TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2005-000290
En fecha 04 de febrero de 2005, se recibió en esta Corte oficio N° 05-0117 de fecha 31 de enero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Wismarck J. Martínez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.605, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CLARA M. ORTA, titular de la cédula de identidad N° 4.576.732, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2004, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró con lugar la referida querella.
En fecha 10 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 17 de marzo de 2005, la Abogada Margarita Navarro de Rouzi, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellado, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de abril de 2005, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de abril de 2005.
En fecha 27 de abril de 2005, se fijó el cuarto día de despacho, para que tuviera lugar el acto de informes, dejándose constancia en fecha 10 de mayo de 2005, de la consignación del escrito de informes, por parte de la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 02 de agosto de 2005, se dijo “Vistos”.
Constituida esta Corte Primera, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 17 de marzo de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 15 de marzo de 2004, el Abogado Wismarck J. Martínez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Clara M. Orta, interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en los siguientes términos:
Indicó, que ingresó como funcionaria adscrita a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, al cargo de Auditor, en fecha 01 de octubre de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en que fue removida conforme a lo establecido en el artículo 4 numeral 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante notificación publicada por prensa en fecha 15 de diciembre de 2003.
Adujo, que nunca le habían aperturado causa administrativa alguna que deviniera en un acto de remoción, así como tampoco había sido sancionada disciplinariamente, durante el tiempo que presto sus servicios a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.
Expuso, que al momento de ingresar al Ente querellado, el cargo ejercido no era de libre nombramiento y remoción, por cuanto no estaba previsto como tal, en la derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, y que tal calificación la previó la nueva ordenanza en su artículo 4 numeral 16, pero que para la fecha en que entró en vigencia la nueva ordenanza, había cumplido ocho (8) años al servicio de la Alcaldía y que no se hizo la reclasificación del cargo.
Manifestó, que desempeñaba labores de inspección y fiscalización, pero que las mismas eran supervisadas por funcionarios de carrera y que estas labores no pueden ser consideradas de alta confidencialidad, ni implica jerarquía de alto nivel ni de confianza.
Denunció, que el acto impugnado se encuentra inmotivado, toda vez que no contiene motivación fáctica ni jurídica, afectando su estabilidad, por lo cual el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta. Señaló el contenido del artículo 1 numeral 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, referido a la estabilidad de los funcionarios, el artículo 39 eiusdem referido igualmente al derecho a la estabilidad y el artículo 77 de la misma ordenanza contentivo de los supuestos en que opera el retiro de los funcionarios adscritos al Municipio Autónomo Sucre.
Por las razones expuestas, solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le remueve del cargo, la reincorporación al cargo desempañado y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su reincorporación. Subsidiariamente solicitó el pago de sus prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tenía derechos.

-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…Para decidir observa el Tribunal de la lectura del acto administrativo impugnado, cuya copia riela al folio 12 del expediente, que la causa de la remoción de la querellante se encuentra en que la autoridad administrativa consideró que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, basándose en lo que al efecto dispone tanto la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, como la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, debe el Tribunal indicar que el acto impugnado cumple con los requisitos formales del acto que incluye la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, razón por la cual se debe desechar los alegatos de la querellante relativos a la expresión suscinta de los motivos y falta de motivación, y así se decide.
Ahora bien, denuncia la querellante que el cargo que ella desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción, para el momento de su ingreso, lo cual es rechazado por el Municipio querellado al señalar que la derogada la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre remitía la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción al Reglamento de esa Ordenanza, siendo que el artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, de fecha 11 de junio de 1991, a su juicio, aún vigente, establece que se consideran de libre nombramiento y remoción debido a la índole de las funciones que conllevan los cargos que comprendan principalmente las actividades de fiscalización e inspección.
Al respecto, debe el Tribunal aclarar, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagro en su artículo 1, su ámbito de aplicación de donde se desprende que vino a regir las relaciones de empleo público con la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, con lo cual quedaron derogadas todas aquellas Ordenanzas que rigieron las relaciones funcionariales, durante la vigencia de la Derogada Ley de Carrera Administrativa, que se aplicaba sólo a la Administración Pública Nacional. En este sentido, estima el Tribunal que estando la materia funcionarial regulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública la que se debió aplicar y no la Ordenanza de Carrera Administrativa, que como quedo señalado, se encuentra derogada, y así se declara.
Ello así, resulta necesario analizar las funciones del cargo de AUDITOR a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para determinar si efectivamente el mismo era de libre nombramiento y remoción ya que a juicio de la Administración las funciones del mencionado cargo requieren un alto grado de confidencialidad. A tal efecto, el Tribunal observa que al folio 80 del expediente riela copia del manual descriptivo de cargo, donde consta la descripción del cargo de Auditor I, evidenciándose de las características del trabajo, que se encuentra bajo supervisión general, realizando actividades de dificultad promedio en el área de Auditoria, analizando estados financieros poco complejos, revisando documentación probatoria de los asientos contables y realizando tareas afines según sea necesario; de allí que considere el Tribunal que tal cargo no involucra un alto grado de confidencialidad, ni se encuentra adscrito a los despachos de las máximas autoridades del organismo, tal como lo prevé el artículo in comento. Igualmente, en relación al alegato de que la querellante realizaba actividades de fiscalización e inspección, lo cual ciertamente fue reconocido por la querellante en su escrito libelar, el Tribunal observa, que la realización de visitas de inspección y fiscalización, es una de las actividades típicas del cargo que se encuentra descrita en el Manual Descriptivo de Cargos, sin embargo, las funciones del cargo in comento, no son preponderantemente de inspección y vigilancia, tal como lo exige la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, el acto impugnado resulta viciado en su causa, y procede, por tanto, declarar su nulidad y así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, y con el objeto de restituir la situación jurídica infringida, debe el Tribunal ordenar la reincorporación de la querellante de su cargo, esto es, el Auditor I, o cualquier otro igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, y que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro, hasta el momento en que se produzca su efectiva reincorporación, y así se decide…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 17 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:
Denunció, que el Tribunal de la causa infringió normas de orden público de obligatorio cumplimiento, lo cual vicia de nulidad absoluta el fallo apelado. En tal sentido, alegó que el Tribunal a quo infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no ajustarse a lo alegado y probado en el expediente, por cuanto no analizó la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del Estado Miranda, la cual establece los cargos calificados de libre nombramiento y remoción, violando normas legales de obligatorio cumplimiento.
Señaló, que no se analizó el expediente administrativo de la querellante y que se violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la decisión no es clara y precisa conforme a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, por lo que el referido fallo comporta el vicio de incongruencia negativa.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Margarita Navarro de Rouzi, en su carácter de representante judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, declaró con lugar la querella interpuesta por el Abogado Wismarck J. Martínez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Clara M. Orta, contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y al efecto se observa:
Alegó, la parte apelante:
“…Consta en autos que la jueza de la causa infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se ajustó a lo alegado y probado en autos, la jueza de la causa no analizó la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del Estado Miranda, que establece cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción violando así normas legales de obligatorio cumplimiento; no analizó expresamente el expediente administrativo de la querellante. Es evidente que el caso que nos ocupa, la respetada Jueza del Tribunal de la causa, violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no consta en dicha sentencia una decisión clara y precisa, y según lo establecido en el artículo 244 ejusdem, por esta razón, es nula la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2004. La mencionada sentencia comporta el vicio de incongruencia negativa…”.
Respecto al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “…decisión expresa, positiva y precisa…” la Doctrina ha definido que: expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito, decisión expresa, positiva y precisa, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, cuya congruencia se verifica por el cumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.
En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1177 de fecha 1 de octubre de 2002 señaló:
“…A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención.
…Omissis…
…respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio…”.
Del estudio del expediente esta Corte constata, que en el fallo apelado el a quo expresamente se pronunció sobre la motivación del acto impugnado, sobre la carácter de libre nombramiento y remoción atribuido al cargo de Auditor I, del cual fue removida la querellante, para ello, el Juez a quo indicó sobre la vigencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa que sirvió de fundamento al acto recurrido, declarando que la misma había sido derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente el Tribunal de la causa examinó las funciones atribuidas al cargo ejercido por la querellante, a la luz del Manual Descriptivo de Clase de Cargos, concluyendo que las funciones desempeñadas por la querellante no involucran un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a los despachos de las máximas autoridades.
De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el a quo se pronunció sobre lo alegado y probado en el curso del proceso, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no incurrió en el vicio de incongruencia negativa, derivada del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ni infringió el contenido del artículo 12 eiusdem. Así se declara.

-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Margarita Navarro de Rouzi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de octubre de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por el Abogado Wismarck J. Martínez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CLARA M. ORTA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
2. CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. N° AP42-R-2005-000290
JTSR/
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez Neguyen Torres López, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora en cuanto a la confirmación del fallo del 14 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado WISMARCK J. MARTÍNEZ MEDINA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 39.605, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana CLARA M. ORTA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.576.732, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, debido a que la recurrente fue removida conforme a lo establecido en el artículo 4 numeral 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre.

Ello así, la mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento, señaló que: “Del estudio del expediente esta Corte constata, que en el fallo apelado el a quo expresamente se pronunció sobre la motivación del acto impugnado, sobre el carácter de libre nombramiento y remoción atribuido al cargo de Auditor I, del cual fue removida la querellante, para ello, el Juez a quo habló sobre la vigencia de la Ordenanza de Carrera Administrativa que sirvió de fundamento al acto recurrido, declarando que la misma había sido derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el a quo se pronunció sobre lo alegado y probado en el curso del proceso, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no incurrió en el vicio de incongruencia…”.

Ahora bien, en primer lugar, debe dejarse asentado el criterio de esta Corte mediante el cual se señaló que “con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, perdió vigencia la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital”, sentencia N° AB412005000530 del 22 de junio de 2005, caso: Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

El criterio expuesto con anterioridad será reexaminado por quien disiente de la mayoría sentenciadora, por las siguientes razones:

Es indispensable para esta disidente traer a colación el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estableció:

“Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución”.

Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de su competencia, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de la lógica ausencia de una legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre éste régimen.

Ahora bien, al trasladar lo antes expuesto al presente caso, se observa que el acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2003, que removió a la recurrente, notificado mediante publicación en prensa de fecha 15 de diciembre de 2003, fue dictado estando ya vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por ende, vigente el régimen transitorio antes señalado, en virtud de no haber sido dictada aún la nueva legislación sobre régimen municipal, lo cual incluiría la materia de la función pública municipal; por lo que no comparte quien disiente lo decidido por la mayoría sentenciadora sobre aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública, -cuyo objeto no es desarrollar los principios constitucionales sobre régimen municipal-, en contravención al régimen transitorio constitucionalmente establecido.

Ello así, ante la vigencia transitoria de las ordenanzas municipales mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las Alcaldías de los Municipios la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, y, en particular, contra la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, considera pertinente esta disidente, recordar que el sentido y propósito del establecimiento de Disposiciones Transitorias en todo texto normativo nuevo, más aún el Constitucional, es precisamente determinar en el tiempo la vigencia de determinadas normas, anteriores a la nueva Constitución, con la finalidad de que en el transitar de la ley preconstitucional a la ley postconstitucional, (la cual si tendrá vocación de permanencia) se salven los eventuales vacíos legislativos. Pero la transición debe terminar al momento de poder aplicar las novísimas leyes que desarrollen las establecidas en la Constitución; por tanto, sólo con la entrada en vigencia de la ley que tiene por objeto dicho (régimen municipal incluyendo la materia de función pública municipal) pierde total y absoluta vigencia la ley preconstitucional, en los términos de la nueva ley postconstitucional.

Mas aún, observa esta disidente que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) El Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y sólo establece una derogatoria general y tácita de “cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”. De lo cual no podría interpretarse que todas las ordenanzas municipales coliden con dicha ley y, en consecuencia, quedaron derogadas con su entrada en vigencia, sin efectuar un examen previo de las particulares disposiciones contenidas en cada ordenanza frente a las de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual la Juez que suscribe el presente voto salvado, sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos Municipales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Negrillas de quien suscribe).

De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Alcaldías de los Municipios considera esta disidente, que se debe aplicar en primer lugar la Ordenanza Municipal y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable sería en tal caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por las consideraciones expuestas es que la Juez que suscribe el presente Voto Salvado se aparta del criterio de la mayoría sentenciadora, que consideró derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002).

Por ello, quien suscribe el presente voto, considera, que en el presente caso, el acto administrativo que removió a la recurrente dictado por la Administración Municipal, fundamentado en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, no resulta “viciado en su causa” y por lo tanto nulo, tal y como fue declarado por el A quo y confirmado por la mayoría sentenciadora.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. N° AP42-R-2005-000290.-
NTL.-