JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000988 En fecha 6 de Julio de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0623-05 de fecha 21 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO GIL SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 7.206.622, asistido por el abogado Virgilio Briceño inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 de del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de mayo de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. En fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 27 de junio de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2004, el recurrente, asistido de abogado señaló como fundamento de su recurso los siguientes argumentos: Que el recurrente es un funcionario de carrera e ingresó a la Administración Pública Nacional el 16 de julio de 1988 y, en fecha 13 de abril de 2004, fue notificado a través del Oficio N° PRES-0312 de fecha 10 de marzo de 2004, de la Resolución N° 036-011 de fecha 10 de noviembre de 2004, dictada por el ciudadano Jesús Hernández, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda mediante la cual se acordó su remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 en el Primer Parágrafo del Último Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública Que en fecha 21 de julio de 2004, a través del Oficio N° RRHH 0641 de fecha 2 de junio de 2004 fue notificado de la Resolución N° 013-006 de fecha 27 de mayo de 2004, a través de la cual procedió el ente recurrido a retirarlo del cargo que ostentaba, esto es, el de Jefe de División de Asistencia Administrativa adscrito a la Gerencia Estadal Aragua. Que los actos administrativos de remoción y retiro adolecen del vicio de falso supuesto, toda vez, que se violaron los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en especial el debido proceso administrativo, el derecho a la defensa y a la estabilidad, por tanto dichos actos son nulos de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que los referidos actos administrativos no guardaron la debida proporcionalidad, toda vez que subsumieron la condición del recurrente dentro de los supuestos previstos en los artículos 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco no fueron adecuados a la situación de hecho, toda vez que el cargo que ostentó el querellante no era de confianza. Asimismo, dichos actos carecieron de formalidad, toda vez que no cumplieron con los trámites exigidos por la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que los actos administrativos de remoción y de retiro adolecen del vicio de falso supuesto de conformidad con los artículos 9, 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la autoridad que dictó el acto no estaba facultada para dictarlo. Asimismo, dichos actos fueron dictados sin establecer las actividades que permitieran calificar el cargo que ostentó el recurrente como de confianza, por tanto existió ausencia de motivación. Por último, solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro, se le reincorpore al cargo que ocupaba u otro similar y le sean pagados los sueldos dejados de percibir. II DE LA SENTENCIA EN CONSULTA En fecha 9 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: Respecto al acto de remoción de la parte recurrente, el Ente recurrido no señaló las funciones que ejercía dicho recurrente, ni se consignó el Registro de Información del Cargos en autos, debido a que sólo se limitó a señalar que el cargo ejercido por el recurrente era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, sin considerar las funciones propias que determinan dicha naturaleza de confianza. Que respecto al alegato del apoderado judicial de la parte recurrente que el acto de remoción se fundamentó en un falso supuesto, toda vez que el cargo de Jefe de División no era de confianza, ni mucho menos ejercía funciones establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señaló el a quo que “… el querellante desempeñaba el cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa, el cual conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza. En el caso de autos, no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara las funciones que ejercía el querellante y que encuadraran ciertamente en las establecidas en el artículo 21 ejusdem, lo cual determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto”. Que respecto a la denuncia de la parte recurrente por la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual se refiere a la proporcionalidad de los actos administrativos debido a que la condición de funcionario de la parte recurrente no podía subsumirse en los artículos 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señaló el a quo que no fueron adecuadas las situaciones de hecho, toda vez que el recurrente no realizó las funciones establecidas en el artículo 21 eiusdem, por tanto violó el derecho a la defensa por lo que los actos administrativos están viciados de nulidad absoluta. Asimismo, respecto a la denuncia formulada por el querellante en cuanto a que la administración lo removió de su cargo sin respetar el procedimiento, los lapsos y términos legales previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera, el a quo señaló que en el caso de autos no se trató de una destitución por tanto no existió imposición de falta alguna, toda vez que se trató de una remoción para lo cual no se necesita procedimiento alguno, sólo en lo relativo a las gestiones reubicatorias lo cual es posterior a la remoción y de resultar estás infructuosas la consecuencia es el retiro del funcionario y, en caso contrario la reubicación del mismo. En conexión con lo anterior, señaló el Juzgado a quo que a los fines de poder encuadrar a un funcionario como de confianza, era necesario que la Administración aportara pruebas que permitiera comprobar tal condición, esto es, de funcionario de confianza razón que determina la importancia que tiene el Registro de Información de Cargos o cualquier otro instrumento que compruebe tal situación y, visto que la administración no aportó tales elementos el a quo declaró nulo el acto de remoción y, ordenó la reincorporación del querellante y, en consecuencia vista la nulidad del acto de remoción resultó inoficioso pronunciarse respecto al acto de retiro. Asimismo, respecto al pago de todos los beneficios socio económicos que hubieren percibido los funcionarios activos durante el tiempo en que estuvo el querellante separado de su cargo, el a quo lo negó, toda vez que dicho pedimiento el de carácter genérico, impreciso e indeterminado. III DE LA COMPETENCIA Como punto previo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para decidir la presente consulta, y para ello considera necesario traer a colación el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente: Artículo 70.- “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, ello a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público. Por lo tanto, cuando el mencionado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal. Sin embargo, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece: Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. Por lo tanto, al ser el Instituto Nacional de la Vivienda un Instituto Autónomo, y en atención a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 70 del señalado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, esta Corte considera plenamente adherible la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que este involucrado el referido instituto, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide. Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal Superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva esta Corte Primera, ello por estar determinada la competencia de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado Superior Sexto de lo y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para decidir la consulta de Ley, esta Corte entra a conocer de la misma, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y al efecto observa: Mediante decisión de fecha 9 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Pedro Gil Silva, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), considerando en primer lugar que “… el querellante desempeñaba el cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa, el cual conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, no se basta lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza. En el caso de autos, no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara las funciones que ejercía el querellante y que encuadraran ciertamente en las establecidas en el artículo 21 ejusdem, lo cual determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto”. Asimismo, señaló el a quo que la situación y la condición del funcionario no puede subsumirse dentro de los supuestos previstos en los artículos 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no fueron adecuados a la situación de hecho, ya que el cargo de Jefe de División no era de confianza, ni realizaba ninguna de la funciones establecidas en el mencionado artículo 21 eiusdem, por tanto se violó el derecho a la defensa y el principio de proporcionalidad conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto de remoción está afectado de nulidad absoluta. Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia elevada a consulta, esta Corte pasa a pronunciarse sobre lo siguiente: El presente caso versa sobre la interposición del recurso de nulidad del acto de remoción y posterior retiro, contenidos en las Resoluciones N° 036-11, de fecha 10 de noviembre de 2003, notificado en fecha 13 de abril de 2004, mediante Oficio N° PRES 0312, de fecha 10 de abril de 2004 y N° 013-006, de fecha 27 de mayo de 2004, notificada en fecha 21 de julio de 2004, mediante Oficio N° RRHH 0641, de fecha 2 de junio de 2004, respectivamente, dictados por el ciudadano Jesús Hernández, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda. Al respecto este Órgano Jurisdiccional, pasa a dictar decisión en la presente causa y como punto previo debe pronunciarse respecto a la caducidad de la acción lo cual por ser materia que interesa al orden público puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, haya sido o no alegada por las partes y, a tal efecto se observa: Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 78, eiusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el mencionado artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél. Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes. Respecto, a la caducidad cabe señalar que la misma se produce, según se desprende del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la querella se interpone transcurridos más de tres (3) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a dicha acción, siendo que el lapso de caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse y su vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo. En el caso de autos, la Corte observa que el acto de remoción contenido en la Resolución N° 036-011, de fecha 10 de noviembre de 2003, fue notificado en fecha 13 de abril de 2004, mediante Oficio N° PRES 0312, de fecha 10 de marzo de 2004, mientras que el acto de retiro, fue notificado el 21 de julio de 2004, mediante Oficio N° RRHH 0641 de fecha 2 de junio de 2004, contenido en Resolución Nº 013-006. Ahora bien, siendo que el querellante intentó la acción en fecha 18 de octubre de 2004, esta Corte juzga que -efectivamente- operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto al mismo, y así se decide. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el fallo apelado, el Juzgador se pronunció respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 036-011 de fecha 10 de noviembre de 2003, el cual fue notificado el 13 de abril de 2004, y, al acto de retiro contenido en la Resolución N° 013-006 de fecha 27 de mayo de 2004, siendo notificado el querellante el 21 de julio del mismo año, partiendo de la premisa de la oportuna interposición de la querella contra el acto de retiro. En conexión a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el a quo obvió al momento de decidir dos hechos relevantes, primero que, el querellante solicitó en el escrito libelar la nulidad del acto administrativo de remoción y segundo que, ya había operado la caducidad sobre el referido acto. Siendo ello así, resulta forsozo para esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de mayo de 2005 y así se decide. Previo a la decisión de fondo, esta Corte advierte que, una vez declarada la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción, queda claramente establecido el carácter definitivamente firme de dicho acto, en consecuencia, la imposibilidad de pronunciarse sobre el mismo; por lo cual, este Órgano Jurisdiccional circunscribe su pronunciamiento al acto de retiro, en los siguientes términos: En el caso de autos, el querellante fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. De esta forma, observa esta Corte que no consta en autos solicitud efectuada por parte del ente recurrido a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento, Ministerio de Planificación y Desarrollo mediante la cual se solicitare la realización de la gestión reubicatoria del ciudadano Pedro Gil Silva, ni tampoco solicitud ante la Gerencia de Recursos Humanos del Ente querellado. En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, el cual es el caso del querellante, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. De ello emerge que las gestiones reubicatorias no fueron efectuadas ni en el Ente recurrido, ni en otros Órganos distintos al propio Instituto, toda vez que no consta en el presente expediente judicial como ya se afirmó, que haya sido realizada gestión alguna tendente a la reubicación del recurrente, lo que se traduce a que las misma fueron mal efectuadas, por tanto debe este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo de retiro y, en consecuencia ORDENA al Instituto Nacional de la Vivienda, reincorporar al ciudadano Pedro Gil Silva al cargo por el desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1- COMPETENTE para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 8 de noviembre de 2004, en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano PEDRO GIL SILVA, asistido por el abogado Virgilio Briceño antes identificados, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de mayo de 2005. 3- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO GIL SILVA, asistido por el abogado Virgilio Briceño, antes identificados contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, respecto al acto de remoción contenido en la Resolución N° 036-11 de fecha 10 de noviembre de 2004, notificado en fecha 13 de abril de 2004. 4- CON LUGAR recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO GIL SILVA, asistido por el abogado Virgilio Briceño, antes identificados contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, respecto al acto de retiro contenido en la Resolución N° 013-0033 de fecha 27 de mayo de 2004, notificado en fecha 21 de Julio de 2004. 5- ORDENA la reincorporación del ciudadano PEDRO GIL SILVA antes identificado al cargo por el desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, en el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago de los sueldos correspondientes a dicho período. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA AP42-N-2005-000988 AGVS.