TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001159

En fecha 13 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0926-06 del 8 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Manuel Asaad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NELLY HAMDAN LLABAR, titular de la cédula de identidad N° 4.774.939, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 18 de abril de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 15 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, se dio inicio a la relación de la causa y, se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de formalización de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que finalizó la relación de la causa, inclusive.

En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día 15 de junio de 2006, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 10 de julio de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 29 y 30 de junio de dos mil seis (2006) y 3, 4, 6, 7 y 10 de julio de dos mil seis (2006)…”, y se pasó el expediente a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 28 de junio de 2005, la parte recurrente, reformuló su recurso sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 1° de marzo de 1978, su representada ingresó a la Administración Pública y que desempeñó como último cargo el de Directora de Control Posterior de la Oficina de Auditoria Interna en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hasta el 12 de abril de 2005, cuando es publicada su remoción en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 338.327, “…de la que se enteró por Internet…” en fecha 28 de abril de 2005.

Invocó los derechos al debido proceso, a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, los cuales deben aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas ya que son inviolables en todo estado y grado del proceso. Asimismo, alegó que el funcionario de carrera nombrado para ocupar un cargo de alto nivel tendrá el derecho a ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo.

Denunció que la Administración incurrió en vía de hecho cuando la Directora de Auditoria Interna, le prohibió sin razón las funciones a su representada y posteriormente “…cambió la cerradura a su Oficina y ordenó a los funcionarios que le rindieran cuenta a la Adjunta de la Directora y no tomaron en cuenta a la Directora de Control Posterior…”.

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución N° 153 de fecha 11 de abril de 2005, que sea declarada con lugar el amparo cautelar interpuesta y, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación de la querellante a sus funciones de Directora de Control Posterior o a otro de similar o mayor jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en lo siguiente:

Que la Administración Pública reconoció que la ahora actora había ejercido cargo de carrera, por lo que se le otorgaron las gestiones reubicatorias a fin de reubicarla en un cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al último que ocupó en la Administración Pública, sin embargo, no se evidencia a los autos que se hayan realizado las gestiones reubicatorias y es necesario que se redemuestre que efectivamente fueron cumplidas, toda vez por tratarse de una funcionaria que ejerció cargo de carrera administrativa goza del beneficio de estabilidad.

Que no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario, no sólo esperar el agotamiento del lapso, pues pudiere darse el eventual caso, que durante el período de tiempo que reste para agotar las referidas gestiones reubicatorias pudiere vacar un cargo en el cual pudiere ser reincorporado, sino que deben ser respondidas las gestiones, ya que no se agotan con la cancelación de la contraprestación equivalente de un mes de sueldo, ni con el cumplimiento de formalidades.

Finalmente, indicó que en el caso de autos, no se evidencia que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias para así haber garantizado la estabilidad de la recurrente, ni se observa que se haya dictado el acto administrativo de retiro. Del mismo modo, consideró que si bien la querellante ejercía un cargo de alto nivel no es menos cierto que la misma ocupó cargo de carrera como se evidencia de los autos, por lo que ante la no consignación del expediente respectivo, ordenó al Ministerio de Salud y Desarrollo Social reincorporar a la querellante en el período de disponibilidad con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por un lapso de treinta (30) días, a los fines de tramitar debidamente las gestiones reubicatorias.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las formalidades que debe cumplir la parte apelante en el procedimiento de segunda instancia de la siguiente manera:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerara como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”.

De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa ante la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.

En este sentido, observa esta Corte que consta al folio 132 del expediente, el auto de fecha 19 de julio de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, el 15 de junio de 2006, exclusive, hasta el 10 de julio de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica negativa prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, declarar desistida la apelación interpuesta, dado que no viola normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora, si bien el auto ut supra mencionado, dictado por este Órgano Jurisdiccional en el cual se constituye un desistimiento tácito de la apelación interpuesta, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia es contraria a los intereses de la República resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

Así las cosas, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 18 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado Manuel Asaad Brito, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY HAMDAN LLABAR, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la referida ciudadana contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL.

2.- Conociendo en consulta obligatoria de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

El Secretario Accidental,

EMILIO ARTURO MATA QUIJADA

Exp. No. AP42-R-2006-001159
AGVS/

En fecha _________________ ( ) de _______________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s) __________________ de la
___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________:

El Secretario Accidental,