JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-002429
En fecha 23 de junio de 2003, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 521 de fecha 17 de junio de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA OTAMENDI DE SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 639.736, asistido por la abogada Celia Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.601, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Roberto Hunga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 26 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 10 de julio de 2003, el apoderado judicial de la recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación y, el 22 de julio de 2003, se dio inició a la relación de la causa.
En fecha 30 de julio de 2003, la recurrente presentó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2003, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 14 del mismo mes y año, sin que las partes promovieran prueba alguna.
El 19 de agosto de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 10 de septiembre de 2003, siendo la oportunidad para la celebración de los informes, se dejó constancia que la parte recurrente presentó escrito y, la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 7 de septiembre de 2004, la recurrente solicitó abocamiento de la presente causa a fin de que se dicte la decisión correspondiente. El 14 de septiembre de 2004, se dictó auto de abocamiento.
Posteriormente, el 20 de septiembre de 2005, se dictó auto de avocamiento.
En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Por auto de fecha 17 de julio de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2002, la ciudadana María Elena Otamendi de Sánchez, asistida de abogada, señaló como fundamento de su recurso los siguientes argumentos:
Alegó que era funcionaria de carrera según consta en el Certificado N° 0232 de fecha 15 de diciembre de 1981, expedido por la entonces Gobernación del Distrito Federal, en virtud de haber ingresado en la Administración Pública el 1° de marzo de 1965, desempeñando el cargo de Trabajador Social Clase B, adscrito al Servicio Social Municipal de la referida Gobernación.
Que desempeñó diversos cargos en la Administración Pública hasta que el 16 de junio de 2000, comenzó a prestar servicios en la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID), ocupando el cargo de Planificador II. Que en fecha 9 de octubre de 2001, la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante nombramiento N° 1995 la designó Jefe de la División Académica en la Dirección de Educación, cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual solicitó el permiso especial previsto en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, otorgado por la Presidenta de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID), mediante Oficio N° 0395 de fecha 23 de noviembre de 2001.
Así, alegó que para la fecha en que comenzó a ejercer el cargo de Jefe de la División Académica en la mencionada Dirección, su antigüedad como funcionaria de carrera alcanzaba los veinticinco (25) años y diez meses, por lo cual cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, exigidos para la adquisición del derecho a la jubilación. Sin embargo, en fecha 30 de septiembre de 2002, recibió el Oficio s/n de fecha 11 del mismo mes y año, mediante el cual se le notificó que había culminado su “comisión de servicios” como Jefe de División I, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio s/n de fecha 11 de septiembre de 2002, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Interior y Justicia, pues, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se revocaron las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto Presidencial N° 211 dictado en fecha 2 de julio de 1974 y, en consecuencia el cargo que ostentaba pasó a ser calificado como un cargo de carrera, quedando sin efecto el permiso especial otorgado en fecha 23 de noviembre de 2001. Asimismo, indicó que con el nuevo ordenamiento jurídico no es posible ostentar dos cargos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la aceptación del segundo destino público, implicaba la renuncia al primero.
En virtud de lo anterior, señaló que el contenido del Oficio s/n de fecha 11 de septiembre de 2002, mediante el cual se le notificó que culminó la “comisión de servicios” dirigida a desempeñar el cargo de Jefe de División I, adscrito a la Dirección de Educación de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no se ajusta a la realidad de los hechos y, al momento en que fue notificada de dicho acto administrativo ya no existía la aludida “comisión de servicios”.
Que el acto administrativo recurrido adolece de vicio en el procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se aplicó el procedimiento legalmente establecido en las leyes para el retiro de un cargo de carrera de la Administración Pública. Que viola el derecho a la estabilidad establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Adujo igualmente la existencia del vicio de falso supuesto indicando que la Administración fundamentó erradamente la culminación de la comisión de servicios, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual está dirigido a precisar cuáles son los cargos de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, lo que se traduce en que al ejercer un cargo de carrera, el fundamento se basó en una norma jurídica que no le resultaba aplicable.
Por otro lado, indicó que el acto administrativo recurrido se limitó a expresar que lo notifica de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin indicación alguna de los recursos que proceden contra el acto cuestionado, ni de los términos que tenían para ejercerlos, razón por la cual solicita la declaratoria de su nulidad, por haberse infringido las disposiciones contenidas en los artículos 73 y 77 de la mencionada Ley.
Por último, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de División en la Dirección de Educación del señalado organismo, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir sobre el sueldo que devengaba, con los aumentos que el sueldo hubiere experimentado y los beneficios socieconómicos correspondientes, desde el momento de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
En la sentencia recurrida el a quo, luego de analizar los documentos cursantes a los autos, señaló que consta lo siguiente: a) Nombramiento N° 1995, el cual indica que la ciudadana María Elena Otamendi fue designada Jefe de División adscrita a la División Académica (folio 113); b) Acto Administrativo en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, otorgó permiso especial a la recurrente para desempeñarse en un cargo de libre nombramiento y remoción y, la notificación del mismo a la Dirección de General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (folios 109 y 110); y, c) Movimiento de Personal N° 2653 de fecha 3 de octubre de 2002, en el cual se lee “RENUNCIA EFECTIVA A PARTIR DEL 01/10/2002” y, Oficio que indica “RENUNCIA N° 2653” señalando que por disposición del ciudadano Ministro del Interior y Justicia, se aceptó la renuncia de la recurrente (folios 96 y 97). Respecto a esto último, observó que en el folio 98 del presente expediente judicial consta que la parte recurrida, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar declaró que “…lo que sucede es que la palabra renuncia, aquí realmente trataron de explicar y lo que querían decir era que cesaba la comisión de servicios, la intención no fue que renunciara, porque es cuando la persona manifiesta dejar el cargo, pero aquí obviamente que se utilizó mal la palabra renuncia, pues realmente era la conclusión de la comisión de servicios…”.
En este sentido, consideró el a quo que no podría concebirse que un simple error material conllevara a determinar que la culminación de una comisión de servicios fuese considerada como una renuncia, toda vez que ésta última, implica la libre manifestación de voluntad del empleado o funcionario público de dar por terminada la relación de empleo público, mientras que la culminación de la comisión de servicios no implica el retiro del funcionario sino que el mismo sea reincorporado a sus labores habituales. Asimismo, señaló que no debe confundirse el permiso especial otorgado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, con la comisión de servicios.
Ahora bien, observó el a quo que el acto administrativo impugnado indicó que había culminado la comisión de servicios con base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a lo cual estimó que la recurrente ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) mediante un nombramiento aprobado por el Ministerio del Interior y Justicia (folios 112 y 113) y, que dicho nombramiento nada señala sobre la pretendida y supuesta comisión de servicios. Agregó que, cualquier acto que afecte la condición de un funcionario, sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe ser decidido y aprobado por la máxima autoridad del organismo, que en el presente caso correspondía al Ministro de Interior y Justicia y, en tal sentido estimó que “…como el nombramiento fue según órdenes giradas por el Ministerio , la culminación de la comisión de servicios o la remoción del funcionario, debe ser acordada por el mismo funcionario, de conformidad con las previsiones del artículo 5 de las (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para el momento en que se dictó el acto…”.
Determinado lo anterior, declaró que, tal como sucede en el caso de autos, cuando un funcionario distinto a quien ejerce la gestión de la función pública, sin facultad expresa para actuar dicta un acto, el mismo está viciado de nulidad absoluta dada la incompetencia manifiesta de quien lo dictó.
Por otro lado, argumentó que “…en el acto impugnado se observa que el sustento o base del acto dictado, se encuentra en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual pareciera indicar que se trata de la remoción del cargo por tratarse presuntamente de un cargo de confianza…”. Al respecto, observó que la determinación del cargo es indudablemente relevante pues, la naturaleza de ambas figuras es totalmente distinta, la comisión de servicios trata de que la misión que le ha sido encomendada en el ejercicio del cargo ha culminado o que ha cesado el tiempo de la misma, en cambio, la condición de libre nombramiento y remoción se basa en la simple manifestación de voluntad del jerarca de dar por concluidas las funciones de ese cargo.
En tal sentido, consideró que de autos se constataba que no existió comisión de servicios alguna y, por ello pasó a determinar la legalidad del acto de remoción dictado por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), observando al efecto que “…el acto impugnado parte de un falso supuesto, al considerar que se trata de la culminación de una comisión de servicios, cuando no existe en autos tal comisión, sino un nombramiento válido, previo otorgamiento de un permiso no remunerado para ejercer el nuevo destino, lo que constituye un evidente vicio de anulabilidad del acto cuestionado, y al haber sido el mismo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que redunda en la existencia de un vicio de nulidad absoluta, debe necesariamente este Tribunal declarar la nulidad del acto impugnado…”.
Asimismo, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de División I en la Dirección de Educación del Organismo, o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, negando los demás derechos materiales derivados del ejercicio del cargo, por ser los mismos imprecisos en su determinación.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de julio de 2003, el abogado Roberto Hunga, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), consignó ante esta Corte el escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente:
Alegó que el Juzgado a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos violando los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, indicando que“…a pesar de que opusimos el alegato de que la ciudadana María Elena Otamendi, no se había presentado a la CONACUID, como órgano otorgante de la comisión de servicio y que promovimos prueba de ello, el a quo omitió todo pronunciamiento al respecto…”. Que tampoco se pronunció sobre la supuesta violación de los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegados en el libelo de la demanda y opuestos en la contestación de la demanda y, omitió el análisis del derecho de estabilidad alegado por la recurrente, argumento contradicho por su representada, cuando lo correcto era determinar la condición de la ciudadana María Elena Otamendi, es decir, si era funcionaria de carrera o si era funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, adujo que el a quo incurrió en el vicio de ultrapetita, violando el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puesto que, al sostener que la recurrente ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), a través de un nuevo nombramiento, omitiendo que fue a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción suspendiendo temporalmente la relación laboral que tenía con la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID), evidentemente le está otorgando un derecho a la recurrente que no tenía ni solicitó en la presente querella.
Por último, solicitó se declarara con lugar la presente apelación, revocando la sentencia apelada, entrando a conocer el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de julio de 2003, la ciudadana María Elena Otamendi de Sánchez, asistida de abogada, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Respecto al alegato de que el a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos, indicó que ello es falso ya que demostró, tanto en la querella como en la fase probatoria, que ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención mediante un nombramiento que cursa en original en el folio 161 del presente expediente y, no en comisión de servicios otorgada por la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, tal como lo señaló el órgano querellado.
Que es inadmisible la afirmación realizada por la parte apelante referida a que el a quo no se pronunció respecto a lo argumentado en la interposición de la presente querella, en referencia a la violación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es falso que se haya planteado en dicho escrito la posesión de dos cargos. Así, agrega que ello es un argumento que trae el apelante sin base a los elementos consignados en el proceso por ambas partes.
Que rechaza la supuesta presencia del vicio de ultrapetita porque el argumento expuesto al efecto por el apelante, es incomprensible y altera los hechos probados en los autos, en virtud de lo cual indicó que la sentencia apelada esta plenamente sujeta a derecho, solicitando que la misma sea ratificada.
V
DE LA COMPETENCIA
Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:
En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Hunga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2003. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, al respecto observa lo siguiente:
El a quo en su decisión, consideró que se evidenciaba de autos que no existió comisión de servicios alguna y, por ello pasó a determinar la legalidad del acto de remoción dictado por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), observando al efecto que “…el acto impugnado parte de un falso supuesto, al considerar que se trata de la culminación de una comisión de servicios, cuando no existe en autos tal comisión, sino un nombramiento válido, previo otorgamiento de un permiso no remunerado para ejercer el nuevo destino, lo que constituye un evidente vicio de anulabilidad del acto cuestionado, y al haber sido el mismo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que redunda en la existencia de un vicio de nulidad absoluta, debe necesariamente este Tribunal declarar la nulidad del acto impugnado…”.
Asimismo, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de División I en la Dirección de Educación del Organismo, o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, negando los demás derechos materiales derivados del ejercicio del cargo, por ser los mismos imprecisos en su determinación.
Por su parte el apelante, en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que el a quo no se atuvo a lo alegado y probado en autos violando los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como que incurrió en el vicio de ultrapetita violando el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, la recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, indicó que el a quo no incurrió en los vicios alegados por la parte apelante, pues consta en autos que se demostró su ingreso a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención mediante un nombramiento y, no mediante la comisión de servicios otorgada por la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas. Igualmente indicó que es inadmisible la afirmación realizada por la parte apelante referida al no pronunciamiento sobre la violación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es falso que se haya planteado en dicho escrito la posesión de dos cargos.
Ahora bien, luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, se observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben al vicio de silencio de pruebas y al vicio de incongruencia negativa, alegando que el Juez no decidió en forma expresa sobre todos lo alegado y probado en autos, así como que incurrió en el vicio de ultrapetita al crear a la recurrente un derecho que no tenía y que no solicitó en su escrito libelar.
Precisado lo anterior este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar en primer lugar el vicio de silencio de pruebas denunciado por el apelante y, en tal sentido se observa que el silencio de pruebas ocurre cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aún mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido.
La Sala de Casación de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2000, respecto a este punto expuso lo siguiente:
“…el vicio de silencio de prueba, está fundamentado en el hecho de que en la recurrida se omite de manera total el pronunciamiento sobre una o todas las pruebas promovidas. En tal sentido, los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
En este sentido, esta Corte observa que el Juez de instancia realizó un exhaustivo análisis del material probatorio que corre a las actas del expediente, seguidamente valoró el mismo, y expuso en el fallo que de las pruebas aportadas se determina que “…el acto impugnado parte de un falso supuesto, al considerar que se trata de la culminación de una comisión de servicios, cuando no existe en autos tal comisión, sino un nombramiento válido, previo otorgamiento de un permiso no remunerado para ejercer el nuevo destino…”.
De lo anterior observa esta Corte, que la sentencia apelada no incurrió en el vicio de silencio de pruebas establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que valoró en su totalidad las pruebas aportadas a las actas por ambas partes, lo cual se desprende del texto de la decisión objeto de revisión, en consecuencia se desestima el vicio denunciado. Así se decide.
Asimismo, respecto al vicio de incongruencia negativa denunciado, este Órgano Jurisdiccional considera necesario referirse al mencionado vicio previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el mismo consiste en que toda sentencia debe contener “…decisión expresa, positiva y precisa…” y por tanto la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, lo cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos.
Así, el vicio de incongruencia se materializa cuando en una decisión emanada de un Órgano Jurisdiccional, el Juez, en los pronunciamientos que emite, aprecia argumentos que no se relacionan con los esgrimidos por las partes, constituyendo éstos el fundamento de la procedencia del criterio jurisdiccional, dejando de lado, consecuencialmente, el supuesto de hecho y los fundamentos de derecho que definen la particularidad de la situación del accionante.
En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822, estableció lo siguiente:
“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.
Ahora bien, esta Corte constata que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, evaluó y sopesó los argumentos que en el curso del proceso alegaron las partes, así como los documentos cursantes a los autos, tal como se indicó anteriormente. En consecuencia, esta Corte, considera que habiendo emitido el a quo un pronunciamiento decisorio apreciando los alegatos esgrimidos por las partes, la sentencia apelada no adolece del vicio de incongruencia negativa denunciado. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, se observa que la parte apelante alegó que la sentencia impugnada incurre en el vicio de ultrapetita, el cual no es más que la modalidad inversa del vicio antes analizado, denominada incongruencia positiva, que se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su consideración, esto es, cuando se concede más de lo pedido, o se emite pronunciamiento sobre una cosa no demandada.
Así, a los fines de constatar si el a quo al dictar el fallo apelado incurrió en el mencionado vicio, observa esta Corte que en el texto del fallo recurrido el Juzgador declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 11 de septiembre de 2002, dictado por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Interior y Justicia, ordenando la reincorporación de la ciudadana María Elena Otamendi de Sánchez al cargo de Jefe de División I en la Dirección de Educación del Organismo, o en otro de similar o superior jerarquía y remuneración y, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación.
En tal sentido, es menester reflexionar en torno los poderes del Juez contencioso administrativo, a quien le está dado determinar, de conformidad con la Ley, la declaratoria de contrariedad a derecho que conduce a la nulidad del acto administrativo de que se trate. Así pues, al declararse la nulidad de un acto administrativo, caben otras pretensiones de condena, así como el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, mediante ordenes de hacer y prohibiciones a la Administración.
Asimismo, es criterio reiterado por esta Corte que el Juez Contencioso Administrativo goza de poderes inquisitivos que le permiten dar una amplia interpretación al principio de sujeción a lo alegado y probado por las partes, pues según el principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, es el juez quien sabe el derecho y es él quien debe velar por la legalidad, sin poder modificar los hechos, lo cual constituye a su vez el límite a los poderes inquisitivos del Juez contencioso.
En tal sentido, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. (Subrayado y negritas de esta Corte).
Así las cosas, del contenido de la norma transcrita, se deduce que el juez contencioso administrativo, en su función de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la Administración, cuenta con las más amplias potestades, que le permiten ir más allá de lo planteado por las partes en el proceso.
En el presente caso, el Sentenciador de Instancia declaró la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, al comprobar que dicho acto se encontraba viciado de falso supuesto, en consecuencia, consideró que debía reincorporarse a la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía en el organigrama de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Interior y Justicia.
Por otro lado, el Juzgado a quo luego de realizar la valoración de lo alegado y probado por las partes en el proceso y de analizar la normativa que rige la materia, utilizando los poderes que ostenta, dejó por sentado que si bien era cierto que cursaba al folio 96 del presente expediente, el movimiento de personal N° 2653, de fecha 3 de octubre de 2002, en cuyas observaciones se lee “RENUNCIA EFECTIVA A PARTIR DEL 01/10/2002” y, al folio 97, el Oficio que indica “Renuncia N° 2656”, aceptada por el Ministerio del Interior y Justicia, no era menos cierto que en la declaración efectuada por la representación judicial de la recurrida en la audiencia preliminar, ésta aclaró que la recurrente no había renunciado al cargo que desempeñaba y que el término “renuncia” había sido empleado erróneamente, pues se trataba más bien de la culminación de una comisión de servicios.
Ahora bien, sobre lo expuesto por la representación judicial del Ente querellado, el Tribunal a quo consideró que no podía concebirse que un simple error material conllevara a determinar que la culminación de una comisión de servicios sea considerado como una renuncia, toda vez que la última de las figuras jurídicas implica la libre manifestación de voluntad del empleado o funcionario público a dar por terminada la relación de empleo público, implicando a su vez retiro del mismo; mientras que la culminación de la comisión de servicios, no implica el retiro del funcionario, sino que el mismo sea reincorporado a sus labores habituales.
Al respecto, considera esta Corte que la actuación del Juzgado a quo en modo alguno puede considerarse como una extralimitación, que configure a su vez el vicio de incongruencia positiva, pues éste en busca del restablecimiento de la situación jurídica infringida, hizo uso de los poderes que el legislador le otorga en búsqueda de la verdad, llegando a la conclusión que debía declararse la nulidad del acto administrativo impugnado; por lo que se concluye que el fallo se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
Declarado lo anterior, visto que la decisión apelada no incurre en los vicios de la sentencia alegados por la parte apelante, es prudente destacar lo siguiente:
En primer lugar, el a quo determinó que no debe confundirse el permiso especial para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción con la comisión de servicios, en tal sentido observa esta Corte, que ciertamente fue otorgado el permiso especial a la recurrente mediante Oficio N° 0395 de fecha 23 de noviembre de 2001, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID), de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual expresa:
“El permiso especial a que tienen derecho los funcionarios de carrera para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción será no remunerado y se entenderá concedido a partir de la fecha de la toma de posesión hasta su reubicación o retiro.
En el movimiento de personal y en el nombramiento, se indicará tal situación”.
Asimismo, es importante destacar que el referido permiso especial se encuentra definido en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso ratione temporis, que indica “…Gozarán de permiso especial en los términos que señale el Reglamento de esta Ley, los funcionarios de carrera que hayan sido elegidos para cargos de representación popular o designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Por su parte, la comisión de servicios se encuentra establecida en el artículo 71 y siguientes del Reglamento General de la mencionada Ley, que la define como la situación administrativa en que se encuentra un funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, con la particularidad de que dichas comisiones serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario, o en caso de que la comisión sea requerida por otro organismo de la Administración Pública, éste la solicitará al jerarca del funcionario necesitado, especificando tiempo, objeto, lugar y demás circunstancias que sean necesarias, quien decidirá expresamente su procedencia.
Así las cosas, de una simple lectura de las normas contenidas en el Reglamento General de la Carrera Administrativa pueden confrontarse ambas situaciones administrativas, estas son, el permiso especial para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción y, la comisión de servicios, resultando entonces que evidentemente, tal como lo indicó el a quo en el fallo apelado, son situaciones totalmente disímiles, con requerimientos, procedimiento, objeto y efectos distintos, que no deben ser confundidas por la Administración Pública.
En tal sentido, concluyó el a quo en la no existencia de comisión de servicios alguna en el caso de autos, declarando en consecuencia que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención al dictar el acto administrativo impugnado, incurrió en el vicio de falso supuesto al indicar la culminación de una comisión de servicios que nunca fue ordenada. Así, estima esta Corte necesario ratificar dicha afirmación del a quo, pues constata que el acto administrativo cuestionado le notificó a la ciudadana María Elena Otamendi de Sánchez que “…a partir del 11-09-02, ha culminado su comisión de servicios como Jefe de División I, adscrita a la Dirección de Educación de la Dirección de los Servicios de inteligencia y Prevención (DISIP)…”; cuando ha sido demostrado que la recurrente no había sido enviada a ejercer dicho cargo mediante la figura de la comisión de servicios, sino que le fue otorgado un permiso especial para ejercer el referido cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, observa esta Corte que si bien es cierto que el a quo ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP); no es menos cierto que el permiso especial que le fue otorgado a la ciudadana Maria Elena Otamendi a los efectos de que ejerciera dicho cargo había vencido, siendo entonces lo correcto ordenar la reincorporación de la referida al cargo de carrera que desempeñaba en la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas (CONACUID), esto es, al cargo de Planificador II.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, es imperioso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y, confirmar en los términos expuestos dada la reforma de la motiva, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2003. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Hunga, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA OTAMENDI DE SÁNCHEZ, asistida de abogada, contra el referido Organismo.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos dada la reforma de la motiva la sentencia dictada el 28 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
AP42-N-2003-002429
AGVS.
En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
El Secretario Accidental,
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