TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000772

En fecha 16 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0033 de fecha 24 de marzo de 2006, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Porfirio Cesar Gómez Azuaje, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.282, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RUBEN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.564.744, contra el acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2001, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO RÓMULO GALLEGOS DEL ESTADO COJEDES, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración intentado por el recurrente en fecha 01 de febrero de 2001, contra el acto administrativo de fecha 15 de enero de 2001, contentivo de la “…DESTITUCIÓN…” del cargo de Fiscal de Ejidos que desempeñaba en la Sindicatura del referido Municipio.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la Abogada Zaima Erenestina Tovar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.126, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, contra la sentencia de fecha 09 de septiembre de 2004, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

Por auto de fecha 25 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 21 de junio de 2006, la Secretaria de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 25 de mayo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el 20 de junio de 2006, fecha en que finalizó la relación de la causa, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el veinte (20) de junio de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 30 y 31 de mayo de 2006; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 19 y 20 de junio de 2006 …”.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 06 de agosto de 2001, el apoderado judicial de la parte querellante interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, querella funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que su representado es funcionario público de carrera, ingresado a la Administración Pública Municipal en fecha 18 de febrero de 1997, desempeñando el cargo de Fiscal de Ejidos, adscrito a la Sindicatura del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, según se desprende de la constancia de trabajo consignada.

Indicó, que en fecha 12 de enero de 2001, mediante comunicación emitida por Concejo Municipal del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, le fue informado lo siguiente “…Sirva la presente para Comunicarle que la Honorable Cámara municipal (sic) en Sesión Extraordinaria N° 01-2001 de fecha quince de enero de 2001 y acogiéndose al Decreto N° 08-2000 de fecha 26-12-2000, acordó destituirlo del cargo de Fiscal de Ejidos que venia desempeñando en esta institución…” (Resaltado del original).

Señaló, que en fecha 01 de febrero de 2001, interpuso recurso de reconsideración ante el Concejo Municipal del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, del cual obtuvo respuesta en fecha 14 de febrero de 2001, en los términos siguientes.

“…Se confirma el contenido del Oficio (Carta de Despido) de fecha 15 de enero del (sic) 2001 suscrita por el Secretario de la Cámara, según el cual esta institución prescindía de lo servicios de la (sic) mencionado Ciudadano Rubén González como Fiscal de Ejidos Adscrito a Sindicatura en vista de la situación económica por la que atraviesa esta institución (Decreto N° D-08-2000), de fecha 26-12-2000, en concordancia con (sic) decisión tomada en sesión extraordinaria de fecha 15 de enero de 2001 mediante el cual fue usted separado del cargo por el cual prestaba sus servicios en esta Alcaldía...”. (Resaltado del original).

Manifestó, que el referido Decreto establece: “…DECRETA. ARTÍCULO PRIMERO: Se declara en estado de Emergencia Administrativa, todas las dependencias de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes a partir del 12-01-2001, la cual se extenderá por tiempo indefinido…”. (Resaltado del original).

Denunció, que el acto administrativo contentivo de la destitución violó en forma total y absoluta el procedimiento administrativo del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 53 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento.

Alegó, que el “…acto administrativo sanciona (sic) torio…” de la destitución, carece de causa de hecho y de derecho, por cuanto solo se le notificó a su representado que la Municipalidad prescindió de sus servicios, y en el mismo texto, utilizó indistintamente los términos “…DESPIDO, SEPARACIÓN DEL CARGO Y PRESCINDENCIA DE SERVICIOS…”, constituyendo cada uno de dichos términos una causa de derecho diferente y cuyo tratamiento jurídico es lógicamente distinto.

Señaló, que el Ente querellado pretende por vía de Decreto, y obviando las más elementales normas del derecho administrativo, crear lo que llamó “…ESTADO DE EMERGENCIA ADMINISTRATIVA…” y además estableciendo su extensión “…por tiempo indefinido…”, causa o motivo de derecho que no existe en nuestro ordenamiento jurídico y que no puede ser creado vía Decreto de orden municipal, “…por cuanto dicha materia (función pública es reserva legal nacional) por lo que debe refutarse y así solicito este tribunal lo aprecie como un acto de causa inexistente…”.

Denunció, que luego del despido de su mandante por la aludida causal de insuficiencia presupuestaria, el Ente querellado procedió a realizar diversas designaciones de personal, cumpliendo dicho personal funciones propias de funcionarios de carrera, en sustitución de los destituidos, dentro de los cuales se encuentra su mandante, con lo cual se demuestra un fin diferente al establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado; la reincorporación definitiva de su mandante al cargo del que fue destituido, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y otros conceptos laborales desde su ilegal despido hasta la reincorporación definitiva.

-II-

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Como punto previo …omissis… corresponde a este Tribunal, pronunciarse sobre los alegatos expresados por la representante de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, relacionados con la consignación del poder que realiza, y a la perención previa solicitada.

En cuanto al primero de ellos, tendiente a la impugnación del poder, observa el Tribunal que efectivamente la impugnación fue realizada a tiempo, tal y como lo preceptúa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ahora bien, consta en autos …omissis…, que el apoderado de la parte querellante presentó copia certificada del poder impugnado, expedida por la Notaria Pública de San Carlos del Estado Cojedes.

Surge la duda de si tal consignación de la copia (sic) cerificada del poder ya en etapa de sentencia es valida, a lo cual habría que precisar lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

…omissis …
Puede observarse …omissis… que no se establece un lapso o termino, para que la parte presente o bien el original del documento o bien copia certificada del mismo, siendo ello así, considera este Juzgador, que la copia certificada o el original puede producirse en cualquier estado del procedimiento antes de que se dicte la sentencia definitiva en la causa.

…omissis…
Siendo ello así, la conclusión final seria que la copia certificada del poder presentada es válida, en consecuencia téngase al ciudadano Porfirio Cesar Gómez Azuaje, como apoderado judicial de la parte querellante y así se declara.

En cuanto …omissis… a la perención previa, debe advertir este Tribunal, que al eliminarse los aranceles judiciales …omissis… ya no puede (sic) ser exigidos como obligación impuesta al actor.

…omissis…
Expresa el recurrente que el acto administrativo recurrido, adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

…omissis…
Habría que determinar cual fue el procedimiento que siguió la administración para retirar al querellante de su cargo, y se observa que la prueba fundamental del mismo, constituida por el expediente administrativo, no fue consignado, y siendo el mismo de carácter obligatorio, hace concluir que la administración no siguió el procedimiento establecido en la Ley, por el contrario en el escrito de promoción de pruebas, la Sindico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, quiere hacer valer los documentos que se acompañan al libelo de demanda, como prueba del procedimiento seguido, para retirar al querellante de su cargo.

Pretende la querellada, que al existir un estado de emergencia presupuestaria, se puede retirar a los funcionarios sin que medíe procedimiento alguno, violando de esta manera su derecho a la estabilidad …omissis… en consecuencia el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, debe prosperar y así se declara.

Igualmente, se observa que el acto por medio del cual se retira a el querellante de su cargo, utiliza la terminología “…destituirlo…”, ahora bien, si el procedimiento que pretendió utilizar la administración era la destitución es completamente distinto al ya explicado, en virtud de que en primer termino se debió haber establecido cual era la causal de destitución, cometida por el funcionario para el (sic) iniciar el procedimiento, las cuales están establecidas taxativamente en la Ley de Carrera Administrativa …omissis… correspondía iniciar el procedimiento garantizándole a la (sic) funcionario su derecho a la defensa y al debido proceso. Esta conducta no fue realizada por la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, en consecuencia, igualmente en este sentido debe prosperar este vicio. Así se decide.

…omissis…
La declaratoria de este vicio implica la nulidad absoluta del acto, es decir, tiene efectos ex tunc, esto es como si nunca hubiera existido. En consecuencia, no tiene sentido continuar analizando los demás vicios alegados, cuando su objetivo ya ha sido logrado, el cual no era otro que conseguir la nulidad del acto impugnado.

…omissis…
Por todo lo anterior, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Fiscal de Ejidos, adscrito a la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del estado Cojedes, en consecuencia, proceden los salarios y demás bonificaciones dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva. Así se declara.

…omissis…
CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el abogado PORFIRIO CESAR GÓMEZ AZUAJE …omissis… en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RUBEN GONZALEZ”.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellada, y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos (folio 351) que desde el día 25 de mayo de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el 20 de junio de 2006, fecha en que finalizó la relación de la causa, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, observa esta Corte que el fallo apelado dictado por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Órgano Público Municipal, resulta oportuno citar sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible en el presente caso al Ente querellado en virtud de la aplicación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha en que fue dictada la sentencia apelada, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 09 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se decide.

No obstante lo expresado, observa este Órgano Jurisdiccional que al haber ordenado el a quo el pago de los salarios caídos y demás bonificaciones dejadas de percibir por el querellante desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva, lo cual se ha confirmado en este fallo, estima procedente sea practicada una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos a ser pagados por el Ente recurrido al querellante. Así se decide.
-IV-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. DESISTIDA la apelación ejercida por la Abogada Zaima Erenestina Tovar, actuando con el carácter de Síndico Procurador del MUNICIPIO RÓMULO GALLEGOS DEL ESTADO COJEDES, contra la sentencia de fecha 09 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Porfirio Cesar Gómez Azuaje, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RUBÉN GONZÁLEZ, contra el referido Municipio.

2. CONFIRMA la decisión apelada con la reforma indicada en la parte motiva del fallo, en virtud de haber sido conocida la misma en consulta, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte ( 20 ) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-R-2006-000772
JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

El Secretario Accidental,