JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ EXPEDIENTE N° AP42- R-2005-000046 En fecha 12 de enero de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, oficio N° 2126, anexo al cual remite expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial ejercido por el ciudadano JOSE MAURICIO GARCÍA LEZAMA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.753.350, debidamente asistido por los abogados Juan Perdomo Aparicio y Egdy Gisela Weffer, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.283 y 23.576, respectivamente, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES; remisión efectuada en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2004 por el referido Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de julio de 2005, se dio cuenta en la Corte del referido asunto y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante formalizara su apelación. En fecha 22 de septiembre de 2005, la abogada Aurelyn Yelitza Espinoza, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 28 de septiembre de 2005, se recibió escrito de contestación a la apelación, por parte del apoderado judicial del recurrente. En fecha 19 de octubre de 2005, reconstituida la Corte con los Jueces que actualmente la integran, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez Neguyén Torres López. En fecha 9 de mayo de 2006, se llevó a cabo el Acto de Informes en apelación, haciéndose presente únicamente el apoderado judicial de la parte recurrente. Posteriormente, en fecha 17 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”. Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la apelación ejercida, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Los argumentos de la parte recurrente son básicamente los siguientes: 1° Que mediante oficio s/n y sin fecha, fue notificado de la Resolución N° CNC-PE-2002-154, de fecha 27 de mayo de 2002, suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual lo remueven y retiran del cargo que desempeñaba en dicho organismo, como Fiscal de Salas de Juego, todo ello según se señala en el mencionado oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la entonces aún vigente Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 1° literal b del artículo único del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, en el cual se enumeran los cargos considerados de confianza; haciéndose mención en el acto de retiro, que el cargo por él desempeñado no era de carrera. 2° Que es falso que no tenga acreditada la condición de funcionario de carrera, pues desde el año 1976 hasta el año 1977, desempeñó el cargo de Fiscal de Zonas Verdes, en la Dirección de Catastro Municipal del Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda. 3° Que es falso que las funciones que desempeñaba en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles fueran de confianza; ni que realizara funciones de fiscalización e inspección; ni que la Ley de Carrera Administrativa o su Reglamento le atribuyeran a su cargo funciones de confianza; pues dicho cargo no era de libre nombramiento y remoción. 4° Alega la incompetencia del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para dictar el acto administrativo impugnado, ya que la competencia específica para ello le es atribuida al Directorio de la Comisión, como órgano de la máxima dirección y jerarquía dentro de la organización. 5° Afirma que se vulneró su derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, ya que el acto impugnado emana de funcionarios incompetentes, incurriendo los mismos en el vicio de usurpación de autoridad, lo cual conlleva a la violación de normas contenidas en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículo 138 de la Constitución. 6° Sostiene que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta, pues no contiene los presupuestos que sirven de base legal para tomar la decisión. En tal sentido, alega que los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados y hacer referencia a los hechos y fundamentos legales que los sustenten. 7° Alega que el acto impugnado se realizó con la intención de sancionarlo, ya que no existen razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, violándose así su condición de funcionario de carrera. Que el artículo 49, ordinal 6° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, vulnerándole el derecho a la defensa, afectándolo en su actividad como funcionario público de carrera, omitiendo medidas tendientes a su reubicación. 8° Señala que no se cumplió con el período de estabilidad y que el órgano competente no inició el procedimiento administrativo previo legalmente establecido, en el marco del cual se le permitiese contestar los cargos formulados, promover y evacuar pruebas, demostrándose así que es un funcionario de carrera y por ende que se le conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso. 9° Afirma que las normas contenidas en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos fueron quebrantadas por falta de aplicación, ya que la Administración no decidió el contenido del escrito de conciliación presentado en fecha 25 de julio de 2002, ante el Director de Administración y demás miembros de la Junta de Avenimiento de la Comisión, la cual ni siquiera fue constituida. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, declarándose la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, o a otro de igual jerarquía y remuneración, en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con sus respectivos aumentos salariales y demás beneficios inherentes a su cargo, intereses moratorios y debida corrección monetaria. Subsidiariamente solicitó el pago de diferencias de prestaciones sociales. II DEL FALLO APELADO En sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en lo siguiente: En primer lugar, desestimó los alegatos del recurrente relativos a los vicios de incompetencia e inmotivación del acto impugnado. No obstante, respecto al fondo del asunto del cual depende el acto de remoción, esto es, si el recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción o un cargo de carrera, el a quo razona de la siguiente manera: “De la simple revisión de las actas cursantes en el expediente principal, así como del administrativo, se evidencia, que no consta en autos el Registro de Información de Cargos, instrumento necesario para constatar cuales (sic) eran las funciones ejercidas por el recurrente, a los fines de evidenciar el grado de confidencialidad de los mismos, así como las especificaciones del cargo, a los fines de que este Tribunal determine si el cargo de Fiscal de Salas de Juegos pudiese ser considerado como de libre nombramiento y remoción. Advierte este Tribunal que en los casos de remoción y retiro, por tener atribuida la condición de funcionario de confianza, el Registro de Información de Cargos, es fundamental a los fines de establecer las funciones y atribuciones del funcionario, para evitar de esta forma que el acto de retiro exceda los límites de actuación legalmente establecidos, y con el objeto de lograr que el mismo, se adecue al fin que le sirva de fundamento, el cual en el caso de no aparecer comprobado, vicia el acto de ilegalidad, trayendo como consecuencia su nulidad. Asimismo, es importante señalar, que al establecer el Decreto 211, de fecha 2 de julio de 1974, en el numeral 1 del inciso b del artículo único, cuales (sic) son los cargos de confianza, considerando como tales, aquellos que realicen actividades de inspección y fiscalización; dicha actividad esta (sic) referida a la inspección y fiscalización realizada sobre otro funcionario en el ejercicio de su cargo, y no como erradamente pretende el querellado, a la actividad de inspección o fiscalización de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide. Aunado a lo anterior, se observa, que corren insertas a los folios 115 al 131, las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en cuyo artículo 32, dispone: ‘Los funcionarios de la Comisión gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos con excepción de los que ocupen los cargos de Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Directores de Línea y Jefes de Oficina, Asesores Jurídicos, Secretario Ejecutivo y demás personal con rango similar’. De lo anterior, se evidencia, al no estar incluido el cargo del recurrente dentro de dicha enumeración, la condición de funcionarios de carrera de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como el derecho de estos (sic), a disfrutar de la estabilidad en el ejercicio de sus cargos, la cual, no podía ser ignorada al momento de procederse a dictar el acto de remoción y retiro del recurrente, del cargo de Fiscal de Salas de Juego. En razón de lo anterior, el acto administrativo objeto del presente recurso, se encuentra viciado de nulidad, por estar fundamentado en un falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración Pública cometió un error en la formación del mismo, que afecta el fondo del acto administrativo, pues como ya se dejo (sic) establecido, los hechos constitutivos del mismo, fueron apreciados de manera errada para de esta forma, proceder a la remoción del funcionario, inficionando de nulidad el acto impugnado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. Sobre la base de lo anterior, se ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos que el mismo hubiese experimentado, así como los demás beneficios inherentes al cargo que no impliquen prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Resultando procedente la reincorporación del recurrente, el a quo declaró improcedente la pretensión subsidiaria de cobro de diferencia de prestaciones sociales. De la misma manera, declaró improcedente la solicitud de cobro de intereses moratorios y de aplicación de corrección monetaria sobre los sueldos dejados de percibir, por cuanto su origen es una relación de empleo público entre el recurrente y la Administración Pública. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En su escrito de fundamentación de la apelación la Sustituta de la Procuraduría General de la República sostiene que el fallo apelado no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. En concreto, considera que el a quo omitió elementos que podían incidir en el pronunciamiento, como la motivación de la Resolución recurrida, donde la Administración observó lo consagrado en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual define quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como el artículo único del Decreto N° 211 del 02 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.438, inciso B, el cual precisa que serán de confianza los cargos que comprendan, entre otras actividades, las de fiscalización e inspección. Sostiene que el cargo que desempeñaba el recurrente era de libre nombramiento y remoción, pues le son inherentes las funciones de inspección, vigilancia y fiscalización, según se infiere de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, relativo a las funciones de la Inspectoría Nacional de la Comisión, a la cual pertenecen los Fiscales de Salas de Juego. Igualmente, sostiene que de la motivación del acto administrativo se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el organismo recurrido es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que existían suficientes razones para que la Administración decidiera la remoción y retiro en cuestión. Fundamentada la apelación en tales términos, el apoderado del recurrente presentó escrito de contestación, alegando que dicha formalización adolecía de técnica procesal y por ende debía declararse desistida la apelación. A todo evento, rechazó los argumentos presentados por la Procuraduría General de la República en contra del fallo apelado. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En primer orden, corresponde a esta Corte entrar a pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa y, a tal efecto, observa: Dispone el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte). De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En tal sentido, cabe hacer referencia a lo señalado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se declara. Establecida la competencia, pasa ahora la Corte a pronunciarse previo al fondo de la apelación, sobre el alegato formulado por el apoderado judicial del recurrente, referido a la falta de técnica procesal en la fundamentación de la apelación por parte de la Procuraduría General de la República. Al respecto, considera este sentenciador que el escrito de fundamentación presentado cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 19 párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en tanto el mismo expone los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se basa la apelación. En este sentido, se desestima la solicitud formulada por la parte recurrente. Respecto a la apelación ejercida, se observa que lejos de abstenerse de examinar a fondo lo alegado y probado en autos, el Tribunal a quo analizó pormenorizadamente los diversos argumentos tanto de la parte recurrente como de la parte recurrida. En particular, resulta evidente de la simple lectura del fallo apelado, que sí hubo un análisis y pronunciamiento acerca de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción o de funcionario de carrera que tenía el recurrente, con específica alusión al Decreto N° 211 de fecha 02 de julio de 1974. En este sentido, se desestima el alegato según el cual el fallo apelado viola el artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y así se declara. En todo caso y respecto al fondo del problema planteado, que no es otro que la condición de libre nombramiento y remoción que presuntamente tendría el cargo que ejercía el recurrente, esto es, Fiscal de Salas de Juego adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; coincide este órgano jurisdiccional con el criterio expuesto en el fallo apelado. En efecto, por una parte, según lo dispuesto en las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 32, la regla general es que los funcionarios que forman parte de dicha Comisión gozan de estabilidad laboral, con la sola excepción de los siguientes: Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Directores de Línea y Jefes de Oficina, Asesores Jurídicos, Secretario Ejecutivo y demás personal con rango similar. No estando entre tales cargos el de Fiscal de Salas de Juego, debe considerársele como de carrera y no como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, debe desestimarse el alegato de la apelante, según el cual el artículo 8 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual especifica las funciones de la Inspectoría Nacional de la Comisión, implica que los funcionarios adscritos a tal Inspectoría serían de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al inciso B, ordinal 1° artículo único del Decreto N° 211 varias veces referido, por tener funciones de vigilancia, fiscalización y control. Tal y como correctamente lo señala el a quo, la anterior norma al mencionar las funciones de vigilancia, fiscalización y control, hace referencia a funciones de control interno en cada organismo y no de control externo. Lo contrario sería admitir que en aquellos organismos cuya función primordial es la de controlar ciertas actividades (Comisión Nacional de Casinos, CONATEL, Procompetencia, etc.), no podrían existir funcionarios de carrera, por ejercer sus empleados funciones de inspección y vigilancia; situación esta claramente contraria a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución, que establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera. No tratándose, por tanto, de un funcionario de libre nombramiento y remoción, mal podía la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles remover de su cargo al recurrente, por lo que el acto impugnado es nulo y procede su reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir; de allí que la apelación debe ser declara sin lugar y confirmada la sentencia del a quo. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano JOSE MAURICIO GARCÍA LEZAMA contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Ponente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-000046- NTL.- En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.