JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000891 En fecha 2 de mayo de 2005, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 382-05 de fecha 26 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.596, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO NARVÁEZ RODRÍGUEZ, cédula de identidad N° 1.196.335, contra el MINISTERIO DE FINANZAS (SENIAT). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.174, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de marzo de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 28 de junio de 2005, la abogado Rosalba Giménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.445, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, desistió de la apelación interpuesta. En fecha 12 de julio de 2005, se dio cuenta la Corte y se asignó ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 17 de julio de 2006, se reasignó la ponencia a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 27 de octubre de 2004, la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Narváez Rodríguez, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que en fecha 16 de enero de 1968, su mandante comenzó a prestar servicios a la Administración Pública Nacional, en el Ministerio de Hacienda, en el cargo de Mecanógrafo II y durante su permanencia en ese Ministerio fue escalando posiciones administrativas a diferentes cargos, siendo el último desempeñado y con el cual se jubiló el de Fiscal de Rentas III. Que de acuerdo al oficio S/N de fecha 24 de diciembre de 1996, se le notificó a su representado que se le otorgó el beneficio de jubilación, efectiva a partir del 1 de enero de 1997. Que para el momento en que se otorgó la pensión jubilatoria, tenía una antigüedad de 28 años, 1 mes y 14 días, otorgándosele la jubilación con un monto porcentual del 70%, el cual actualmente es de trescientos sesenta y seis mil noventa y cuatro con setenta y ocho céntimos (Bs. 366.094,78), derivado de los aumentos que ha otorgado el Ejecutivo Nacional. Que el 16 de agosto de 1994, mediante decreto N° 310, se creó el Servicio Nacional Integrado de Administración (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial N° 35.525. Que dentro de la línea de organización y modernización del Seniat, en el mes de octubre de 1994, se presentó el perfil específico por grados y tablas de equivalencias entre los cargos existentes para esa fecha en el Ministerio de Hacienda (Hoy Ministerio de Finanzas) y, sus equivalentes en la nueva estructura del Seniat. Que su mandante tiene derecho al reajuste del monto de la pensión jubilatoria, ello en base a los artículos 13, 16 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados a la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios Que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen el derecho a los trabajadores jubilados de reclamar y lograr del Estado el pago de una pensión justa, efectiva, que sea revisada de manera periódica, cada vez que se produzcan modificaciones en el régimen remunerativo de los funcionarios públicos activos. Que el cargo que ocupaba su mandante al momento de la jubilación, era el de Fiscal de Rentas III, grado 20, el cual pasó a convertirse en su equivalente Profesional Tributario, grado 10, de conformidad con la escala de la Gerencia de Fiscalización. Que en la actualidad el cargo de Profesional Tributario tiene una remuneración mensual de un millón trescientos treinta y un mil cuatrocientos siete Bolívares ( Bs.1.331.407,00) Que el Ministerio de Finanzas se resiste a ajustar y de colocar a su mandante en el cargo equivalente de acuerdo con las modificaciones sufridas en las escalas y grados del referido organismo, con lo cual viola sus derechos constitucionales y legales consolidados. Finalmente solicitó, el reajuste de la pensión de jubilación de su representado, con los ajustes monetarios pertinentes o la indexación de acuerdo al índice inflacionario indicado por el Banco Central de Venezuela o en su defecto el pago de intereses, según el criterio del Tribunal. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 18 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó el dispositivo del fallo y declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En fecha 21 de marzo de 2005, el antes referido Juzgado, dictó el texto íntegro de la sentencia, donde expuso lo siguiente: Que observó que no es asunto controvertido la situación de jubilado del querellante, ni tampoco la suma que señala como concepto de pensión jubilatoria, sino que el asunto controvertido es la necesidad de determinar si al actor lo asiste o no el derecho de reclamos que se hace y, manifestó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos no sea inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita la querellante se consolida como un derecho del mismo cuya contrapartida obligacional la tiene la administración. Asimismo estimó, que el actor tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto de sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 16 de su reglamento. Que en lo referente a la indexación del monto de la diferencia de la pensión jubilatoria dejada de percibir, la misma no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria sino de valor y, por tanto, no es líquida y exigible hasta tanto se reconozca en sentencia. Finalmente, en lo que se refiere a la pretensión del actor que le sea reajustada la pensión jubilatoria en los años subsiguientes, el Tribunal negó tal pedimento pues esta solicitando una condena eventual y futura. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa: El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley. Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y para lo cual se estableció que dichas Cortes son competentes para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004). Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 21 de marzote 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Del análisis del expediente, se desprende que la presente apelación, tiene como objeto impugnar la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de marzo de 2005, la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. Ahora bien, observa esta Corte que corre inserto en el folio 60 del presente expediente, sustitución otorgada por la ciudadana Marisol Plaza Irigoyen en su carácter de Procuradora General de la República a la ciudadana Vivian Dorta García en su carácter de Directora General de Consultoría Jurídica (E) del Ministerio de Finanzas, donde se constata que la misma tienen la facultad expresa para desistir de la demanda interpuesta. En fecha 28 de junio de 2005, la abogada Rosalba Josefina Gimenez Henríquez, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por delegación de la Procuradora General de la República, consignó escrito ante esta Corte en el cual expuso lo siguiente: “…Desisto en este acto de la apelación ejercida en el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por la ciudadana antes identificada contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Finanzas…”. A este respecto, el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. Asimismo, el artículo 264 eiusdem dispone: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. Como puede colegirse de las anteriores disposiciones, el legislador ha facultado a la parte actora que ha intentado una demanda para desistir de la misma en cualquier estado y grado de la causa y, siempre que se trate de materia en la que no estén prohibidas las transacciones, esto es, no ser contraria al orden público. Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 21 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo En tal sentido, siendo que es la propia parte apelante quien desiste y, por cuanto no existe razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, y visto que el desistimiento versa sobre derechos y materias disponibles por la ley, este Órgano Jurisdiccional declara homologado el referido desistimiento. Así se decide. Ahora, si bien el desistimiento ocurre de una manera expresa según diligencia de fecha 28 de junio de 2005, la cual riela al folio 59 del expediente, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es la República, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente: “…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, sin antes conocer en consulta sobre el fondo de la sentencia apelada. Dicha decisión persigue extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que la Sala Constitucional, en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, determinó que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- HOMOLOGA el desistimiento de la apelación formulado por la abogada Rosalba Josefina Gimenez Henríquez, antes identificada, actuando en su carácter de representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por delegación de la Procuradora General de la República, de la sentencia dictada el 21 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar la solicitud de reajuste de jubilación intentada por el ciudadano PEDRO NARVÁEZ RODRÍGUEZ. 2.- Conociendo de la consulta prevista el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-000891 AGVS.