JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001700 En fecha 17 de diciembre de 2004, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1137-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 4.875, 53.471 y 76.696, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FAVIO QUEVEDO ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° 11.201.912, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el abogado León Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.696, en su carácter de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de junio de 2004, la cual declaró sin lugar la querella interpuesta. En fecha 29 de septiembre de 2005, se dio cuenta la Corte, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 24 de enero de 2006, se le reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 31 de enero de 2006, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 15 de marzo de 2006, se difirió el lapso para fijar el acto de informes en la presente causa. En fecha 24 de mayo de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes se dejó constancia que sólo asistió la representación judicial de la parte querellante. En fecha 6 de julio de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 12 de junio de 2002, los abogados William Benshimol, Jorge Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Favio Quevedo Zapata, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que su representado comenzó a prestar servicios al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario en fecha 7 de junio de 1999, en el cargo de Técnico Inspector. Que en fecha 6 de abril de 2002, se le notificó mediante cartel publicado en el Diario Últimas Noticias, del Oficio de fecha 1 de abril de 2002, mediante el cual se le retiraba del cargo que venía ejerciendo, ello en base a la Providencia Administrativa N° 409 de fecha 1 de abril de 2002. Que su representado es funcionario de carrera, por haber desempeñado cargos de carrera dentro de la Administración Pública Nacional y por tal razón goza del derecho a la estabilidad, consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Que al retirar a su representado, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario violó los procedimientos establecidos para la remoción y el retiro de un funcionario de la Administración Pública Nacional. Que el acto administrativo por medio del cual se procede a retirar a su representado, es ilegal, ya que parte de un falso supuesto y se le aplican disposiciones legales a las cuales no se encuentra sometido. Que le Instituto, no cumplió con el procedimiento para remover y posteriormente retirar a un funcionario de la Administración Pública Nacional, por cuanto en primer lugar debió levantar el Registro de Información de Cargos, para constatar si en realidad ejercía funciones que se comprendieran dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción. Que el Instituto tampoco cumplió con la obligación de reubicar a su representado y en consecuencia el acto de retiro es nulo. Finalmente solicitó, que se declare la nulidad del acto administrativo, por medio del cual se retiro al ciudadano Favio Quevedo de la Administración, que se proceda a su efectiva reincorporación, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que hay experimentado la remuneración asignada y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 21 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta, en cuyo extenso se expuso lo siguiente: Que en primer lugar con respecto al alegato esgrimido por la parte actora acerca de que no se cumplieron los procedimientos establecidos para su remoción, consideró que la Administración no infringió el procedimiento establecido para la remoción y retiro, ya que se basó en la condición de libre nombramiento y remoción del querellante, y esta es la consecuencia jurídica de la remoción en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Que si bien la Administración no aportó el Registro de Información de Cargos, trajo a los autos elementos o pruebas que conllevan a la convicción del Juzgador que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, ya que él ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción catalogado como de confianza. Que la parte actora en su escrito libelar consignó sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual se declara que el cargo de Técnico Inspector del INDECU, es un cargo de carrera y, a este respecto consideró dicho Tribunal que el criterio establecido en la sentencia consignada, no es aplicable al presente caso, en virtud de que los supuestos de hechos de la misma son diferentes a los supuestos de hechos establecidos en el presente caso. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 31 de enero de 2006, la abogada Laura Benshimol, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que el Tribunal no tomó en consideración lo alegado por la parte demandante, violando las disposiciones existentes en esta materia de acuerdo con las cuales para retirar de la administración pública a un funcionario de carrera, debe seguirse el procedimiento establecido el cual implica que sea dictado previamente el acto de remoción y que dicho acto no fue dictado por el instituto, violando en consecuencia el procedimiento legalmente establecido, vulnerando su derecho a la estabilidad. Que igualmente resultan contradictorias las expresiones del a quo, cuando expresa que con el acto único de remover y retirar al querellante no se violaron los procedimientos legales establecidos para la remoción y seguidamente afirma que la consecuencia jurídica de la remoción en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es el retiro; con lo cual se evidencia legalmente que debe existir un acto previo. Que la consecuencia de la remoción del funcionario de carrera es que al separarlo del ejercicio del cargo de confianza, se debe a proceder a su reubicación y sólo en el caso de que no sea posible su reubicación es cuando se procede al retiro. Que la jurisprudencia ha sostenido la importancia de la verificación de las funciones realizadas por el funcionario mediante el Registro de Información del Cargo y que en el presente caso, la sentencia recurrida resulta confusa, ya que expresa que la administración no aportó el Registro de Información de Cargos, ni el manual descriptivo, si no que le da valor probatorio a un instructivo, existente en el expediente, en donde se señala el objetivo del cargo lo cual no demuestra las funciones que efectivamente ejercía el querellante. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa: El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley. Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y para lo cual se estableció que dichas Cortes son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. -(Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004). Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Del análisis del expediente, se desprende que la presente apelación, tiene como objeto impugnar la decisión del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 21 de junio de 2004, la cual declaró sin lugar la querella interpuesta. En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una apelación ante la supuesta errónea apreciación del referido Juzgado respecto a que si el funcionario ostentaba o no un cargo de carrera, esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones: La Ley de Carrera Administrativa, artículo 4, ordinal 3°, aplicable ratione temporis al presente caso, establece lo siguiente: Artículo 4:“Se consideraran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: …Omissis… 3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”. Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, otorgando un poder de discrecionalidad al Presidente de la República, para que mediante Decreto, los excluya de la Carrera Administrativa. Concatenando lo anterior con el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar si las funciones que ejercía el referido ciudadano, pueden ser calificadas como de libre nombramiento y remoción y, al respecto observa lo siguiente: En el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Favio Quevedo Zapata, se expresan que se le retira del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Gerencia de Inspección, Seguimiento y Control, de dicho Instituto, en virtud, de que el referido ciudadano ejerció hasta la fecha de interposición del recurso un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad en lo establecido en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, el Decreto N° 211, Artículo Único, Letra B, Numeral I, de fecha 2 de julio de 1974 y el artículo 127 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que dicho cargo tiene funciones cuyas actividades principales son de Fiscalización. Ello así, este Órgano Jurisdiccional trae a colación el Decreto N° 211, Artículo Único, Letra “B”, Numeral 1, de fecha 2 de julio de 1974, el cual es del tenor siguiente: Artículo Único: “…A los efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos: …Omissis… De confianza: Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de: Fiscalización e Inspección, avalúo, Justipreciación o valoración, otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales y documentos mediante los cuales el Fisco Nacional otorga privilegios o prerrogativas a los contribuyentes; control de extranjeros y fronteras; y tripulación de naves y aeronaves al servicio de las autoridades de cada organismo…”. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del Decreto N° 211, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en que la Administración alega que un funcionario ocupa un cargo de confianza, como resulta en el caso de autos, no basta que en el acto administrativo de retiro se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario retirado concuerde teóricamente con el correspondiente dispositivo de la norma que le sirve de fundamento, sino, que le corresponde a la Administración la carga procesal de aportar durante el debate judicial el Registro de Información de Cargos del ente querellado, a los fines de verificar si efectivamente los funcionarios que ocupaban tales cargos realizaban actividades de administración. Así mismo, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo específico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, en este caso, el Ente querellado, tiene la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo similar a los de confianza. Ello así, esta Corte considera necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Asimismo, es importante señalar que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo. Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, sin embargo consta en el folio 88 del expediente administrativo, el acta de ingreso del ciudadano Favio Quevedo, al cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección, Seguimiento y Control del Indecu, donde se manifiesta expresamente que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción. Igualmente consta en el folio 16 de dicho expediente administrativo, encuesta realizada al querellante, donde manifestó que dentro de sus funciones se encontraba “levantar actas de inspección a diferentes establecimientos comerciales, procesar denuncias formales en contra de empresas, atender público y personal telefónicamente, hacer operativos de oficio, laborar en días feriados y asesoría general al público”; de dichas funciones expresadas por el hoy recurrente, se desprende que ejercía funciones de inspección y fiscalización, tanto en sus labores habituales, como en operativos especiales y en días feriados. Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir que la constancia de ingreso del ciudadano Favio Quevedo, al cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección, Seguimiento y Control del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, donde se manifiesta expresamente que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción; así como las funciones expresadas por el referido ciudadano, sirven como medio probatorio de que ciertamente cumple las funciones de Inspección y Fiscalización señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro y; de dichas actividades se demuestra la confidencialidad del cargo que ejercía el ciudadano Favio Quevedo y, por tanto se demuestra que el antes referido ciudadano ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario a este Órgano Jurisdiccional concluir que las funciones del cargo que ocupaba el querellante se corresponden con los supuestos tipificados en el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa y, el Decreto N° 211, Artículo Único, Letra “B”, Numeral 1, de fecha 2 de julio de 1974, aplicables ratione temporis al presente caso y, por tanto tiene que ser estimado este alegato. Así las cosas, esta Alzada observa que de las funciones cumplidas por el ciudadano Favio Quevedo Zapata, mencionadas en el acto de remoción y retiro y comprobadas mediante el acto de ingreso y las funciones descritas por el querellante, se desprende que las mismas eran de carácter confidencial; y por tanto este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta el abogado León Benshimol, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Favio Quevedo Zapata y en consecuencia confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado León Benshimol, en su carácter de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de junio de 2004, la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano FAVIO QUEVEDO ZAPATA contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado auto. 3. SE CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2004-001700 AGVS. En fecha ______________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ____________________________ de la __________________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° _____________________________________. El Secretario Accidental.