JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001429
En fecha 29 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0100 de fecha 26 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARMANDO JOSÉ PINEDA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 4.246.132, asistido por la abogada Dalila Rea Palencia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.935, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL MUNICIPIO BEJUMA DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del recuso de apelación ejercido por la abogada Juana Tibisay Parra Mercado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.576, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma del Estado Carabobo contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 9 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó ponente y se fijó el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 6 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignando la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA.
El 31 de enero de 2006, el Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma del Estado Carabobo, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de mayo de 2006, se declaró desierto el acto de informes orales y, en fecha 4 de julio de 2006 la Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 26 de julio de 2002, el recurrente presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual adujo lo siguiente:
Que el 21 de abril de 1997, comenzó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Bejuma del Estado Carabobo desempeñándose como Inspector de Obra hasta el mes de enero del 2002, fecha en que lo trasladaron al Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Municipio Bejuma del Estado Carabobo.
Que en fecha 3 de mayo de 2002, presentó ante el referido Instituto recurso de reconsideración del acto administrativo que le fuera notificado el 18 de abril del mismo año, por medio del cual se le participó que por instrucciones del Alcalde y por cuanto las gestiones para su reubicación en otra dependencia resultaron infructuosas, procedían a retirarlo.
Que las actuaciones en el procedimiento por el cual se le retiró eran írritas, por manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que no se dio cumplimiento a lo pautado en los artículos 9 y 18 eiusdem, en el artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y en los artículos 84 y 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le retiró, se suspendieran los efectos del acto, se le reincorporara y se le pagaran los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de marzo de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en base a los siguientes argumentos:
Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado con respecto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido que el aludido vicio no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos, y que éste sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violados fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado.
Que revisado el expediente administrativo consignado se aprecia, que el Instituto Municipal querellado efectivamente prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que solamente procedió a dictar el acto impugnado de fecha 18 de abril de 2002, sin ningún procedimiento que le precediera, además que el acto tampoco contiene una causal dentro de las contempladas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Finalmente, declaró la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Municipio Bejuma del Estado Carabobo el 18 de abril de 2002, ordenó la reincorporación del recurrente y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de enero de 2006, el Síndico Procurador Municipal del Municipio Bejuma del Estado Carabobo consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expuso lo siguiente:
Que el Tribunal a quo obvió que de conformidad con los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponderá a la Ley establecer el Estatuto de la Función Pública mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios al servicio de la Administración Pública y que “esos cargos de los órganos de las mismas son de carrera”, salvo los de elección popular, nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determinen las leyes, por lo que su ingreso como funcionarios públicos de carrera será por concurso público.
Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, dejó por sentado el criterio según el cual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de concurso público, pormenorizadamente desarrollada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar a aquellos funcionarios que sean designados o presten su servicio de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o “status” de funcionarios de carrera.
Que el Juzgado a quo se excedió en sus atribuciones al obviar las formalidades que debe reunir toda solicitud de nulidad absoluta y se convirtió en una especie de Juzgado Saneador, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia positiva, susceptible de anular el fallo.
Que el Juzgado a quo violó el debido proceso y el derecho a la defensa, al inferir que estaba en presencia de un recurso de nulidad de un acto administrativo, silenciando el hecho cierto que la parte querellante no motivó en forma correcta los vicios que adolecía el acto administrativo objeto de controversia.
Finalmente, alegó que el ciudadano Armando José Pineda García recibió en fecha 17 de mayo de 2005, por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Dos Millones Ochocientos Noventa y Siete Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (BS. 2.897.046,59); razón por la cual sostiene que no procede el “reenganche y pago de los salarios caídos”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 10 de marzo de 2005. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa:
El apelante negó la condición de funcionario público del recurrente, alegando que no podían los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar a ciertos funcionarios la cualidad de funcionarios de carrera y adujo además que el Tribunal a quo había obviado que de conformidad con los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponderá a la Ley establecer el Estatuto de la Función Pública mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios al servicio de la Administración Pública y que tales cargos son de carrera, salvo los de elección popular, nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determinen las leyes, por lo que su ingreso como funcionarios públicos de carrera será por concurso público.
Al respecto, considera esta Corte oportuno efectuar las siguientes consideraciones:
La Constitución de 1961, en su artículo 122 establecía textualmente lo siguiente:
“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social (omissis).
Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para el ejercicio de su cargo.”
En esta disposición constitucional estaban contenidos los principios programáticos que todavía conforman el régimen funcionarial de la Carrera Administrativa, cuales son, honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad y legalidad de la actuación administrativa, lo cual se traduce en ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de la Administración Pública, además del sometimiento a la Ley, es decir del principio de la legalidad de la actividad administrativa.
La hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, vigente a partir de 1975 -cuerpo normativo destinado a regular todo lo concerniente a la Función Pública- estableció un régimen jurídico que consagró la carrera y la profesionalidad como prestación permanente del servicio, cuyo ámbito de aplicación subjetiva se circunscribía a los funcionarios públicos y las relaciones que estos tenían con la Administración Pública, obrando en calidad de servidores públicos, tal y como lo establece el artículo 1 de la propia Ley al señalar:
“La presente Ley regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos.”
Tales funcionarios, según el artículo 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, podían ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros estaban definidos en el artículo 3 como “ aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”, en tanto que los segundos estaban particularizados en el artículo 4, en razón a los cargos que podían ocupar en un momento determinado así como aquellos que, aún ejerciendo cargos no enumerados en el texto legal, fuesen de similar jerarquía a estos y además, aquellos que el Presidente excluyera de la carrera mediante Decreto.
Así, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley, debían reunir los siguientes requisitos: a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encontraba el concurso; y, c) prestar servicios de carácter permanente. Al respecto, resulta menester precisar lo siguiente:
a) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, exigía que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que invistiera al sujeto de la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso, del cual consecuencialmente, se procedía a la elaboración del Registro de Elegibles.
Por otra parte, los nombramientos podían ser de distintas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos, siendo los primeros aquellos efectuados a las personas o candidatos que figuren en el registro de elegibles que lleva la Oficina Central de Personal (funciones estas que hoy se encuentran atribuidas al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional); los nombramientos provisionales, que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente, que de no ser satisfactorio, el cargo debería ser provisto mediante terna efectuada por la mencionada Oficina.
El nombramiento de urgencia o interino, se efectuaría en aquellos casos de extrema urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos, por un plazo no mayor de treinta (30) días.
Igualmente, la mencionada Ley prevé que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que estableciere el Reglamento General de la referida Ley.
b) En lo que respecta a los requisitos o elementos determinates de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban tipificados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
c) El tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera, lo constituía el desempeño de los servicios de manera permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente.
Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente-, establece todo lo concerniente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y a tal efecto, se dispuso en dicho cuerpo reglamentario, que tales ingresos se efectuarían mediante concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.
Igualmente, estableció el aludido Reglamento que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis (6) meses, lapso en el cual debe evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la máxima autoridad, de retirar del organismo al funcionario que no aprobare dicha evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, impone una consecuencia bifronte, configurada en una especie de sanción a la Administración y a la vez derecho para el sujeto que pretenda ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por otro lado, nos encontramos un punto tradicionalmente álgido a tratar en el desarrollo de este tema, conformado por uno de los derechos más importantes del contencioso funcionarial, a saber, la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la otrora Ley de Carrera Administrativa, la cual viene dada por la permanencia del funcionario en el cargo, de manera que mientras exista el cargo, salvo que se dieran algunas de las causales que en forma taxativa producen el retiro de la Administración Pública, el funcionario público de carrera tiene derecho a ejercerlo, es decir, a continuar en su ejercicio y gozar de permanencia en el cargo.
La estabilidad es el derecho que separa a los funcionarios de carrera de los de libre nombramiento y remoción, consagrándose en la Ley de Carrera Administrativa como absoluta, por cuanto sus efectos son asimilables a los de la inamovilidad del derecho laboral común, con la diferencia de que es más amplia pues se extiende a todos los funcionarios de carrera y no sólo a ciertos trabajadores en situaciones particulares.
El derecho a la estabilidad ha de ser estudiado necesariamente en conexión con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa derogada, pues el funcionario público sólo puede ser retirado de la Administración Pública en los casos específicos establecido en la Ley.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, al preverse los principios para el establecimiento de un Estatuto de la Función Pública más que para la Carrera Administrativa, disponiendo que dicho Estatuto regulara y determinara, además de lo previsto en la Constitución de 1961, las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos.
De igual manera establece el artículo 146 de la vigente Carta Magna, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros a su servicio y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, tal y como se señala en la exposición de motivos de nuestra carta magna, “constituye un pilar necesario para sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente”.
Asimismo previó el nuevo texto constitucional, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe efectuarse mediante concurso público, los ascensos deben estar sometidos a método científicos basados en el sistema de méritos y los traslados, suspensiones y retiros, deben ser de conformidad con el desempeño de los funcionarios.
En tal sentido, de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que impone la Constitución, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, es decir, sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.
Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que la permanencia del funcionario en la carrera administrativa debe estar relacionada con el resultado positivo de la evaluación que se efectúe en el desempeño del cargo. Tal evaluación deberá ser objetiva y periódica y de su resultado positivo dependerá la estabilidad en el cargo, sus ascensos y beneficios laborales; si, por el contrario, dicha evaluación es negativa, el funcionario deberá ser removido de la función pública.
En este orden de ideas, cabe destacar que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que los anteriores principios: “deben ser desarrollados por la vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello deberá avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público”.
Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función pública fueron desarrollados a plenitud consagrándose en su artículo 3 que el funcionario público será “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”
Por su parte el artículo 19 de la referida Ley del Estatuto señala que:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”
Asimismo, el artículo 30 eiusdem establece que:
“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”
De igual manera, en el artículo 40 de la misma Ley se indica:
“Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con la Ley”.
En este sentido, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberían ser considerados válidos y por tanto tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución de 1961, la cual -de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencias.
Así las cosas, si bien es cierto que el recurrente ingresó a la Administración Pública sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso precedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración -que consta al folio cincuenta y nueve (59) del expediente- debe ser considerado válido y, por lo tanto, el recurrente goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias.
En este sentido se pronunció esta Corte en sentencia Nº 2002-2251 de fecha 14 de agosto de 2002, Expediente Nº 02-27435, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, donde indicó:
“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
(…Omissis…)
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa
(…Omissis…)
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.
Ahora bien, del fallo antes transcrito se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad.
En este sentido, es pertinente señalar que en sentencia dictada por esta Corte en sentencia Nº 1.701 de fecha 20 de diciembre de 2000, caso: Banco Consolidado, C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, se definieron las características de los funcionarios públicos, incluyendo entre ellas que “la forma de otorgar dicha investidura normalmente es mediante el nombramiento”, sin referirse a la realización del concurso, por lo tanto, el a quo actuó ajustado a derecho al considerar al recurrente un funcionario de carrera. Así se decide.
Además, no puede esta Corte inadvertir el hecho que la propia Administración le da al recurrente un trato de funcionario de carrera; en primer lugar, en el acto administrativo de retiro se hace mención a lo establecido en el artículo 54, parágrafo único de la Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 88 de su Reglamento, en los cuales se hace referencia a la situación de disponibilidad a la que tienen derecho los funcionarios de carrera y en segundo lugar, consta al folio treinta y cinco (35) del expediente memorandum por medio del cual se le informa al recurrente que a partir del 2 de enero de 2002, sería trasladado al Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Municipio Bejuma del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual alude a la figura de la comisión de servicio, situación que sólo ocurre con los funcionarios de carrera.
En efecto, el referido artículo textualmente señala:
“Por razones del servicio, los funcionarios de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que puedan corresponderle. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo con las excepciones que por necesidades del servicio determine el Reglamento. Todo traslado deberá ser participado a la Oficina Central de Personal”. (Negrillas de la Corte).
(Vid Sentencia N° 902 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 27/03/2003).
Ahora bien, desestimado como fue el alegato del apelante relativo a la falta de cualidad de funcionario público del recurrente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los restantes vicios alegados y al respecto observa lo siguiente:
Alegó el ente querellado, apelante ante esta instancia, que el Juzgado a quo se excedió en sus atribuciones al obviar las formalidades que debe reunir toda solicitud de nulidad absoluta, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia positiva.
En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822, estableció lo siguiente:
“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”. (Negrillas de la Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se desprende que el vicio de incongruencia se configura:
a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita).
b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita).
c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Precisamente el vicio de incongruencia positiva es el denunciado en la presente causa; en tal sentido observa esta Corte que el recurrente en su escrito libelar, solicitó la nulidad el acto administrativo por medio del cual se le retiró de la Administración, la suspensión del acto impugnado, su reincorporación al cargo que venía desempeñando y se le pagaran los sueldos dejados de percibir.
Por su parte, el Tribunal de la causa anuló el acto administrativo, se pronunció sobre la suspensión de los efectos del acto, ordenó la reincorporación del recurrente con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, constatándose así que el Juzgador que conoció en primer grado de jurisdicción, se limitó a decidir sobre las pretensiones alegadas por el recurrente en su escrito libelar, sin emitir pronunciamiento alguno distinto a lo que le fue solicitado; por tanto, concluye esta Corte que la sentencia no está incursa en el vicio de incongruencia positiva. Así se decide.
Adujo el apelante además, que el Juzgado a quo violó el debido proceso y el derecho a la defensa al inferir que estaba en presencia de un recurso de nulidad de un acto administrativo, silenciando el hecho cierto que la parte querellante no motivó en forma correcta los vicios que adolecía el acto administrativo impugnado.
En este sentido, jurisprudencialmente se ha señalado que el debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice y, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:
“El debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos”.
Por otro lado, la misma Sala en sentencia N° 00489 de fecha 22 de marzo de 2001, en relación con el derecho a la defensa afirmó lo siguiente:
“El derecho a la defensa tiene como fundamento principal el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, de tal manera que si el administrado no cuenta con la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, efectivamente se le estaría conculcando el derecho constitucional a la defensa”.
Cabe destacar, que el recurrente denunció la violación del artículo 9, 18 y 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e igualmente denunció la violación del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, no puede en modo alguno el apelante alegar que el a quo infirió la “presencia de un recurso de nulidad de un acto administrativo”; además en virtud del principio iura novit curia, el Juez debe entrar a conocer el fondo del asunto así el peticionante hubiese errado en la indicación de los artículos que -a su decir- fueron inobservados.
Aunado a todo lo expuesto, no puede esta Corte inadvertir el hecho que de autos se desprende que la única actuación de la Administración en la presente causa es el acto de retiro, constatándose así que el retiro del funcionario se produjo con prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, produciéndose en consecuencia, la nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, en cuanto al alegato del apelante relativo al pago de las prestaciones sociales, considera esta Corte que el monto recibido por el recurrente, esto es, la cantidad de Dos Millones Ochocientos Noventa y Siete Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 2.897.046,59), no impide que éste pueda ser reincorporado ni que se le cancelen los sueldos dejados de percibir si se considera que su retiro de la Administración fue ilegal, como ocurre en el caso de autos; en consecuencia, téngase dicho pago como adelanto de sus prestaciones sociales. Así se decide.
En virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta por el ente querellado y confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, de fecha 10 de marzo de 2005. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Juana Tibisay Parra Mercado, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO BEJUMA DEL ESTADO CARABOBO contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano ARMANDO JOSÉ PINEDA GARCÍA.
2. SIN LUGAR la apelación ejercida.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez-Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. AP42-R-2005-001429
AGVS
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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