoria, toda vez que omitió dar contestación a la querella, estuvo ausente en la audiencia preliminar y en la fase probatoria, incluso en la audiencia definitiva, amen de ello no fue consignado a los autos el expediente disciplinario que se le solicitara en el auto de admisión de la querella…omissis… el tribunal observa que a la actora se le sanciona con la siguiente imputación: se le destituye de conformidad con el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “por abandonar su sitio de trabajo de manera permanente y reiterada desde el día 20 de octubre de 2003 hasta la fecha, sin ningún tipo de justificación tal y como quedó demostrado en el expediente aperturado para tales efectos y signado bajo el N° 001/2005 , ausencias éstas que a juicio de este tribunal, aparecen desvirtuadas con los documentos que consigna la actora, concretamente la comunicación N° 3094 de fecha 20-10-2003 que dirige la Gerente de Recursos Humanos y la Medico General del Servicio, (ambas funcionarias del Ente querellado), en la cual le notifican a la actora que no procederán a la reincorporación que sugiere su medico tratante, pues procederán a solicitarle a través de su Servicio Medico una evaluación ante la Comisión Nacional de Discapacidad igualmente corre al folio 45 un reposo suscrito por las mismas funcionarias y dirigido a la actora, en el cual le niega el reingreso y le ordenan un reposo hasta que la Comisión Nacional de Invalidez, así lo decida; consta también a los folios 47, 52 y 53 del expediente, que a la actora luego de negársele su reincorporación se le ofreció una jubilación especial que la misma rechazara, éstas últimas comunicaciones están fechadas 18-03-04, 01-04-04 y 14 -09-04 Así pues, que de dichos instrumentos documentales deriva este Tribunal que a la actora se le impidió reincorporarse a sus labores una vez que la Comisión Nacional de Evaluación para la Discapacidad diagnosticó una perdida de habilidad laboral del 10% sugiriendo la reincorporación de la querellante a sus actividades laborales. En tal virtud estima este tribunal que las inasistencias de la actora no resultan injustificadas, pues la propia Administración propició y consintió las inasistencias, de allí que el falso supuesto alegado resulta procedente y ello justificas la nulidad del acto de destitución recurrido, y así se decide.

Ahora bien, pronunciada la nulidad como ha sido procede la reincorporación de la actora al cargo que desempeñaba de Asesora Legal III en la Consultaría Jurídica o a otro de igual jerarquía y remuneración. De igual manera deberá pagársele los sueldos que correspondan al mencionado cargo dejado de percibir desde el 12 de mayo de 2005 fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

Por lo que atañe a la petición de la actora de que la reincorporación sea en un ambiente de trabajo acorde a su estabilidad física y mental, deberá el Ente querellado procurar un lugar cómodo para que la querellante cumpla con las funciones propias del cargo, y así se decide.

Igualmente deberá reconocérsele a la actora a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales el lapso que trascurra desde el día en que fue destituida hasta su efectiva reincorporación, y así decide…omissis…

PRIMERO: Se declara Con Lugar la querella interpuesta por la abogada MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ, asistida por la abogada Mariana Torres Aizpurua Contra el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL.

SEGUNDO: Se ordena al FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL reincorporar a la actora al cargo que desempeñaba de Asesora Legal III en la Consultoría Jurídica o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldo dejados de percibir desde el 12 de mayo de 2005 fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral…omissis…

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte como Alzada, conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Marlini Aizpurua Hernández contra el Fondo de Crédito Industrial (FONCREI). Al efecto se observa lo siguiente:

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto esta Corte, debe pronunciarse como punto previo con respecto a la diligencia de fecha 14 de junio de 2006, que riela a los folios 159 y 160 del expediente judicial y del acta emanada del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) folio 161, suscrita por la Abogada María Labrador en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marilini Aizpurua Hernández, mediante la cual solicita se declare que no hay materia sobre la cual decidir y en consecuencia se declare firme la sentencia consultada.

Al respecto esta Corte estima que, la consulta de aquellas sentencias cuyo contenido sea contrario a las pretensiones de la Administración constituye una prerrogativa procesal de la cual gozan los diversos Entes que conforman el Poder Público, en este sentido se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 05 de diciembre de 2002, caso: Rosa Margarita Graterol vs. Gobernación del estado Trujillo, señalando lo siguiente:

“…Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente, con base en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual se transcribe a continuación:

’Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente’

Ahora bien, el artículo transcrito plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia (consagrado en el artículo 8 numerales 1 y 2 (literal h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio. En ese sentido, debe esta Corte esclarecer lo que se entiende con el término “República”, y además, si la referida Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión, a tal efecto observa:
…Omissis…

En este sentido, la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece en su artículo 102 que, los Municipios “…gozarán de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley…”.
Al respecto, tal y como diáfanamente lo precisó la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 3 de abril de 1986, “… el articulo 80 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (o, a partir del 2 de enero de 1990, el artículo 102) ha venido a extender al Municipio los privilegios y prerrogativas que la ley le otorga al Fisco Nacional…”. En consecuencia en la misma forma en que operen dichos privilegios y prerrogativas con respecto a la República, habrán de operar con respecto a los Municipios.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la consulta como una prerrogativa procesal y no existiendo contradicción entre los instrumentos legales mencionados ut supra, ya que ambos extienden los privilegios fiscales y prerrogativas procesales de que goza la República a los Estados y Municipios, esta Corte considera plenamente aplicable la mencionada disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a todos aquellos casos en que estén involucradas las referidas entidades siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal…”

En consecuencia, acogiendo el criterio parcialmente transcrito, siendo la consulta una prerrogativa procesal aplicable al Ente querellado debe esta Corte declarar improcedente la solicitud presentada por la Abogada Maria Labrador en su carácter apoderada judicial de la querellante. Así decide.

Precisado lo anterior observa la Corte que la querellante solicita en su recurso la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) mediante la cual se le destituyó del cargo de Asesor Legal III por considerar que se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Indicó el a quo con respecto al argumento esgrimido por la querellante referido a la prescripción de la acción establecida en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que las presuntas ausencias injustificadas al trabajo, no tiene como fecha de inicio únicamente las ocurridas del 20 de octubre de 2003, hasta el 28 de febrero de 2005, sino todas las que trascurrieron hasta la destitución, por ende mal puede haber operado la prescripción de la falta.

Al respecto esta Corte advierte, que de la lectura del artículo 88 de la referida Ley se infiere que el lapso para iniciar un procedimiento de destitución es de 8 meses contados a partir del momento en que sucedieron los hechos que dieron lugar a la sanción, o desde la oportunidad en el supervisor inmediato tuvo conocimiento del hecho. De la revisión de las actas que conforman el presente expediente. Se Observa que la Consultora Jurídica (supervisor Inmediato) de la querellante no tuvo conocimiento de que la actora se encontrara apta para asistir a sus labores, en consecuencia se desecha el argumento de la prescripción tal y como lo señaló el a quo.Y así decide.

En cuanto a la incompetencia esgrimida por la querellante el tribunal a quo observó que independientemente de que el funcionario que sustanció el expediente disciplinario “…fuese contratado o fijo….” el mismo fue designado por la Oficina de Recursos Humanos a razón de que se trata de funciones de tramitación y no de decisión, considerando que el mismo resulta competente para tal fin.

Con respecto al vicio de incompetencia considera esta Corte importante reseñar la sentencia N° 2005-01841 de fecha 14 de abril de 2005, dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado Yolanda Jaimes Guerrero caso Clodosvaldo Russian Uzcátegui contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador, en la cual señaló:

“… el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictado por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, énte no puede hacer nada lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley, de manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Precisado lo anterior a criterio de esta Corte, en el caso de autos no se configura el vicio denunciado por cuando el funcionario Álvaro Losada Pifano fue designado para sustanciar el expediente disciplinario de la querellante ante la Oficina de Recursos Humanos de dicho Organismo lo cual se evidencia de los folios 58 y 59 del expediente judicial para lo cual tenía competencia. Así se decide.

Asimismo, la querellante arguye la falta de notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, argumentó que el a quo desechó por cuanto en la comunicación N° 398 que corre al folio 57 del expediente judicial, se observa que se le insta a que ejerza su derecho a la defensa, se le garantiza el acceso al expediente durante los días hábiles y en los horarios comprendidos de 8:00 am y 12:00pm y de 2:00pm a 5:00pm, elementos fácticos que llevan a esta Corte a compartir la decisión del a quo .Así se declara.

Señaló el tribunal a quo en cuanto a la denuncia de la querellante referente al vicio de desviación de poder, que la misma resulta ambigua ya que la decisión de la destitución implicaba la salida de la institución. Al respecto este Órgano Jurisdiccional advierte que la desviación de poder se configura: cuando el proveimiento administrativo persigue una finalidad distinta a la contemplada en la Ley, situación esta que no se verificó en el presente caso.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, el a quo señaló que

“…el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el Fondo querellado, al dictar el acto lo hace en base a hechos y apreciaciones absolutamente falsas, como es el habérsele imputado el abandono a sus labores a partir del 20 de octubre de 2003, cuando es evidente , conforme se desprende de los recaudos anexos al presente recurso, que ciertamente su reposo medico concluyó efectivamente en fecha 20 de octubre de 2003, pero que por razones imputables y solamente atribuibles al Organismo querellado, se le impidió el reingresó al mismo…”

Esta Corte, advierte que del estudio de las actas que conforman el presente expediente judicial se evidencia que la querellante debía incorporarse a sus funciones, tal como se observa en constancia de reposo de fecha 17 de junio de 2003, en la cual se expresa la evolución de su caso y se recomienda asignarla a una dependencia laboral diferente ( folio 26) previa evaluación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejando J Rhode” Comisión Nacional para La Evaluación de Discapacidad ( folio 45 y 46) y en respuesta, el Organismo querellado, expide un “ reposo institucional” (folio 47) el cual le impidió el reintegro al referido Instituto y además se le planteó la posibilidad de otorgarle una jubilación especial de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Con respecto al falso supuesto de hecho alegado por la querellante, debe señalarse que, se configura en los casos en los cuales la Administración Pública fundamenta incorrectamente el acto, bien sea por errar en la norma aplicada, caso denominado falso supuesto de derecho, o bien sea por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, fueron de manera diferente a aquella en que el Órgano Administrativo aprecia o dice apreciar, situación denominada falso supuesto de hecho.

Así las cosas, observa este Juzgador que ciertamente la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al momento de fundamentar su actuación, ello por cuanto se constata de las actas que cursan en el expediente judicial, que las inasistencias en que fundamentó la Administración su decisión no eran imputables a la querellante sino al Organismo querellado, configurándose de esta forma el referido vicio tal y como lo señaló el a quo, en consecuencia debe esta Corte confirmar la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

Precisado lo Anterior, esta Corte observa que el Tribunal a quo omitió pronunciarse con respecto a la forma en la cual serán calculados los sueldos dejados de percibir, con la variaciones respectivas en el tiempo, razón por la cual este órgano Jurisdiccional, ordena a los fines de definir el monto adeudado, la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley CONFIRMA con la reforma indicada, la sentencia de fecha 13 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARILINE AIZPURUA HERNÁNDEZ, contra el FONDO DE CREDITO INDUSTRIAL ( FONCREI) y, en consecuencia ordena a los fines de definir el monto adeudado la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte ( 20 ) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp AP42-N-2006-000219
JTSR

En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-