JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002066
En fecha 20 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0218-04 del 22 de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano HEYBAR HORACIO GAMBOA ALAYÓN, titular de la cédula de identidad N° 3.396.834, asistido por el abogado José Ramón Cachutt, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.226, contra el acto administrativo de fecha 31 de octubre de 2000, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta, por el abogada Mirian Ruíz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.073, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de octubre de 2003, la cual declaró parcialmente con lugar el referido recurso.
En fecha 12 de julio de 2005, el apoderado judicial del querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó iniciar la relación de la causa.
En fecha 20 de julio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y, se ordenó la notificación de las partes.
En fecha 12 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó oficio por medio del cual se notificó a la Procuraduría General de la República, en esa misma fecha, consignó oficio por medio del cual se notificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
El 7 de febrero de 2006, el apoderado judicial del querellante consignó escrito de oposición a la apelación.
El 9 de mayo de 2006, el apoderado judicial del querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó sea declarado el desistimiento de la acción.
En fecha 11 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 14 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 11 de julio de 2006, el apoderado judicial del querellante consignó escrito mediante el cual formalizó oposición a la apelación.
Mediante auto de fecha 12 de julio de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que finalizó la relación de la causa, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 14 de junio 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 7 de julio de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días: 15, 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2006; 3, 4, 6 y 7 de julio de 2006; y se pasó el expediente a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El apoderado judicial de la parte recurrente expuso en su escrito de fecha 14 de febrero de 2001, los siguientes alegatos:
Que el 1° de noviembre de 2000, le fue entregado oficio N° 004814 de fecha 31 de octubre de 2000, por medio del cual le informaron que resolvieron dar por concluidas sus funciones como Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática.
Que de conformidad con lo ordenado por los artículos 14 y 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa en concordancia con los artículos 7 al 15 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa procedió a interponer recurso ante la Junta de Avenimiento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Posteriormente, en fecha 21 de noviembre de 2000, recibió oficio N° 003450 de la mencionada Junta mediante, el cual le notificaron que la decisión mediante la cual dieron por concluidas sus funciones como Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática era una decisión firme y definitiva en la que no había posibilidad de reconsideración.
Que conforme a los principios previstos en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 primer aparte y el 60 literal ‘a’ de la Ley Orgánica del Trabajo y lo acordado en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cargo de Jefe de Departamento, de Optimización de Sistema, adscrito a la Dirección General de Informática, en dicha convención colectiva no figuraba como de libre nombramiento y remoción.
Alegó la violación del debido proceso fundamentándose en los artículos 49, 137, 139 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que el acto administrativo sea declarado nulo, se ordenara su reincorporación a sus labores, así como el pago de salarios caídos, además que se le reconociera el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 27 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentándose en lo siguiente:
Señaló el a quo que la condición de funcionario público de carrera administrativa, una vez adquirida no se pierde, ni por el transcurso del tiempo, así como tampoco por el hecho de haber sido designado el funcionario para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que según consta al expediente, el querellante era funcionario de carrera en ejercicio del cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, “..el cual como ya se aclaró en esta misma sentencia, es de libre nombramiento y remoción…”. En ese sentido la Administración erró al remover y retirar al querellante en un mismo acto administrativo, omitiendo la realización de las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho como todo funcionario que se encontrara en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vulnerándole de esa manera la estabilidad general que ampara a todo funcionario público de carrera, consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Finalmente el a quo ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Informática, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario más la antigüedad que le correspondía y todos los bonos o beneficios que no implicaran para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral.
, con las variaciones o aumentos que hayan experimentados en el tiempo los conceptos mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ordenó de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las formalidades que debe cumplir la parte apelante en el procedimiento de segunda instancia de la siguiente manera:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerara como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”.
De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa ante la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, observa esta Corte que consta al folio 131 del expediente, el auto de fecha 12 de julio de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, el 14 de junio de 2006, exclusive, hasta el día 7 de julio de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación.
Por lo tanto, siendo lo anterior así y visto que no se consignó el escrito de fundamentación de la apelación por la parte apelante resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica negativa prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, declarar desistida la apelación interpuesta, dado que, además, no viola normas de orden público ni contraría interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia dictada obra en contra de los intereses de la República, resulta oportuno citar la sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos de la República, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia sea contrario a los intereses patrimoniales de la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.
Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento expreso o tácito de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 27 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDA la apelación interpuesta por la abogada Mirian Ruiz, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de octubre de 2003, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, por el ciudadano HEYBAR HORACIO GAMBOA ALAYÓN, antes identificado, contra la referida entidad.
2.-Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se confirma la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. No. AP42-R-2004-002066
AGVS/
En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Accidental
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