JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000266
En fecha 14 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.864, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A., protocolizada por ante el Registro Mercantil llevado por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Falcón, bajo el N° 64, folios 269 al 313, Tomo III, el 23 de abril de 1982, contra el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2004 y notificado el 1° de agosto de 2005, dictado por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, (INDECU), mediante la cual se le impone al accionante una multa por la cantidad de Mil Cuatrocientas unidades tributarias (1.400 U.T.).
En fecha 14 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 25 de julio de 2006, fue recibido oficio N° 187-06 de fecha 18 de julio del mismo año, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, (INDECU), anexo al cual se remiten los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DEL AMPARO CAUTELAR
En fecha 14 de junio de 2006, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2004 y notificado el 1° de agosto de 2005, dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual se le impone al accionante una multa por la cantidad de Mil Cuatrocientas unidades tributarias (1.400 U.T.), en los siguientes términos:
Alega que la referida multa es impuesta en virtud de haber sido trasgredido supuestamente el artículo 89 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que la sociedad recurrente “…había incumplido con sus obligaciones de información…” para con uno de sus usuarios (Inversiones 25-09,C.A.) en la relación jurídica bilateral celebrada con ocasión de un contrato de préstamo a interés.
Asegura que el referido acto administrativo adolece del vicio de incompetencia, debido a que el contenido del mismo escapa de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dentro de la cual se circunscribe el ámbito competencial del presidente del Instituto accionado, ya que “…de la escueta motivación del acto impugnado puede establecerse que la denuncia está referida a las condiciones estipuladas en un contrato de préstamo a interés, y no al cumplimiento de las obligaciones de informar a los usuarios (…) Siendo ello así, la denuncia no estaba referida al cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, respecto de las cuales el INDECU ejerce sus potestades sancionatorias…”.
Considera que el ente recurrido carece de competencia para establecer la existencia de faltas relacionadas con las condiciones de un contrato de préstamo de interés. Asimismo, aduce que “…en esta materia, el INDECU tiene atribuida una competencia tangencial relativa únicamente a la labor de coordinación con la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para asegurar la defensa de los derechos de los ahorristas y usuarios de los servicios bancarios…”.
Igualmente alega el vicio de falso supuesto, ya que el Instituto demandado “…encuadró los hechos denunciados en el artículo 89 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, afirmando el incumplimiento del deber de informar que impone esa norma, sobre el monto de interés a cobrar y la tasa de interés a cobrar (…) Sin embargo, lo denunciado por la empresa Inversiones 25-09, C.A., según se desprende del expediente administrativo y del contenido del acto impugnado, no era el desconocimiento, por falta de información suministrada por el Banco Federal, C.A. (…) sino otro hecho claramente distinto, como es el cobro de un (sic) tasa de interés fija al 41,75% anual…”.
Considera que hubo una errónea apreciación de los hechos así como de la norma jurídica aplicable, ello aunado a que “…para ese momento el Banco Central de Venezuela no había determinado tasas aplicables para los microcréditos, así como tampoco había establecido a las instituciones financieras límites para la fijación de interés…”.
Aduce que el ente accionado no cumplió actividad probatoria alguna durante la sustanciación del expediente, ni exigió al denunciante la debida demostración de la supuesta irregularidad por la cual se sanciona a su mandante, violándosele el derecho al debido proceso y a ser oído. En virtud de ello, considera que hubo un ejercicio ilegal y abusivo de las potestades sancionatorias.
Considera que el Instituto demandado incurrió en el vicio de abuso de poder “…toda vez que dio por cierto el dicho del denunciante, sin exigirle prueba alguna de los hechos denunciados, ni cumplir actividad probatoria para establecer la supuesta falta que se le imputa al Banco Federal, C.A….”.
Por otra parte, solicita pretensión cautelar de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fundamentando su presunción de buen derecho en la violación al debido proceso “…concretamente a ser oído y a ser presumido inocente…”, ello en virtud que -a decir de la parte actora- del texto del acto impugnado no se hace referencia alguna a los alegatos esgrimidos por su mandante, ello aunado a que el ente accionado “…no cumplió durante la sustanciación del procedimiento administrativo labor probatoria alguna dirigida a establecer los hechos denunciados…”.
En este sentido, asegura que del texto del acto administrativo impugnado se evidencia la violación de presunción de inocencia, ya que “…aún cuando formalmente le concedió oportunidad para presentar descargos, no se detuvo a considerar y apreciar las defensas opuestas, asumiendo como falta un hecho denunciado…”.
Respecto al periculum in mora señala que “…ese elemento es determinable por la sola existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional, toda vez que por su naturaleza, todo derecho constitucional ‘debe ser restituido en forma inmediata’ y ‘preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho’…”
Subsidiariamente solicita medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a sus requisitos de procedencia alega que los mismos fueron “…argumentados y demostrados en el aparte precedente, cuyo contenido doy aquí por reproducidos a los fines de sostener la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos…” y, en consecuencia se suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo impugnado.
Finalmente solicita se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, declare expresamente nulo el acto administrativo impugnado.
II
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 3 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En tal sentido, visto que el ente demandado no se encuentra enunciado en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que la presente controversia no se encuentra atribuida a otro tribunal, resulta consecuentemente competente esta Corte para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2004 y notificado el 1° de agosto de 2005, dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, (INDECU) mediante la cual se le impone a la Institución Financiera accionante una multa por la cantidad de Mil Cuatrocientas unidades tributarias (1.400 U.T.). Así se declara.
III
DE LA ADMISIÓN
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, al respecto observa lo siguiente:
El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestas ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.
Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.
Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Visto lo anterior, se observa que la parte actora fundamenta su presunción de buen derecho en la violación al debido proceso “…concretamente a ser oído y a ser presumido inocente…”, ello en virtud que del texto del acto impugnado no se hace supuestamente referencia alguna a los alegatos esgrimidos por su mandante, ello aunado a que el ente accionado “…no cumplió durante la sustanciación del procedimiento administrativo labor probatoria alguna dirigida a establecer los hechos denunciados…”.
En este sentido, asegura que del texto del acto administrativo impugnado se evidencia la violación de presunción de inocencia, ya que “…aún cuando formalmente le concedió oportunidad para presentar descargos, no se detuvo a considerar y apreciar las defensas opuestas, asumiendo como falta un hecho denunciado…”.
Visto lo anterior, se observa que la fundamentación del amparo cautelar se concreta básicamente en la violación al debido proceso y presunción de inocencia, en virtud de que el ente accionado no realizó supuestamente actividad probatoria alguna, así como tampoco fueron apreciadas las consideraciones y defensas opuestas por su mandante en el procedimiento administrativo.
Así, tenemos que respecto a la presunta violación al debido proceso argumentada en el hecho que el Instituto demandado no realizó actividad probatoria alguna, ello implicaría en principio que no les fue concedido a las partes o al menos a una de ellas, una oportunidad procesal (promoción y evacuación) donde se les permitiera traer a los autos (en este caso al expediente administrativo) elementos de convicción que permitieran, primero, demostrar la veracidad de los hechos alegados y, segundo, demostrar la falsedad de los hechos alegados por la Administración o en este caso por el denunciante, lo que en caso contrario ocasionaría lógicamente un estado de indefensión en el particular objeto de investigación.
Esta constatación directamente relacionada con el derecho a la defensa, puede ser analizada en fase cautelar a los fines de considerar y solventar -hasta la resolución de la sentencia definitiva- una posible o presunta violación al derecho constitucional del debido proceso que debe sostenerse tanto en sede judicial como administrativa.
Así, se observa que si bien en el acto administrativo no se hace mención expresa en la narración de los hechos a una fase de promoción o evacuación de pruebas, no obstante, se evidencia al folio 99 del presente expediente, escrito del accionante dirigido al Jefe de la Sala de Sustanciación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, donde se señala que se encuentran en la “…oportunidad de rendir la declaración y promover pruebas en referencia a la Denuncia identificada con el número DEN-000-595-2004-0101 de fecha 15-07-2004, interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES 25-09, C.A….”, lo que lleva a presumir a este Órgano Jurisdiccional que sí le fue garantizado al demandante la posibilidad de promover pruebas, de modo que no se evidencia -en este estado y grado de la causa- con la documentación presente para este momento en el expediente, la supuesta violación del derecho a la defensa del accionante en relación a la supuesta inexistencia de actividad probatoria en el procedimiento administrativo, situación que podrá constatarse con plena certeza una vez que conste en autos el expediente administrativo. Así se declara.
Ahora bien, considera el apoderado judicial de la institución bancaria accionante que le fue cercenado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, en virtud que supuestamente el ente accionado no consideró las defensas de su poderdante “…asumiendo como falta un hecho denunciado…”.
En este sentido, se observa en el acto administrativo impugnado la señalización de uno de los alegatos del accionante referido a que “…la tasa anual de interés que pueden cobrar los bancos por sus operaciones, será la pactada con sus clientes…” conforme a una Resolución del Banco Central de Venezuela la cual no es identificada en el acto impugnado, lo que al menos hace presumir cierta observancia al escrito presentado por la parte actora ante el Juzgado de Sustanciación del ente accionado.
Posteriormente, desestiman la denuncia referida a la garantía en dólares y, por último consideran que fue trasgredido lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, “…toda vez que incumplieron con el deber de informar (…) al usuario sobre los términos y condiciones establecidas para la fijación de intereses…”, lo cual deriva del propio análisis del ente recurrido en relación a las averiguaciones administrativas por él realizadas, cuya adecuación o no a sus potestades y atribuciones legislativas escapan de la materia cautelar, puesto que implicaría entrar a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo impugnado, lo cual será decidido en la sentencia definitiva.
Conforme a lo anterior, considera esta Corte que de los instrumentos procesales que se encuentran en estos momentos en autos, no puede presumirse la violación del derecho constitucional al debido proceso y a la presunción de inocencia del accionante, puesto que -aparentemente- fueron garantizados los derechos constitucionales de la institución financiera sancionada, al concedérsele oportunidad para presentar alegatos y promover pruebas, así como también puede considerarse del texto del acto administrativo que los argumentos de la demandante fueron apreciados en cuanto a lo que se refiere a la tasa de interés, situación que en definitiva determina la imposición de la multa, no resultando posible en este estado y grado de la causa un análisis más profundizado respecto al acto administrativo impugnado en virtud de la naturaleza preventiva y no definitiva de las medidas cautelares. Así se decide.
Visto lo anterior, siendo concurrentes los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, resulta inoficioso -vista la insatisfacción del fumus boni iuris- pronunciarse respecto del periculum in mora, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional negar la procedencia del amparo cautelar solicitado y, así se declara.
Vista la improcedencia del amparo cautelar, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de la caducidad de la presente acción y, al respecto observa que fue interpuesta dentro del lapso de seis meses dispuesto por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tomando como fecha de inicio del cómputo de la caducidad, el vencimiento del lapso de 90 días para la resolución del recurso jerárquico, el cual fue presentado el 16 de septiembre de 2005, sin que conste en autos respuesta alguna por parte del ente demandado, procediendo en consecuencia el silencio administrativo negativo y por ende, su posibilidad de ser controlado en sede jurisdiccional. Así se decide.
Respecto de la medida cautelar subsidiaria, observa esta Corte que la misma si bien es solicitada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, se fundamenta en los mismos supuestos y argumentos del amparo cautelar, los cuales ya fueron analizados y descartados por este Órgano Jurisdiccional, lo que deviene automáticamente en la improcedencia de la medida cautelar innominada, siendo importante destacar que no fueron fundamentados el periculum in mora y el periculum in damni, lo que conlleva igualmente a su improcedencia en virtud de la obligatoria concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares. Así se declara.
Adicionalmente, cabe señalar que el objeto de la referida medida cautelar innominada es la obtención la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ante lo cual cabe señalar que para adquirir dicha protección cautelar existe una medida cautelar típica denominada medida cautelar de suspensión de efectos, lo que conlleva igualmente a la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada y, así se decide.
Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe la tramitación del procedimiento.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL C.A., anteriormente identificados, contra la decisión de fecha 30 de noviembre de 2004 y notificada el 1° de agosto de 2005, dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, (INDECU) mediante la cual se le impone al accionante una multa por la cantidad de Mil Cuatrocientas unidades tributarias (1.400 U.T.).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
5.- REMÍTASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe la tramitación del procedimiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
El Secretario Accidental,
EMILIO ARTURO MATA QUIJADA
Exp. N° AP42-N-2006-000266
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental,
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