JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000306

En fecha 6 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 111-06, de fecha 26 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado JUAN OSWALDO ANGULO G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 10.160, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IVÁN JUVENAL HUMBRÍA FERGUSON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.788.782, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS por Órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE SANIDAD AGROPECUARIA SASA) contra el acto administrativo N° SASA/ORH/06/291 de fecha 13 de septiembre de 2005, dictado por la ciudadana TERESA ROJAS SAUME Directora de Recursos Humanos del referido órgano.


Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de diciembre de 2005, por el apoderado judicial del solicitante, contra el fallo dictado en fecha 13 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.

El 8 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de mayo de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que; desde el día 8 de marzo de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 31 de marzo de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2006, y se pasó el expediente a la Juez Ponente NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las siguientes consideraciones:



I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de aclaratoria de fecha 15 de noviembre de 2005, solicitado por el Tribunal, la parte actora aclaró los hechos narrados, en cuanto a si lo que solicitaba era una pensión por incapacidad o un beneficio de jubilación. Para ello expuso lo siguiente:

Alegó, que “…Mi representado, Iván Juvenal Humbría Ferguson, fue, de acuerdo a lo que se evidencia del Oficio impugnado Nº SASA/ORH/06/291 de fecha 13 de Septiembre de 2005 y recibido por mi mandante el día 23 del mismo mes y año, ilegalmente suspendido de toda actividad laboral del cargo que ocupaba en el SASA-Barinas, como Médico Veterinario I, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.208.570,oo, suspensión ésta que puede ser considerado como un retiro, pero ejecutado por una persona sin competencia para realizarlo, como lo es la Psicóloga TERESA ROJAS SAUME, parte agraviante, quien ÚNICAMENTE ES DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS Y NO-PRESIDENTE DEL SERVICIO AUTÓNOMO DE SANIDAD AGROPECUARIA, que sería el funcionario competente para ordenar tal retiro, por lo que el acto administrativo contenido en el oficio de suspensión de toda actividad laboral citado supra, en contra de mi representado, es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA y así debe declararlo este honorable Tribunal al decidir el presente recurso de amparo con nulidad...”. (Negrillas del Recurrente)

Manifestó que, “…La suspensión de toda actividad laboral ordenada por la Dirección de Recursos Humanos del SASA, en la persona de su Directora, conforme al acto administrativo impugnado, podría tener su fundamento en el hecho cierto de que mi mandante ha venido cobrando, paralelamente, al sueldo que devenga en el SASA-Barinas como Médico Veterinario I, de Bs. 1.208.570,oo mensuales, una pensión que por incapacidad fue solicitada por él en el año 1.995, y que conoció de sus resultas en el mes de julio del año 2003, vía Internet, la cual le fue acordada en 1.999, según copia de Consulta de Pensiones (IVSS), donde se lee el Nº de Resolución 1998-6701 y la fecha de otorgamiento 01-01-99 que se adjunta, y de la cual tuvo conocimiento igualmente su Superior inmediata en julio de 2003, que el I.V.S.S.S. (sic) lo había pensionado por incapacidad en un 67% (se anexa); es decir, que es en este año, que se da respuesta a la evaluación medica hecha a mi mandante en el año 1.995, y por ello en el año 2005, se le abrió un expediente disciplinario por una presunta falta de probidad, que en nuestra opinión no le puede ser imputada a él sino a la propia Administración Pública, toda vez que el IVSS nunca le comunicó de tal otorgamiento de pensión y, además, su Superior inmediata conoció en esa misma fecha de tal situación y recomendó que él fuera jubilado, (…) pero, viene a ser ahora, el 23 de Septiembre de 2005, cuando una persona sin cualidad ni competencia jurídica lo RETIRA, al suspenderlo de toda actividad laboral, sin fórmula de juicio, violando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 1º, y, en abierta violación al artículo 25 ejusdem., razón por la cual solicitamos del Tribunal provea lo conducente sobre la responsabilidad de la ciudadana Teresa Rojas Saume…”. (Negrillas del Recurrente)

Señaló que, la Constitución en su artículo 148 prevé la excepción al principio del no ejercicio de más de un destino público, al prever que “…a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes…”, siendo así que su representado desempeña un cargo Asistencial, tal como se desprende del Código de Deontología del Médico Veterinario, Capítulo I, De los Deberes Generales de los Médicos Veterinarios, en su artículo 1º, establece: “…Es absolutamente obligatorio para todo Médico Veterinario excepto en caso de comprobada imposibilidad- atender una consulta profesional en los siguientes casos: a) cuando se trate de un accidente o de un caso de urgencia; b) cuando no hubiere otro profesional en la localidad; c) cuando el llamado provenga del propietario de un animal o explotación ganadera que está atendiendo; d) cuando se trate de enfermedades de denuncia obligatoria contempladas en el Reglamento de la Ley de Defensa Sanitaria Vegetal y Animal…”. Siendo así, manifiesta que su mandante está facultado para el ejercicio de más de un destino público, y que en el caso concreto no es lo que está en discusión ya que no se trata que esté desempeñando dos destinos públicos sino de un cargo y una pensión, que la podría cobrar paralelamente al sueldo que percibió hasta el 15 de septiembre de 2005, si se le calificara como de asistencial la labor que él desempeña de conformidad con el artículo y Código de Deontología citado.

Aduce que, al abrirse el expediente disciplinario que concluyó con el cierre del mismo por prescripción, se debió tomar la decisión de Jubilarlo, que es lo que pide a este Tribunal al decidir la presente solicitud de amparo con nulidad, por ser mejor para él que la pensión de incapacidad, por la cual únicamente recibe la suma de Bs. 405.000,00 mensuales, o bien se acuerde una compensación.

Indicó que, “…El Dr. Humbría Ferguson, cuenta en la actualidad con 57 años de edad y 29 años de servicios prestados a la Administración Pública aproximadamente, tal como se evidencia de las constancias de trabajo, correspondientes a los organismos que a continuación se señalan: Ministerio de Agricultura y Cría, Un (1) año y siete (7) meses; INCE, Siete (7) años y Tres (3) meses; INAGRO, Nueve (9) meses; CORPOANDES, Cinco (5) años y Diez (10) meses; INDULAC, Un (1) año y Cuarenta y Cinco (45) días (Accionista mayoritario el Estado); ICAP, Dos (2) años y Seis (6) meses y SASA-Barinas, Nueve (9) años y Tres (3) meses aproximadamente, (…) así como también se anexan, copia de Certificado de Carrera Administrativa y Partida de Nacimiento del agraviado…”.

Finalmente solicitó, se acuerde la jubilación de su representado por ser más beneficiosa para él, ya que cumple con los requisitos de ley en cuanto a años de edad y años de servicios en la Administración Pública, solicitando igualmente la nulidad absoluta de la suspensión laboral por estar dictada por un funcionario incompetente y amparar a su mandante por habérsele violado derechos y garantías constitucionales.

Y, en relación al escrito presentado en fecha 10 de diciembre 2005, por la parte accionante contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS por Órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE SANIDAD AGROPECUARIA SASA), solicitó el amparo cautelar bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

“…En efecto, conforme al acto en comento, se observa que la Directora de Recursos Humanos del SASA, sin la instrucción de procedimiento alguno, fundamentando su actuar en el dicho de un tercero, desconociéndose cual fue la opinión que éste emitió y que ella acogió, y basándose en una supuesta averiguación administrativa que dizque adelanta la Oficina de Auditoria del Ministerio de Agricultura y Tierras, la cual no conoce mi representada ya que ni siquiera ha sido notificado de la apertura de la misma, todo lo cual conlleva, a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de la garantía de la presunción de la inocencia y del derecho al trabajo previsto constitucionalmente. El derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicable a cualquier clase de procedimiento sea judicial o administrativo. (...) En tal virtud, hay violación del derecho a la defensa cuando el administrado desconoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de su derecho...”:

Indicó que, “...En el caso de mi poderdante, tal suspensión de toda actividad laboral, que ha incluido el no pago de su sueldo de las últimas tres quincenas que corresponden a los meses de Septiembre y Octubre, no obstante que la del mes de septiembre estaba por terminar cuando fue notificado del irrito acto administrativo, incluyendo también la no entrega de su Cesta Ticket y por ende otros beneficios laborales; es un acto de la administración pública violatorio de las normas ya citadas, vale decir el debido proceso, el derecho a la defensa, etc., pues el oficio le fue entregado con total desconocimiento del por qué se le suspendía de toda actividad laboral, inclusive, en abierta violación a la decisión emitida por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Agricultura y Tierras, de fecha 03-08-2005, que declaró prescrita una averiguación aperturada en contra de mi poderista, la cual causó estado, operando así la cosa juzgada administrativa, averiguación que se originó cuando a pesar de que la Administración del SASA-Barinas, donde trabaja mí representado, conoció de una incapacidad otorgada por el I.V.S.S. en el año 1.999 y conocida por él en el mes de julio del año 2.003, fecha esta última en la que lo comunicó a su superiora inmediata en Barinas y, se elevó al conocimiento de la Dirección que hoy lo sanciona con la suspensión de toda actividad laboral, al ocurrir la decisión respectiva sobre la averiguación se DECLARO LA MISMA PRESCRITA, por tanto se extinguió la acción, no puede legalmente tomarse una nueva acción sobre el mismo asunto que ha debido, en todo caso, haber ordenado la jubilación o pensión del Dr. Iván Juvenal Humbría Ferguson...”. ( Negrillas del Recurrente)

Señaló que, “...La Directora de Recursos Humanos del SASA, en total desconocimiento de lo que significa la estabilidad del trabajador, violó, al dictar el acto que por este recurso se impugna, el procedimiento legalmente establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (...) acción y acto que rechazamos a todo evento por ser ilegal de toda ilegalidad e inconstitucional en su formación al violar la garantía del derecho al trabajo y a la seguridad social, así como también el procedimiento legalmente establecido de abrir un expediente. Todo lo expuesto constituye violación grave al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio nova (sic) bis in idem, a la seguridad social y al procedimiento legalmente establecido, contemplados en los artículos 49, ordinales 1, 2 y 7, 83, 87 y 91 de la Constitución, así como la abierta violación al artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lo hace acreedor, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de ser amparado en tales derechos de inmediato por el Tribunal que conozca de la presente causa, ordenando a la República Bolivariana de Venezuela, por intermedio del Ministerio de Agricultura y Tierras, Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), la suspensión de los efectos del acto administrativo que por el presente se impugna y se proceda a la cancelación de los sueldos correspondientes a las quincenas adeudadas, (...) y las que continúen venciéndose hasta que se produzca la decisión del presente recurso, así como el pago de los demás beneficios a que tenga derecho mi representado, observándole al Tribunal que mí patrocinado ha solicitado, que se le informe el por qué no se le paga, (...) sin obtener respuesta, violando el artículo 51 constitucional...”.(Negrillas del Recurrente)

Denunció vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad por el cual debe ser anulado el acto recurrido, por estar consagrados en los artículos 49, 83 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 9, 19 numeral 4° y artículo 85 en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 30 y 90 consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, en los siguientes términos:

“…En tal sentido el Tribunal observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales revisadas previstas estas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al cual remite el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, a los fines de decidir el amparo cautelar, y así se decide.
De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud del amparo y al efecto observa, que el actor denuncia como violados los artículos 49 numerales 1 y 2, 83, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de la inocencia, al principio non bis in ídem, a la seguridad social, al trabajo y al salario, toda vez que el acto que impugna fue dictado sin un debido proceso, colocándolo en un estado de indefensión al no ser informado de la apertura del mismo ‘desconociendo una supuesta averiguación administrativa dizque adelanta la Oficina de Auditoria del Ministerio de Agricultura y Tierras’. Para decidir al respecto observa el Tribunal que los derechos que reclama como vulnerados el querellante por el acto impugnado, los hace derivar del hecho de que esa suspensión del cargo no podía dictarse sin un debido proceso, colocándolo en un estado de indefensión, que al no ser informado de la apertura del procedimiento administrativo trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa, pero lo que este Tribunal deduce de los recaudos que el mismo querellante anexa como sustento de su pretensión, es una situación donde el actor está incapacitado para trabajar por el órgano competente y no obstante ello se mantuvo trabajando, por estimar que existe compatibilidad, de manera que se trata de una situación que requiere necesariamente de un examen de la legalidad que no puede en esta fase del proceso realizar este Tribunal, pues está actuando en sede constitucional, de allí que el amparo cautelar resulta improcedente, y así se decide.(…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
1.- ADMITE la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Juan Oswaldo Angulo G., actuando como apoderado judicial del ciudadano IVÁN JUVENAL HUMBRÍA FERGUSON, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio de Agricultura y Tierras por órgano del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA), admisión que se hace sin examinar la caducidad por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
2.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional.
3.- A los fines de que la parte actora pueda objetar la presente decisión de amparo, se ordena ABRIR cuaderno separado…”.




III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer sobre la apelación a la que se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, para ello observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, actuando en su condición de rectora y máximo órgano jurisdiccional del sistema Contencioso Administrativo delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.

Del mismo modo, mediante sentencia N° 87 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes (CADELA), mediante la cual la referida Sala, ratificó el criterio establecido en sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, que a su vez, fue ratificado actualmente mediante sentencia N° 2.386 de fecha 1 de agosto de 2005, caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, se estableció que: “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las consultas y de las apelaciones interpuestas contra los fallos de amparo cautelares dictados por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, se pasa a conocer de la presente apelación. Así se declara.

Visto lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes precisiones:

Que mediante auto de fecha 8 de marzo de 2006, se fijó el lapso de los 15 días de despacho para que la parte apelante presentará escrito de fundamentación de la apelación; Ahora bien, visto que la parte apelante no consignó el escrito de fundamentación de la apelación, la Secretaría de esta Corte ordenó realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se dio cuenta a la Corte, hasta el día en que venció la relación de la causa, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, con el propósito de que se declare el desistimiento de la apelación.

Al respecto esta Corte debe señalar, que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no establece la necesidad de fundamentar la apelación de una sentencia que conozca de una acción de amparo cautelar mediante la presentación de escrito alguno, visto que ésta se puede impulsar con la existencia en autos del fallo dictado en primera instancia, siendo que la mencionada norma sólo expresa que una vez ejercido el recurso de apelación el Tribunal Superior dispone de un lapso no mayor de 30 días para decidir.

En virtud de lo ya expuesto, observa esta Corte, que no se puede aplicar el procedimiento establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, visto que se está en presencia de un amparo cautelar, por lo que siendo que los autos dictados por esta Corte en fechas 8 de marzo y 30 de mayo del año 2006, ordenaron tal aplicación y son actuaciones que tienen como propósito el impulso procesal del asunto bajo estudio, al ser de sustanciación o mero trámite, esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso por expresa remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, revoca por contrario imperio, y de forma parcial (Visto que en esa misma fecha se dio cuenta a la Corte y se designó el Ponente), el auto de fecha 8 de marzo del 2006, siendo que el mismo aplica el procedimiento previsto del artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y el auto de fecha 30 de mayo del 2006, en todo su contenido, ya que en el mismo se ordenó y se realizó por Secretaría el cómputo de los días de despacho desde el día en que se dio cuenta a la Corte, hasta el día en que venció la relación de la causa. Así se declara.

Revocados los autos de mero trámite antes señalados, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación de la sentencia dictada por el A quo en fecha 13 de diciembre del 2005, mediante la cual se declaró Improcedente la acción de amparo cautelar.

La presente solicitud de amparo cautelar, fundamentada en los artículos 49, 83 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 9, 19 numeral 4° y artículo 85 en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 30 y 90 consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene como objeto que esta Corte suspenda los efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SASA/ORH/06/291 de fecha 13 de septiembre de 2005, emanado por la Directora de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras, mediante el cual suspenden de toda actividad laboral al ciudadano IVÁN JUVENAL HUMBRÍA FERGUSON, y ordene se proceda a la cancelación de los sueldos correspondientes a las quincenas adeudadas, y las que continúen venciéndose hasta que se produzca la decisión del presente recurso.

Observa este Órgano Colegiado, que el Juzgado A quo, para decidir sobre la solicitud del amparo cautelar y los derechos que reclama como vulnerados el accionante por el acto impugnado, señaló el hecho de que esa suspensión del cargo no podía dictarse sin un debido proceso, colocándolo en un estado de indefensión, que al no ser informado de la apertura del procedimiento administrativo trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa, pero lo que el Juez deduce de los recaudos que el mismo accionante anexa como sustento de su acción, es una situación donde el actor está incapacitado para trabajar y no obstante a ello se mantuvo trabajando. Asimismo el A quo consideró que se trata de una situación que requiere necesariamente de un examen de legalidad que no puede en esa fase del proceso realizar el Tribunal, en virtud de que se esta actuando en sede constitucional.

De lo anterior, el A quo señaló que los derechos que reclama como vulnerados el accionante, atañen a la legalidad del acto administrativo y no al orden constitucional, por lo que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar.

Ahora bien, esta Corte observa que, de una revisión efectuada al expediente se evidencia la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción a la inocencia, al ordenar, la Directora del S.A.S.A. Barinas ciudadana Gladys González Maldonado, a ‘suspender de toda actividad Laboral al Funcionario IVAN HUMBRIA FERGUSSON portador de la Cédula de Identidad N° 2.788.782, quien ocupa irregularmente el Cargo de Médico Veterinario I, código 03154, en la Oficina Estadal de Barinas’, y que esa ‘decisión se basó en el pronunciamiento emitido por el Ciudadano RICARDO ACOSTA GIL, Director General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de acuerdo a la disposición Legal contemplada en el Artículo 13 de la Ley de Seguro Social, así como de la Averiguación Administrativa que adelanta la Oficina de Auditoria, del Ministerio de Agricultura y Tierras’, acto donde se dio por notificado el accionante en fecha 23/09/05. (Negrillas de esta Corte)

De lo anterior se evidencia una averiguación administrativa en curso y a la vez una orden de poner fin a una relación de empleo público, lo que hace presumir a esta Corte el fumus boni iuris constitucional, o presunción de buen derecho de violación del derecho a la defensa y al debido proceso del accionante, siendo uno de los requisitos que esta Corte debe de examinar a los fines del pronunciamiento sobre el amparo cautelar que conjunto con la existencia del periculum in mora hacen procedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto.

Al respecto, resulta menester señalar que a través de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así mismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.

De lo anterior se desprende que para la procedencia del amparo cautelar debe ser verificado en primer lugar el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, a fin de determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado; y en segundo lugar el periculum in mora, siendo éste determinable con la sola verificación del anterior, en razón de que al existir presunción grave de violación de un derecho constitucional, que debe ser restituido en forma inmediata, la actualidad de ese derecho debe ser preservada a objeto de evitar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

De la sentencia transcrita se evidencia que el escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, debe estar acompañado de la carga de probar dicha denuncia, es decir, de los derechos constitucionales que presuntamente le fueron vulnerados al accionante. Estimando que el pronunciamiento de amparo cautelar se basa exclusivamente en presunciones de violaciones constitucionales, nunca confirmando las mismas, visto que esto le compete al pronunciamiento de la acción principal.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Así las cosas, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

Así, en lo que respecta al fumus boni iuris tal como se señaló anteriormente, de las actas que conforman el expediente, y de lo alegado por el apoderado judicial del recurrente se evidencia del folio (9) que en el oficio emanado de la Directora de Recursos Humanos, se suspende de toda actividad laboral al ciudadano IVÁN HUMBRÍA FERGUSON, basándose en un pronunciamiento emitido por el Director General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la averiguación administrativa que “adelanta” la Oficina del Ministerio de Agricultura y Tierras, lo que evidencia a esta Corte que se abrió un procedimiento administrativo el cual no había concluido, y aún así se suspende de toda actividad laboral al accionante, lo que hace presumir a esta Corte la violación de los derechos constitucionales, a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al trabajo, del accionante.

En cuanto al periculum in mora, alegó, el acto administrativo impugnado causa indefensión, lesiona derechos e intereses legítimos, personales y directos, al suspendérsele de toda actividad laboral que ha incluido el no goce de su sueldo y demás beneficios durante tres (3) quincenas consecutivas, desde el 30 de septiembre hasta el 30 de octubre de 2005, sin abrírsele procedimiento administrativo alguno

Así pues, determinado el significado y el alcance de la presunción del fumus boni iuris, esta Corte considera que de los argumentos esgrimidos por el actor se vislumbra la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora. Así se decide.

De manera que, en vista de las especiales circunstancias que rodean el caso como es el hecho de que el recurrente está suspendido de toda actividad laboral y se le adelanta un procedimiento administrativo del cual desconoce, se puede verificar el periculum in mora o infructuosidad del fallo y, en virtud del carácter concurrente de los requisitos necesarios para declarar la suspensión de los efectos del acto impugnado, esta Corte considera procedente acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, no así el pago de las quincenas adeudadas y las que se continúen venciendo hasta que se produzca la decisión definitiva y el pago de los demás beneficios por constituir este pronunciamiento sobre el fondo en la presente causa. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto, debe esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, REVOCAR el fallo apelado dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1.- COMPETENTE para conocer y decidir la apelación de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por el abogado JUAN OSWALDO ANGULO G., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IVÁN JUVENAL HUMBRÍA FERGUSON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.788.782 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS por Órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE SANIDAD AGROPECUARIA SASA) contra el acto administrativo N° SASA/ORH/06/291 de fecha 13 de septiembre de 2005, dictado por la ciudadana TERESA ROJAS SAUME Directora de Recursos Humanos del referido órgano.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- REVOCA el fallo apelado de fecha 13 de diciembre de 2005.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar, por lo que se suspenden los efectos del acto administrativo y se ordena al Juzgado A quo abrir cuaderno separado a los fines de la continuación del procedimiento cautelar correspondiente.

Publíquese regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ


La Juez Vicepresidente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
El Secretario Accidental,


EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. Nº AP42-R-2006-000306.-
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,