JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-N-2002-001905 El 5 de septiembre de 2002, los abogados Arturo de Sosa Lander, Irene de Sola Lander, María del Rosario Quintero Pérez, Rene de Sola Quintero y Rene Mendizábal D´Aguiar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.712, 19.142, 32.606, 62.847 y 80.641, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 6 de enero de 1946, bajo el N° 1, Tomo 6-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la RESOLUCIÓN N° SPPLC/0020-2002 DEL 25 DE JULIO DE 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, mediante la cual se declaró que la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal. En fecha 17 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y se ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso a la referida Superintendencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 30 de octubre de 2002, se dio por recibido el Oficio N° 1966 del 28 de ese mismo mes y año, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, anexo al cual se remitieron los antecedentes administrativos del caso. Por auto de fecha 6 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con los artículos 123 y 124 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se ordenó practicar la notificación de la sociedad mercantil ALFONSO RIVAS & CIA., C.A., en la persona de sus apoderados judiciales; así como a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, notificación esta última que se efectuaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica que regía las funciones para ese momento. Igualmente, una vez que constase en el expediente la última de las notificaciones ordenadas, se acordó librar el cartel al cual aludía el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Practicadas las anteriores notificaciones, el 28 de enero de 2003 el abogado René Mendizábal D’Aguiar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, retiró el referido cartel, siendo que el 4 de febrero de 2003 fue consignado en auto la publicación en un Diario de circulación nacional. El 25 de febrero de 2003, se inició el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la derogada Ley orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 25 de febrero de 2003, el ciudadano Francisco Oyague Montalbán, en su condición de Director General de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 14 de noviembre de 1999, bajo el N° 79, Tomo 166-A qto., asistido por el abogado Reinaldo Séptimo Rondón Hazz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.744, actuando con el carácter de parte interesada en el presente juicio, consignó escrito de alegatos. En fecha 25 de febrero de 2003, la abogada Magdú Cordeo Oviedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.995, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., presentó escrito de alegatos. En fecha 12 de marzo de 2003, se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por los abogados Arturo de Sola Lander, Irene De Sola Lander, Carlos Bachrich Nagy, María Del Rosario Quintero, René De Sola Quintero y René Mendizábal D’Aguiar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFONSO RIVAS & CIA, C.A. y, la abogada Magdú Cordero Oviedo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la empresa DISPROINCA, C.A. El 18 de marzo de 2003, los abogados Efrén Enrique Navarro Cedeño y Homero Alberto Moreno Riera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 66.677 y 87.137, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela., consignaron escrito de oposición de pruebas. Asimismo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., presentaron el referido escrito. Por autos de fecha 26 de marzo de 2003, el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto de las pruebas promovidas por las partes, así como las respectivas oposiciones ejercidas a las mismas. El 3 de abril de 2003, el abogado Efrén Enrique Navarro Cedeño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, apeló del referido auto mediante le cual admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la empresa ALFONZO RIVAS & CIA, C.A. Mediante auto de fecha 30 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación, previa solicitud de la parte recurrente, prorrogó por el término de quince (15) días de despacho el lapso de evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 19 de junio de 2003, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte, en virtud que no habías otras actuaciones que practicar, siendo el mismo recibido el 1° de julio de 2003. En esta misma fecha, se designó ponente y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 10 de julio de 2003, comenzó la relación de la causa y se fijó el Acto de Informes. Luego, en fecha 29 de ese mismo mes y año, oportunidad fijada para que tuviese lugar el referido acto, se dejó constancia que ambas partes consignaron sus conclusiones escritas, así como la representación judicial de la república Bolivariana de Venezuela. Posteriormente, el 11 de septiembre de 2003, se dijo “Vistos”. El 16 de septiembre de 2003, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2004, la parte recurrente solicitó el abocamiento. En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte quedando integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y, NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Por auto de fecha 5 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, a quien se le pasó el expediente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la parte recurrente, expusieron como sus fundamentos de hecho y derecho, lo siguiente: Que la empresa ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., es una empresa venezolana de amplia trayectoria en el mercado nacional constituida desde hace más de 92 años, que ha alcanzado su fama y reputación gracias a la calidad de los productos fabricados y comercializados por ella, siendo uno de sus principales y mas antiguo producto la Maizina Americana, el cual ha sido comercializado “... desde el año 1910, en el mismo empaque que ha permanecido inalterable por todos estos años, el cual es conocido en el mercado como la cajita amarilla de los mil usos”. (Negrillas de la parte recurrente). Que “... en el año 1999, la empresa DISPROINCA, C.A., cuyo Presidente es el Sr. Francisco Oyague Montalbán, quien hasta el año 1998 se había desempeñado como Gerente de la División de Consumo de la empresa ALFONSO RIVAS & CIA., C.A., entre cuyas funciones tenía a su cargo el mercadeo de la marca MAIZINA AMERICANA, lanza al mercado un producto denominado MAIZ100 (MAICIEN), cuyo empaque reproduce la disposición de los elementos determinantes del empaque de su representada MAIZINA AMERICANA, incurriendo en la práctica prohibida por la Ley que rige la materia, tipificada como simulación de productos (...)”. (Negrillas de la parte recurrente). Que la presente acción -a su decir- no se fundamenta en la aparición en el mercado de otro producto de fécula de maíz, por cuanto esto conlleva una sana competencia, sino la aparición en el mercado de un producto como MAIZ100, el cual usurpa la imagen que le ha costado 92 años de esfuerzo y que identifica ese Goodwill que distingue el producto Maizina Americana. Que la aparición en el mercado del producto MAIZ100, pretende confundir al consumidor adoptando del producto MAIZINA AMERICANA, “... desde sus características fonéticas hasta el tamaño de presentación del empaque, pasando por el color, tipografía, ubicación de características intrínsecas al producto ...”. Que en el presente caso, se ha desvirtuado la finalidad prevista en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que prohíbe el desarrollo de prácticas comerciales a través de la competencia desleal, como es la simulación de productos “... al pretender utilizar las consecuencias jurídicas que le han sido conferidas por Ley en función de su potestad discrecional que no le autoriza a violentar la racional, justa y equitativa valoración de los hechos ..., en que la actuación de ese órgano administrativo se transformó en arbitraria al no cumplir como estaba obligada, primero a comprobar los hechos y en segundo lugar a calificarlos correctamente para subsumirlos en el presupuesto de hecho que autoriza su actuación”. Que la Administración no solo se apartó de la doctrina reiterada y constante en casos similares, sino que expresamente admite la no valoración de la simulación fonética entre los signos en conflicto por no considerarse competente para ello, omitiendo realizar el análisis pertinente acerca de ésta similitud existente entre ambos signos, como si lo ha efectuado en casos similares sometidos a su consideración, ya que dicho elemento es determinante para la valoración del conjunto constituido por la marca objeto de la denuncia en sede administrativa. Que “Sin embargo, habiendo sido reconocido por el propio ente, en el texto de su Decisión, la importancia que tienen los distintivos para la determinación de los hechos objeto del presente caso, omitió pronunciamiento sobre la práctica denunciada ..., acerca de la evidente similitud fonética entre los signos confrontados señalando erróneamente que no es competente para evaluar dicho elemento integrante de una marca mixta, compuesta por un elemento nominativo y otro gráfico, los cuales deben ser evaluados en el conjunto de sus elementos, sin proceder a su disección o fraccionamiento”. Que dicho órgano se eximió de tal apreciación, con fundamento en “... una supuesta falta de competencia, lo cual pone de relieve el vicio denunciado, al apartarse la decisión del interés general concreto que le imponía la norma jurídica, de la necesidad de emitir un juicio de valor sobre la similitud fonética que evidentemente conllevaba a la confusión, como requisito indispensable para la determinación de la existencia o no de la prohibida, y no, un pronunciamiento acerca de la registrabilidad de los signos, competencia ésta que si está vedada a ese órgano administrativo, por estar asignada por Ley, al Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI)”. Que el órgano administrativo teniendo conocimiento de la significación del elemento fonético para la real apreciación de los hechos, desestimó arbitrariamente su evaluación, violentando flagrantemente los criterios reiterados y constantes sobre la forma de valoración de los signos distintivos mixtos, compuesto por un elemento denominativo sobre el gráfico, por cuanto es el elemento denominativo el que causa en el consumidor la primera impresión del conjunto. Así, alegaron que “... el elemento preponderante en la evaluación de los signos mixtos, como lo es el que se refiere al caso, es el fonético, llama la atención que fuese suspicazmente desestimado por esa administración al valorar el conjunto de la etiqueta que conforma la presentación de los productos objeto de la presente causa, lo que constituye flagrantemente una violación de los principios y criterios aplicables en el presente caso, a los cuales se ha referido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como reglas de apreciación y valoración de dichos distintivos criterios que son vinculantes para Venezuela como signataria que es del Acuerdo de Cartagena”. Que “Tan cierto es lo señalado acerca de la preeminencia del elemento denominativo sobre el gráfico y de allí la importancia de la valoración fonética que el producto ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., no se le reconoce por el águila que aparece en el empaque, sino por el elemento denominativo es decir MAIZINA, de allí que el nuevo producto que aparece en el mercado no imita el elemento gráfico, se conforma con adicionar a su empaque elementos comunes y genéricos no reivindicables y si imita el elemento denominativo utilizando de la marca MAIZINA el MAIZ con el elemento numérico que le confiere una mayor similitud a la fonética de MAIZINA, es decir MAICIEN”. Que “Este elemento numérico que además de acercar fonéticamente el vocablo MAICIEN a la marca notoriamente conocida como MAIZINA y así usufructuar su imagen de confiabilidad y calidad comprobada configura la similitud ideológica no agota su función confusionista ya que, como se señaló en el Dictamen citado por la Resolución N° SPPLC/0020-2002 en la página 13, al agregar el número 100 en una marca que se parece a otra que proyecta una carga emotiva de tradicionalidad por el tiempo que viene usándose y que está por cumplir los 100 años en el mercado nacional, podría configurar una similitud ideológica en cuanto que el consumidor sabe que el producto ‘MAIZINA AMERICANA’, es uno de los productos con mayor tradición en el mercado nacional por constituir una de las marcas mas antiguas a nivel nacional, y si bien es cierto, este consumidor no maneja con exactitud la fecha de su puesta en el comercio, sabe que data de mucho tiempo; por lo tanto, al encontrarse en presencia de un nuevo empaque de fécula de maíz denominado MAIZ100 que reproduce características determinantes del empaque original es inducido erradamente que este nuevo empaque ... se corresponde con una edición aniversario del producto tradicional. Es allí en donde podría operar asimismo la confusión por esta similitud ideológica, que no es otra que aquella que se produce en la mente del consumidor por una falta asociación de las ideas que proyecta la imagen marcaria y que es aprovechada por un nuevo producto para ingresar al mercado bajo el aura de una falsa relación”. (Negrillas de la parte recurrente). Que “... uno de los elementos más sensibles que pueden generar confusión, como lo es el origen empresarial del producto que debe ser colocado en el empaque de manera visible, perceptible, a la vista del consumidor, de manera que la información o señales que aportan los signos distintivos, no se vean distorsionadas en la identificación de la empresa de la cual procede la presentación, creando con ello confusión a los consumidores en aprovechamiento de la reputación ajena, no fue valorado como correspondía en el presente caso, al no hacerse mención alguna de que en el empaque del producto MAIZ100 (MAICIEN) no aparece de manera visible, dicho elemento, de forma tal, que sea percibido a primera vista por el consumidor el origen empresarial de dicho producto, más aún cuando este aparece subliminalmente señalado en forma diminuta en los laterales del empaque de forma que aparece inapreciable por el consumidor, induciéndose a través de ello a confusión sobre el origen y procedencia de dicho producto, conducta prohibida por la Ley, por constituir la misma una forma de engaño al consumidor, en provecho del competidor desleal”. (Negrillas de la parte recurrente). Que “Al no haber valorado el organismo administrativo como le correspondía que en el empaque del producto MAIZ100 (MAICIEN) no aparece en lugar visible el origen empresarial del fabricante, de modo que pudiera ser visto por el consumidor a primera vista, para impedir que el producto citado fuese relacionado con una reputación que no le corresponde, ha permitido con ello que se perpetúe la confusión alegada, por cuanto el vendedor anónimo no puede ser reconocido, todo lo cual conlleva a que se haya violentado la legalidad administrativa, por considerarse dicha actuación como una actividad típicamente desleal, que ha debido ser valorada por esa administración, ya que ello alienta a que el agente económico en vez de confiar la captación de clientes en su actividad y a su propio esfuerzo, utilice para ello el prestigio, la notoriedad, fama y los resultados favorables alcanzados por los demás, conducta prohibida por Ley, a los fines de evitar que los consumidores inducidos por la confusión adquieran, por equivocación, los productos del competidor desleal”. (Negrillas de la parte recurrente). Que el referido acto administrativo adolece del vicio de desviación de poder, en abuso del poder discrecional consagrado como principio general de derecho administrativo, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto ese órgano administrativo no estaba habilitado por Ley, para interpretar arbitrariamente las normas como lo hizo, violentando lo dispuesto en el artículo 17 ordinal 3°, eiusdem. Que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, al concluir que la empresa Disproinca, C.A., no ha incurrido en la practica de competencia desleal denominada simulación de producto prohibida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de la incorrecta apreciación del elemento causa del acto integral considerado, que establece que dicha prohibición está dirigida a promover y proteger la diferenciación entre las distintas ofertas existentes en el mercado, de modo que los competidores puedan reconocer los productos por sus signos distintivos. Que para la determinación de la conducta de competencia desleal, “... es necesario que se analicen una serie de circunstancias de hecho que eviten la posible confusión a que puedan prestarse, no pudiendo en consecuencia, ser analizados los signos ‘in abstracto’, sino que deben evaluarse las circunstancias que rodean al caso, o las circunstancias adjetivas del mismo a los fines de que no se contraríe el verdadero sentido y alcance de la ley”. Que “... cuando la Superintendencia realiza el análisis sesgado de dichos elementos erróneamente sin evaluar la visión del conjunto, señala, que el color de ambos empaques es amarillo, pero que las tonalidades son diferentes, hecho éste, que a primera vista no es percibido por el consumidor tomando en consideración la rapidez con la cual este adquiere el producto, más aún cuando se trata como en el presente caso de un producto de consumo masivo ...”. (Negrillas de la parte recurrente). Que “... si bien el color amarillo que identifica el empaque del producto MAIZINA AMERICANA no es reivindicable en exclusividad; su uso constante y la publicidad de que ha sido objeto durante 92 años, ha permitido que esta adquiera distintividad convirtiéndose en signo distintivo del conjunto que conforma dicha presentación, de manera tal que aun cuando el consumidor percibiera el empaque del producto por un lado diferente a donde se estampa la marca denominativa, este podría identificarla, valiéndose solamente del color, hecho éste que ha debido ser valorado por ese órgano administrativo por ser un elemento fundamental para el juicio de valoración en la determinación de la practica prohibida por Ley”. Que el órgano administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto, “... al no apreciar como debía en la confrontación de los empaques sometidos a su consideración, como incidía para la resolución del caso el hecho cierto de que el color amarillo ha distinguido por espacio de 92 años en el mercado al producto ... conocido por ‘la cajita amarilla de los mil usos’”. (Negrillas de la parte recurrente). Que la resolución impugnada al poner en tela de juicio que la reputación de la marca maizina americana se vea afectada así como la disminución en su consumo, demuestran la arbitrariedad que conlleva todo el actuar de ese órgano administrativo, al no comprobar como le correspondía verificar, si el agente económico competidor estaba provocando con el producto sometido a su análisis una elección falsa, obtenida con deslealtad utilizando en provecho propio el prestigio, notoriedad, fama y resultados favorables conseguidos por la marca Maizina Americana. Que incurre igualmente la Administración en el vicio de falso supuesto, al desestimar el tamaño de los empaques sometidos a su consideración, eximiéndose para ello mediante la falsa aseveración de que los mismos no constituían un atributo esencial para la evaluación de la similitud de un producto con otro, en razón de una supuesta estandarización de dichos empaques. Así, señalaron que ello resulta un contrasentido, porque las dimensiones características de los empaques lo determinan los productos y no los fabricantes de dichos productos, ya que el tamaño se adecua al peso del producto determinado por la empresa productora, para lo cual se fabrica un troquel especial, el cual es el que utiliza la maquina empacadora. Que “Llama poderosamente la atención que hubiese pasado inadvertido para esa administración el hecho cierto, de que si bien los productos confrontados presentan igual tamaño, difieren en cuanto al gramaje, MAIZINA AMERICANA 400 gr. Vs. MAIZ100 (MAICIEN) 350 gr.”. Que “... la simulación cobra sus efectos cuando el consumidor atraído por la NUEVA presentación que induce a pensar que se trata de una edición aniversario de los años en el mercado del producto MAIZINA AMERICANA actúa bajo ese reflejo condicionado que despierta el producto original conocido, y ello lo conduce a pensar lógicamente que ‘a igual tamaño, igual contenido’, fijando su atención en el precio que naturalmente es menor, lo que lo induce hacer su elección bajo engaño pasando desapercibido el peso neto del producto, argucia que es otro aspecto de la deslealtad comercial”. Que esta serie de hechos no fueron apreciados por la Superintendencia, para la determinación de que la empresa DISPROINCA ha simulado el producto MAIZINA AMERICANA, incurriendo en la practica prohibida establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que asimismo, el órgano administrativo incurrió en una falsa apreciación de los hechos que se derivan en una falta de valoración de las pruebas cursantes al expediente administrativo, por cuanto en el mercado nacional existen productos de fécula de maíz importados que se comercializan a nivel nacional como lo es la Impanatura de Maíz De Cecco. Que igualmente exponen que no existen las barreras arancelarias alegadas por DISPROINCA, ya que existe un arancel fijado para todos los productos derivados del maíz, que se rige por un acuerdo fijado en Cartagena, denominado, Sistema Andino de Franja de Precios, mediante el cual se pueden importar estos productos de la Comunidad Andina, sin incurrir en ningún tipo de arancel, como en efecto se importa de Colombia, y fuera de ese marco legal la fijación del arancel dependerá de la competitividad de los precios locales del maíz, lo cual no ha impedido que existan numerosas importaciones de almidones que existen el mercado provenientes de otros país, como por ejemplo Brasil. Que si las barreras comerciales aludidas por el organismo administrativo fueran tales, no hubiese sido posible que “… una empresa tan pequeña como DISPROINCA, C.A., lograra entrar al mercado y distribuir a nivel nacional su producto ...”. Que “... DISPROINCA C.A. no produce fécula de maíz, sino la adquiere de otros productores nacionales como AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., y luego la hace envasar por la empresa ALEXANDER DE VENEZUELA, C.A., para finalmente distribuirlo por una serie de empresas previamente establecidas, de manera que DISPROINCA C.A., no enfrentó mayores dificultades al momento de entrar al mercado venezolano, como tampoco las enfrentaría ningún otro agente económico que decidiera entrar a competir, ya que la fécula de maíz, se importa con facilidad y se produce libremente en Venezuela, por lo que existen numerosas opciones al momento de diseñar un plan de negocios”. Que “... cuando ese órgano administrativo asevera en dicha Decisión que no existe en el mercado nacional otro productor que su representada, incurre nuevamente en el vicio denunciado, al pretender ignorar como lo hizo, la presencia en el mercado de la compañía AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., quien comercializa una amplia gama de almidones a nivel industrial y provee el almidón a DISPROINCA C.A., para elaborar su producto MAIZ100 (MAICIEN)”. Que la Administración incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto, por no haber apreciado las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, con respecto a las inspecciones realizadas en diversos locales comerciales donde se expenden los productos de fécula de maíz, al igual que haber omitido cualquier pronunciamiento con respecto a la experticia realizada en la cual se determina claramente la potencialidad del producto MAIZ100, de inducir en error al público consumidor. Que “Dicho estudio de mercado es una prueba científica, realizada por orden del Tribunal que conoció inicialmente de la controversia, contando con la comparecencia de las misma partes, y sin que la misma fuere objeto de impugnación, por lo que ha debido surtir efectos de plena prueba, ó al menos de indicio grave ...”. Que “La experticia aludida, no solamente dejó de ser apreciada por la Superintendencia, sino que simplemente se abstuvo de valorarla, procediendo como si no existiera o no formara parte del expediente administrativo. Tampoco la Superintendencia impulsó, como era su deber, ninguna clase de acción destinada a que la misma fuera aclarada o ampliada por lo expertos signatarios de la misma, como le correspondía; violando en consecuencia lo dispuesto en los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le imponía el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que debía decidir”, lo cual según aduce, infringe el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas de la parte recurrente). Que “... el órgano administrativo ..., incurrió en un falso supuesto al interpretar erradamente la Ley, distorsionando la real ocurrencia de las disposiciones legales para lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas al caso transcrito que afectan la validez del acto viciándolo de Nulidad Absoluta, razón por la cual solicitamos se declare la Nulidad de la Resolución N° SPPLC/0020-2002 de fecha 25 de julio de 2002, plenamente identificada a lo largo del presente escrito, todo ello de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Negrillas de la parte recurrente). Finalmente, solicitan que se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, mediante la cual se declaró que la sociedad mercantil Disproinca, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal. II DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE NULIDAD El 25 de febrero de 2003, el ciudadano Francisco Oyague Montalbán, titular de la cédula de identidad N° 10.471.656, actuando en su condición de Director General de la sociedad mercantil Disproinca, C.A., asistido por el abogado Reinaldo Séptimo Rondón Haaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.744, interpuso escrito de oposición al recurso de nulidad, el cual fue posteriormente ampliado mediante escrito interpuesto en la misma fecha por la abogada Magdú Cordero Oviedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.995, actuando en su condición de apoderada judicial de la referida empresa, en los cuales expusieron lo siguiente: Que en primer lugar, alegan tener un interés legítimo, personal y directo en la presente causa, por encontrarse “gravemente lesionados por la providencia administrativa”. Que de la lectura de las actas procesales, se desprende claramente que en el presente caso no existe competencia desleal, “... lo que existe y no quiere ALFONZO RIVAS Y CIA., C.A., aceptar, es que el ingenio de los administradores de DISPROINCA C.A., les permitió fabricar un producto que por primera vez, después de 92 años, se introdujo en el mercado y resultó ser un competidor efectivo, que atenta contra el MONOPOLIO hasta ahora ejercido en el mercado ... a través de su producto líder MAIZINA AMERICANA”. (Negrillas de la parte opositora). Que el producto MAIZ100 creó una sana competencia en el mercado, la cual generó fuentes de empleo y mejor calidad en el mercado, a menores precios, para que los consumidores tengan más opciones. Que “Pretenden decir que existe similitud fonética entre las palabras MAIZINA y la marca MAIZ100, alegando que MAIZ100, tiene la Z muda y se pronuncia ‘MAICIEN’, atribuyéndole similitud fonética con la supuesta negada marca ‘MAIZINA’, alegato este que es FALSO, NADA MAS FALSO, ES UN HECHO NOTORIO EXCENTO DE TODA PRUEBA, QUE EL PRODUCTO DE ALFONZO RIVAS Y CIA., C.A., SE EXPENDE Y SE CONOCE, DESDE SUS INICIOS CON LA DENOMINACIÓN COMERCIAL DE ‘MAIZINA AMÉRICANA’ (...) Y NO COMO ALEGA LA RECURRENTE ‘MAIZINA’, TODO ELLO, BUSCANDO, MEDIANTE ARTILUGIOS LEGALES, ‘CREAR’ UNA FALSA SIMILITUD FONÉTICA Y CONSERVAR EL MONOPOLIO DEL MERCADO DE LA FÉCULA DE MAÍZ PARA LA FABRICACIÓN DE ATOLES, COMPOTAS ...”. (Negrillas de la parte opositora). Que asimismo, para que exista similitud fonética debe existir una campaña publicitaria que induzca en error al consumidor, por lo que para el momento en que se produjo el secuestro practicado por ALFONZO RIVAS a DISPROINCA, su producto MAIZ100, era desconocido, debido a que carece de los recursos económicos necesarios para contratar una campaña publicitaria oral por medios audiovisuales, la cual induzca a error al consumidor y perjudique las ventas de la otra compañía mediante el aprovechamiento de la reputación. Que no existe similitud en el envase, ni en la disposición de los elementos del producto, ni en sus características fonéticas, ni en el color, ni en la tipografía, ni en la ubicación de características intrínsecas de MAIZINA AMERICANA, por cuanto no las simula. Que en relación con el alegato de que la denominación comercial de MAIZ100, pretende simular un envase aniversario de MAIZINA AMERICANA, parte de un falso supuesto, porque hasta ahora, no existe en el mercado y mucho menos se ha registrado un empaque con tales características, ni el mismo ha sido publicitado por lo que mal puede simularse algo inexistente. Que con relación al argumento expuesto en cuanto a la similitudes gráficas en los empaques y la presunta arbitrariedad de la administración, en solo apreciar sus diferencias de manera sesgada, expusieron que dicha apreciación es totalmente falsa, puesto que en los folios 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la resolución recurrida, se observa, un análisis pormenorizado y en conjunto de ambos productos, no encontrándose semejanza entre los mismos y si múltiples diferencias, existiendo congruencia entre las circunstancias de hecho existentes en el procedimiento administrativo y la decisión pronunciada. Que respecto al alegato formulado de la similitud del color amarillo de ambos empaque, el cual trata de infundir en error, al consumidor, exponen que dicho argumento es falso, por cuanto el empaque de MAIZINA AMERICANA tiene solo dos colores amarillo canario y negro, mientras que el empaque de MAIZ100, tiene 6 colores: amarillo mostaza, amarillo claro, blanco, negro, rojo y beige. Que asimismo, existe entre ambas marcas, una diferencia entre los logos y figuras distintivas, ya que, mientras que MAIZINA AMERICANA, desde sus inicios se distingue con el emblema de un águila en su caja, MAIZ100, se distingue por un plato de atol de color rojo y una compota de color beige. Que “De igual manera, aducen que la administración incurrió en el vicio denunciado, al desestimar, como lo hizo, en la valoración del presente caso, el tamaño de los empaques sometidos a su consideración, con fundamento en que el tamaño no constituía un atributo esencial para la valoración de la similitud de un producto versus otro, en razón de una supuesta estandarización de dicho empaque, este alegato, lo desestima el mismo recurrente al señalar que se evidencia de los usos del mercado según los cuales las cremas de arroz vienen en pote, las harinas de trigo en bolsas, las féculas de maíz en cajas de diversos tamaños dependiendo del gramaje de los mismos (folio 37 tercer párrafo) e incluso reconoce que existen signos distintivos entre MAIZINA AMERICANA y MAIZ100 al señalar que tienen diferentes gramajes, 450 gramos y 350 gramos, respectivamente”. Que con relación a la existencia de la técnica del eco, para tratar de evidenciar la simulación, al alegar que la palabra nueva que aparece en la parte superior izquierda del anverso del empaque de MAIZ100, induce a pensar que se trata de una edición aniversario de MAIZINA AMERICANA, señalan que por el contrario, la palabra nueva denota un signo distintivo del empaque de MAIZ100, lo que denota, dicha expresión, es que es un producto nuevo en el mercado, distinto a sus otros competidores. Que “... el falso supuesto alegado en cuanto la sustituibilidad por el lado de la oferta NADA tiene que ver con los supuestos de hecho del expediente administrativo y la decisión producida, ya que, lo que se ventiló fue si DISPROINCA, C.A., incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a competencia desleal, específicamente simulación de productos, así que los alegatos relativos a la sustituibilidad por el lado de la oferta se refieren a la competencia de mercado y no a la simulación de productos, por lo que mal puede este supuesto negado falso supuesto crear elementos de convicción que lleven al órgano administrativo a decidir que DISPROINCA, C.A., incurrió o no en simulación de productos, pero es más, la recurrente en sus alegatos, reconoce la existencia de barrera arancelaria a la importación alegadas por DISPROINCA, C.A., al señalar, que fuera de este marco legal (Acuerdo de Cartagena) en Brasil existe la fijación de aranceles que dependen de la competitividad de los precios del maíz en ese país. Para protección a la cosecha nacional; esta afirmación se a aúna al reconocimiento que hace la recurrente a aseverar que DISPROINCA, C.A., no produce fécula de maíz, sino que la adquiere de otros productores nacionales como AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., quien comercializa una amplia gama de almidones a nivel industrial, lo que no señala la recurrente, es que AGROINDUSTRIAL MANDIOCA, C.A., importa su materia prima desde Brasil y otros mercados internacionales diferentes a los del Pacto Andino, que si tienen barreras arancelarias”. (Negrillas y subrayado de la parte opositora). Que la parte recurrente pretendió trasladar unas pruebas que fueron preconstituidas (inspección judicial extra-litem), las cuales fueron evacuadas en un expediente judicial sustanciado por un Juez incompetente por la materia y fuera del lapso de promoción y evacuación de pruebas previsto por dicho Juzgador incompetente. Que es un hecho notorio exento de toda prueba que los supermercados en un determinado estante colocan un conjunto de productos de un mismo género para que el consumidor adquiriente tenga la posibilidad de comparar las bondades de cada producto y escoger cual producto desea adquirir, con la finalidad de facilitarle al consumidor la gama de productos a expender. Que de la inspección judicial ALFONZO RIVAS, con su producto MAIZINA AMERICANA, abusa de su posición en el mercado y opaca la posible competencia de sus similares, ya que como ellos exponen, los empaques de MAIZ100 son colocados detrás de los empaques de MAIZINA AMERICANA, no teniendo nunca el producto MAIZ100, la posibilidad de acceso al consumidor por estar siempre detrás del producto MAIZINA AMERICANA, lo cual si constituye un comportamiento desleal. Finalmente, solicitan la admisión de su intervención como verdaderas partes en el presente proceso y, que sea declarado Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como punto previo, debe pronunciarse esta Corte sobre la competencia para conocer el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, mediante la cual se declaró que la sociedad mercantil Disproinca, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal. En tal sentido, se aprecia que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece: “Las resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días contínuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Vistas las normas citadas, queda evidenciado en primer lugar, que la Ley supra citada, establece como potestativo el agotamiento de la vía administrativa, dejando a la voluntad del administrado la posibilidad de ejercer o no el recurso de reconsideración sobre las decisiones del Superintendente y, en segundo lugar, el lapso de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad. Al efecto, cabe destacar que ante el silencio competencial mantenido por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los criterios de competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos, salvo la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la referida Sala en virtud de su investidura de máximo órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa estableció mediante sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo: “Determinada la competencia para conocer del caso de autos, en el que se ha impugnado un acto administrativo cuyo control jurisdiccional le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según la competencia residual que le había sido atribuida por la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia, considera la Sala necesario delimitar en esta oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por cuanto si bien la mencionada ley contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran. Siendo ello así, esto es, ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente. …omissis… Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal. …omissis… Contra las decisiones dictadas con arreglo a los numerales 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 podrá interponerse apelación dentro del lapso de cinco (5) días, por ante esta Sala Político-Administrativa”. De conformidad, con el precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que el prenombrado fallo, mantuvo la vigencia de la mal llamada competencia residual de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa establecida en el derogado artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual ya la mencionada Sala, previo al referido fallo había consagrado su ultra-actividad o su vigencia posteriormente a su derogatoria en fallo N° 1605 del 29 de septiembre de 2004 (caso: Club Privado La Recta Final, C.A. y otros v. Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos). En atención a la referida competencia residual, debe este Órgano Jurisdiccional en consecuencia determinar si el acto administrativo objeto del presente proceso puede encontrarse inserto en las competencias de la Sala Político Administrativa, ya que la referida competencia que ostentan las Cortes de lo Contencioso Administrativo opera solo sobre el control de los actos emanados de aquellas autoridades administrativas nacionales distintas a las referidas en los numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, dispone en primer lugar, el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 266: Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: ...(omissis) ... 5.Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente. ...(omissis) ... Las atribuciones señaladas en el numeral 1 serán ejercidas por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto por esta Constitución y la ley”. Por su parte, los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen: “Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: ...(omissis) ... 30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad; 31.- Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional; ...(omissis)... El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en los numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37.... ”. En consecuencia, visto que el acto administrativo contenida en la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), no fue dictada por ninguna de las autoridades mencionadas en los referidos artículos, así como por ninguno de los órganos superiores de la Administración Pública Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debe esta Corte declarar su competencia por ser dictado por una autoridad distinta a las establecidas en los artículos 5 numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser emanar el mismo de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y, así se decide. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1678 del 6 de octubre de 2004). Determinada como ha sido, previamente la competencia, corresponde a esta Corte emitir su decisión de mérito sobre el fondo de la litis, previo a la consideración de los siguientes elementos que constituyen -neurálgicamente- el controvertido argumentativo, en cuanto a determinar o no si la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, por Oficio N° 001286, mediante la cual se declaró que la sociedad mercantil Disproinca, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal, se encuentra o no viciada de nulidad. En este sentido, se aprecia que en primer lugar, la parte recurrente denuncia la incursión por parte del órgano administrativo en el vicio de desviación de poder, al no haber analizado la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la similitud en el elemento fonético como parte de la práctica competitiva desleal realizada por DISPROINCA, C.A., con fundamento en su incompetencia por corresponder ésta al Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI). Al respecto, se aprecia que la desviación de poder se verifica cuando la Administración, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la ley confirió la facultad o el deber de dictarlos, no obstante para que dicho vicio se verifique, no se requiere que el fin distinto perseguido por el acto administrativo sea contrario a la Ley, basta con que sea contrario al objetivo que con el acto específico que se dicta se trata de conseguir (Vid. Sentencia de esta Corte del 14 de junio de 1982). Así pues, constituye un requisito esencial que las partes demuestren de manera precisa cual es la Ley cuyo espíritu, propósito y razón hayan sido alterados mediante el acto administrativo, para lo cual se requiere consecuencialmente que ésta sea probada mediante hechos concretos efectuados por la Administración. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del 15 de enero de 1982 y 28 de octubre de 1982). En este sentido, debe destacarse sentencia de esta Corte, en la cual se dispuso con relación al elemento teleológico del vicio de desviación de poder lo siguiente: “Esta Corte observa al efecto que para que el vicio de desviación de poder se tipifique es necesario que un acto aparentemente válido en cuanto a su forma y contenido persiga sin embargo un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó al órgano facultado de actuar. De allí que, no puede alegarse válidamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido por el legislador sino una razón oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal. Es necesario demostrar desde el punto de vista valorativo que el objetivo fue ‘desviado’, esto es, ‘torcido’, destinado a una meta diferente a la que se propuso la norma”. En igual sentido, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de marzo de 1995, recaída en el caso: Ingird Spiritto de Rodríguez vs. Consejo de la Judicatura, en relación a la desviación de poder señaló lo siguiente: “…La desviación de poder, vicio que según definición doctrinaria y jurisprudencial consiste en la utilización de las potestades que le han sido atribuidos legalmente para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo. En efecto, la desviación de poder implica que el acto, ajustado aparentemente a la legalidad extrínseca, está sin embargo inspirado en consideraciones ajenas al interés del servicio. Ello conduce a menudo al juzgador a indagar acerca de la intención subjetiva de la autoridad administrativa que lo dictó y sobre el elemento fáctico que apoya la decisión. Por ello el Juez debe lograr una razonable convicción de que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma, y que no existe proporcionalidad ni adecuación con su supuesto de hecho, sobre la base de las pruebas y datos aportados, bien que emanen del propio expediente administrativo, bien que sean traídos a juicio por las partes, o sea a través del ejercicio de la potestad inquisitiva propia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esa razonable convicción debe indicar al juez que, en efecto, la Administración se apartó del interés general, concreto, que le impone la norma jurídica y los principios de la institución de que se trate, en detrimento –se reitera- no sólo de la debida proporcionalidad, de la adecuación con el supuesto de hecho de la norma y con el fin de interés público que la misma persigue, como señala el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino también de los principios de racionalidad, equidad, igualdad y justicia que deben orientar la actuación de los órganos públicos. En suma, la desviación de poder requiere ser probada mediante el examen de los hechos administrativos que han nutrido el expediente y de los que ha aportado las partes en el trámite del juicio (o el Juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir, según ordena el citado artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En fin, datos y circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda deducirse, según reglas de lógico criterio humano, la realidad objetiva que fundamenta el uso de la potestad discrecional. Los hechos, pues, deben ser estimados y eventualmente valorados, en su justa medida, partiendo ineludiblemente de su pura y simple objetividad, como condición del uso correcto de la discrecionalidad…”. En consecuencia, se observa que la desviación de poder atiende al elemento fin o finalidad del acto administrativo, en donde el funcionario que tiene poder y competencia asume una decisión distinta a las previstas en las normas, debiéndose indagar en la intención subjetiva de la autoridad administrativa que lo dictó y sobre el elemento fáctico que apoya la decisión. En tal sentido, es fundamental su prueba mediante el examen de los hechos administrativos que han nutrido el expediente y de los que hayan aportado las partes en el trámite del juicio, para reunir los datos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir. Así pues, se aprecia que la libertad de decisión conferida a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no la autoriza en modo alguno a apartarse del fin en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad, no sólo porque persiga un fin privado o un interés particular, sino porque el fin perseguido por ésta no coincide con el previsto por la norma atributiva de competencia que, en todo caso, atiende siempre al interés público o al bien de la correcta estabilidad del mercado. Ahora bien, observa esta Corte que, la actuación verificada por la Administración (la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) se encuadra en la típica consecución de una competencia de policía administrativa en el área económica, la cual de conformidad con la Ley, tendrá atribuida la posibilidad de imponer sanciones por el quebrantamiento de la normativa especial que rige su ámbito de actuación, esta es, la contenida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual instaura en nuestro ordenamiento jurídico -desde principios de la década de los noventa: 1992-, el régimen de libre competencia y antimonopolio. Dicho régimen a su vez obtuvo consagración de rango constitucional, cuando el Constituyente de 1999 declaró que el régimen socioeconómico de la República se fundamenta -entre otros- en el principio de libre competencia (ex artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); así como también, con el establecimiento de reproche y censura de todas y cada una de las actividades que se consideren restrictivas o contrarias de la libre competencia (Vid. Artículos 113 y 114 eiusdem). En efecto, esto es, no otra cosa sino la constitucionalización del régimen de la competencia, irradiando su supremacía y rigidez a las normas legales promotoras y protectoras de la libre competencia y, entre estas, las referidas a sus tipos sancionatorios, tales como: el monopolio, el abuso de la posición de dominio, la competencia desleal y cualquier tipo de práctica concertada (horizontal o vertical, salvo las excepciones establecidas por ley). Con lo cual, resultará consustancial con el ejercicio de tales actividades, que la propia Administración inicie o aperture procedimientos administrativos orientados a restablecer el orden que, como garante, debe preservar para el sano desarrollo de una parcela de la actividad económica, que necesariamente, se encuentre regulada por el Estado, bien sea de oficio, o a instancia de parte. En consecuencia, se advierte que la función de la Superintendencia, no sólo se justifica por la evidente garantía que significa para el particular imputado, sino también, por la necesidad que comporta -por el objeto tutelado para el Estado: el mercado y los consumidores- que se provea sobre las imputaciones (denuncias) que formule cualquier otro competidor dentro de un mercado relevante, y cuyas motivaciones sean, precisamente, las de cuestionar los modos de proceder del competidor y las afectaciones y daños que padezca por los primeros. Así se aprecia, que la referida Superintendencia tiene por objeto la protección de una relación piramidal, donde no solo abarca su protección a la actividad de los distintos competidores del mercado, sino que adicional a ello tiene un efecto consecuencial que es la protección del consumidor que se pudiere ver afectado por la realización de practicas anticompetitivas, sin embargo, su actuación no se agota en ese escenario de situaciones, sino que si se puede decir así su función primordial es la protección del mercado, el cual se ve representado en el interés general. En este sentido, el derecho de la competencia ha evolucionado de la protección de intereses particulares a la protección del interés del mercado, en virtud de la consagración del Estado Venezolano como un Estado Social y Derecho y que más específicamente, tiene su tutela jurídica en la protección del mercado y aseguramiento de la libre competencia, establecida en el artículo 299 del Texto Constitucional. Así pues, en coherencia con el carácter social asumido, el Derecho de la competencia se convierte cada vez más en un instrumento de control de poder en el mercado, con la finalidad de defensa de la institución de la competencia. En el marco de ese objetivo, la cláusula general no se limita a realizar exclusivamente la tradicional función que hasta entonces venía desempeñando (protección de los competidores), sino que además realiza una función preventiva respecto de determinadas conductas de mercado, en este sentido, la Administración desempeña una función instrumental respecto del derecho protector de la libre competencia. En este escenario, se exige de los órganos administrativos en tan excelsa función, el cumplimiento efectivo de sus deberes formales y materiales establecidos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así, se aprecia que uno de los principales objetos de protección tanto en la doctrina extranjera como en la jurisprudencia es la competencia desleal por imitación o confusión que se pueda generar en el consumidor, ya que con dicha actitud no solo resulta vulnerado el competidor afectado por la disminución de su producto en el mercado sino que resultan perjudicados los consumidores que se pudieren ver sorprendidos en su buena fe por la compra de un producto no deseado e igualmente, los intereses del mercado. En atención a ello, se aprecia del acto impugnado que la Administración se abstuvo de realizar cualquier valoración con respecto al elemento fonético entre las marcas MAIZ100 y MAIZINA AMERICANA; con fundamento en su incompetencia por corresponder ésta al Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI). Ello así, se advierte que ciertamente existe una línea muy delgada entre la protección del derecho industrial o el derecho de marcas, regulado por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial y la protección del derecho de la competencia cuya potestad le corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo: PROCOMPETENCIA), sin embargo admitir su inobservancia y análisis a los efectos inmediatos que pueda tener una actitud confusionista en el mercado, en los consumidores y los competidores, no se corresponden con la finalidad erigida en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En efecto, el valor protegido en la competencia desleal es la transparencia, ya que el riesgo de confusión conculca el derecho de los consumidores a diferenciar libremente las empresas, los productos o servicios, esta transparencia exigida a los competidores deviene del principio de corrección profesional y de su misma definición. Así pues, por competencia desleal, debemos entender aquella actividad de un comerciante que de mala fé desvía o intenta desviar la clientela, perjudicando o intentando perjudicar los intereses del competidor por medios contrarios a las leyes, los usos o la honestidad profesional, con la finalidad de aprovecharse de las ventajas de una reputación industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro comerciante, mediante la inducción de un error confusionista al consumidor. En esa interelación presente, entre el derecho de marcas o de propiedad industrial y el derecho de la competencia, se aprecia que este último protege en amplitud y genéricamente los intereses del mercado de manera expedita ante una ineficacia de oposición en vía administrativa al registro de la marca o en sede judicial de la impugnación de la misma, con la finalidad de tutelar los intereses de la relación piramidal del derecho de la competencia -competidor, consumidor y mercado-. En idéntico sentido se pronuncia José María de la Cuesta, quien indica: “La disciplina de la competencia desleal cumple una función integradora respecto de la llamada propiedad industrial. Llega en este sentido más allá que el punto al que llega la tutela jurídica de esta propiedad especial”. (Vid. José María de la Cuesta, citado por Rodrigo Palacio Cardona, Aspectos Generales del Derecho de la Competencia Desleal, en Derecho de la Competencia, Colegio de Abogados de Medellín, 2003, 1° Edición, pp. 60). En igual sentido, merece destacarse la opinión de Rodrigo Palacio Cardona, quien en la obra antes citada, expresa: “Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal; porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor”. En este sentido, resulta inconveniente conforme a los fines y sentido de la norma, que el órgano encargado de la protección de la competencia, se abstenga de valorar un elemento que pudiere influir directamente en la protección del mercado, a través del constreñimiento de una competencia desleal, desarrollado presuntamente por MAIZ100 contra MAIZINA AMERICANA, más aún cuando el órgano administrativo en otras oportunidades ha valorado correctamente una presunta actuación desleal de un determinado competidor. En este orden de ideas, interesa destacar lo expuesto por la propia PROCOMPETENCIA, en la Resolución N° SPPLC/064-2001, en la cual conforme a la protección y resguardo del mercado dispuso: “... La pronunciación semejante de los signos, provocan la confusión fonética de los términos, lo que auditivamente impide al público diferenciar la vocalización de una palabra con la otra, percibiendo a la misma voz sonora o el mismo sonido. La similitud conceptual se origina por la semejanza o parecido con relación al concepto o idea que los signos producen en la mente del consumidor, que aunque tengan diferente pronunciación o escritura se encadena en la misma concepción del signo”. Ello así, se aprecia que conforme a la jurisprudencia emitida por esta Corte y por la Sala Político Administrativa, se aprecia que el órgano administrativo incurrió en el vicio de desviación de poder cuando la Administración, al dictar el acto incurrido, actúo con un fin distinto de aquel, para el cual la Ley confirió a la Administración la facultad o el deber de dictarlo (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1980), por lo que en consecuencia, el acto administrativo, resulta viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En este orden de ideas, declarada como ha sido la nulidad de la resolución impugnada, debe esta Corte proceder a determinar en aras de la protección de mercado, de los intereses de los consumidores y del presunto menoscabo que pudieren sufrir los competidores, en primer lugar, si existe una similitud fonética entre ambos productos y, en segundo lugar, si evidencia una similitud gráfica entre los productos MAIZINA AMERICANA y MAIZ100. En este sentido, se aprecia que la verificación de la presunta vulneración del procedimiento administrativo no constituye una usurpación de funciones por parte del Poder Judicial en los ámbitos de decisión de la Administración, ya que el proceso contencioso administrativo ha trasmutado su noción original de un proceso objetivo a un proceso subjetivo, en el cual se encuentran como objeto de protección los derechos e intereses de los ciudadanos y no en un simple juicio de legalidad del acto que agotaba su función en la nulidad y posterior devolución a la Administración para que decidiera nuevamente de acuerdo a los lineamientos expresados. Lo expuesto, significaba la admisión de un círculo vicioso en un retardo en la administración de justicia y que en una gran mayoría de casos tenía nuevamente el poder judicial que pronunciarse con respecto al referido caso, es por ello, que en virtud de los poderes del juez contencioso administrativo, establecidos en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que puede y debe éste juzgador posterior a la declaratoria de contrariedad a derecho de la actividad administrativa proceder a la restitución de la situación jurídica infringida. En dicho sentido, se pronunció magistralmente la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 558 del 17 de marzo de 2003, en al cual dispuso lo siguiente: “El artículo 206 del derogada Constitución de 1961, con base en el cual fue dictada la disposición contenida en el artículo 131 de la vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgan al juez contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el proceso, ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’. Sin embargo, al no ser ejercida tal potestad por aplicación directa de normas que en forma casuística señalen expresamente cuáles medidas son las que puede adoptar el juez contencioso-administrativo a fin de restablecer la situación afectada por el ilegal o inconstitucional actuar de la Administración, sino con base en su arbitrio judicial (Cfr. Alejandro Nieto, El Arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel, 2000, p. 201 y ss.), la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada han examinado con detenimiento los alcances y límites de los llamados “poderes” de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de establecer si las disposiciones constitucionales y legales antes referidas le permiten, por ejemplo, sustituir en determinados casos a la Administración en sus funciones típicas, cuando ello sea necesario para garantizar una tutela judicial efectiva, o si ello implica usurpación o extralimitación de funciones, así como una vulneración del principio de separación en ramas del Poder Público. Tal debate, ha tenido por interlocutores, de un lado, a quienes defienden el modelo tradicional del contencioso-administrativo, atendiendo a su origen en Francia, como instancia revisora de la legalidad de la actuación administrativa, limitada a anular y devolver lo decidido a la Administración para que ésta actúe nuevamente (concepción objetiva) y, de otro, a quienes justifican, con base en los principios y valores del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, la plena jurisdicción del contencioso-administrativo para no sólo declarar la nulidad de la actuación o de la abstención, sino también proveer lo necesario a fin de tutelar los derechos e intereses de quienes han visto cercenados sus derechos por el arbitrario proceder de la Administración (concepción subjetiva). Ahora bien, contemporáneamente, la doctrina especializada (Ver entre otros, a Juan R. Fernández, Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva, Madrid, Civitas, 1998, y Marta García Pérez, El Objeto del Proceso Contencioso-Administrativo, Pamplona, Aranzadi, 1999) ha sostenido que la consagración en las Constituciones democráticas del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 de nuestro Texto Fundamental, terminó de desmontar la concepción puramente objetiva o revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que junto a los demás órganos de la rama Judicial del Poder Público, tienen la obligación de brindar protección a los derechos e intereses de los particulares cuando en el proceso quede probado que la Administración efectivamente vulneró los derechos o intereses personales, legítimos y directos, ya sea que deriven de su enunciación en la Constitución, en leyes, reglamentos o por estipulación contractual, sin que pueda aceptarse tal menoscabo a efectos de resguardar el interés público tutelado por el órgano o ente demando, bajo razonamientos de corte utilitarista. De allí que se afirme que ‘el proceso contencioso-administrativo pasó a ser así inequívocamente ‘subjetivo’, de defensa de esos derechos e intereses frente a la actuación administrativa en general (art. 106.1 de la propia Constitución) y no precisamente sólo frente a actos administrativos formales. La tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos no puede reducirse a la fiscalización abstracta y objetiva de la legalidad de unos actos administrativos formales; derechos e intereses que resultan de los complejos ordenamientos jurídicos a que el ciudadano se hoy se ve sometido, y su tutela efectiva (...) impondrá extenderse necesariamente a todos los aspectos de la actuación administrativa, sea formal o informal, por procedimientos tipificados o por vía de hecho, reglados o discrecionales, típicamente administrativos o con eventuales contenidos políticos anejos, por acción o por omisión, que puedan llegar a afectar dichos derechos o intereses’ (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 2000, p. 621). Dicha concepción amplia del contencioso-administrativo como jurisdicción protectora no sólo del interés público que tutela la Administración sino también de los derechos e intereses de los particulares, que es compatible con el sentido, propósito y razón del artículo 259 de la Constitución vigente, tal y como esta Sala lo indicó en su decisión n° 82/2001, del 1 de febrero, caso: Amalia Bastidas Abreu, permite comprender que necesariamente el Juez contencioso-administrativo deberá realizar pronunciamientos de condena a hacer o no hacer en contra de la Administración, a ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y otras veces, inclusive, a sustituirse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho, por lo que mal pueden disposiciones de rango legal, ajenas a las competencias de la rama Judicial del Poder Público para ejercer el control legal y constitucional de las actuaciones u omisiones de las demás ramas del Poder Público y para tutelar los derechos y garantías de los justiciables, limitar o eliminar el ejercicio de tales atribuciones, como lo hace la disposición contenida en el artículo 79 del Decreto-Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (…). Al hilo de los razonamientos expuestos, la Sala considera que no es violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso y, en particular, al juez natural, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 79 del Decreto-Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ya que la misma limita indebidamente la aplicación de la disposición contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la potestad amplia del Juez contencioso-administrativo de, junto a la revisión de la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa, disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, mediante, verbigracia, la fijación de un canon de arrendamiento acorde con las características y estado del bien sujeto a regulación que deriven de las pruebas llevadas por las partes y evacuadas ex officio al proceso, evitando con ello el fomento de la litigiosidad y la multiplicidad de causas en los Tribunales. En virtud de ello, habiendo el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital ejercido el control difuso de la constitucional de la ley con sujeción a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución vigente y a los supuestos fijados para ello por esta Sala en su decisión n° 833/2001, del 25 de mayo, caso: José Gregorio Silva, resulta improcedente la denuncia formulada en este sentido por la parte actora. Así se declara”. En atención a lo expuesto, debe esta Corte determinar en el presente caso las posibles vulneraciones al mercado, por lo que en consecuencia, para lograr el análisis planteado, debe en primer lugar determinar ciertos elementos conceptuales a ser verificados en el presente caso, con la finalidad de comprobar la concurrencia del ilícito administrativo de violación de la libre competencia denunciado. Así pues, se observa que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, prohíbe la competencia desleal en los siguientes términos: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.” Asimismo, se aprecia que la competencia desleal, según sentencia Nº 1.144 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 31 de agosto de 2004 (caso: Representaciones Dekema, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) “… se constituye como el conjunto de actos de competencia efectuados por un competidor con el objeto de desacreditar a otro competidor y desplazarlo del mercado, con el único fin de acaparar el mayor número de clientes posibles. Para otros, la competencia desleal es aquella que tiene por finalidad apoderarse en forma indebida del favor del público y atraerse una clientela que en ausencia de estas maniobras podría dirigirse a otra parte”. De los criterios doctrinarios evocados en el precedente jurisprudencial parcialmente transcrito supra, así como también del texto del artículo que prohíbe la competencia desleal, se observa que el supuesto en éste sancionado se refiere a las conductas dirigidas a eliminar a los competidores que participen en el mismo nivel del mercado que el supuesto infractor. Situación aún más clara se patentiza en la legislación venezolana que data de 1992 (Gaceta Oficial N° 34.880 del 13 de enero de 1992), en la cual, se consagra el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual estatuye un condicionante fáctico para la configuración del tipo sancionador, esto es, contiene o exige consecuencias que, en virtud de la acción, modo de proceder o conducta del agente económico, deben verificarse para que sean reputables como competencia desleal, en los propios términos del derecho de la competencia. Ello así, se advierte que la conducta cuyo reproche se exige mediante la imposición de una sanción administrativa (en caso de denuncia), haya sido de suficiente entidad como para producir, tender o aspirar “la eliminación de los competidores” mediante “publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia”; “la promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores, y el soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. Conductas todas estas generadoras de las sanciones administrativas -cuya competencia corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia-, pero que dejan a salvo, por supuesto, las acciones judiciales que igualmente asistan a las partes (Vid. Artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de enero de 2002, caso Alfonso Rivas & CIA., C.A.), para la reclamación de daños y perjuicios, como también y, de forma autónoma y sin referirse a temas de competencia, las acciones o recursos que versen sobre otros regímenes, como por ejemplo, el régimen de la propiedad industrial, salubridad pública, protección al consumidor, entre otros, en donde, el objeto de protección o principio tuitivo no es la de proteger al mercado y a los consumidores “de las conductas que le restrinjan, limiten o falseen”. En ese mismo sentido, ya esta Corte ha tenido oportunidad de asentar que: “… para determinar la existencia de una práctica de competencia desleal, se requiere que la conducta denunciada pueda impedir, restringir, falsear o limitar la libre competencia …”, agregando que: “… la aplicación del artículo 17 de la Ley ha de estar también presidida por la permanente intención de evitar que prácticas competenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, cuando dichas prácticas no produzcan distorsión alguna en el mercado o en la competencia …”. (Sentencia de esta Corte de fecha 13 de agosto de 1999, caso: Productos Stahl de Venezuela). Asimismo, se observa que mediante sentencia de esta Corte de fecha 20 de marzo de 2002, recaída en el caso Wellhead Inc., en la cual se estableció que: “… una práctica de competencia desleal puede perjudicar el mercado, a juicio de la Corte, cuando ella tienda a crear beneficios injustificados a favor de un competidor o un grupo pequeño de competidores, en perjuicio de otro competidor; ello es así cuando, por ejemplo, a través de estas prácticas se tiende a la eliminación de un competidor (Vgr. publicidad destinada a señalar desventajas o riesgos del producto de un competidor) o a acaparar la clientela del mercado impidiendo una efectiva competencia”. En tal sentido, esta Corte observa que la tendencia de requerir consecuencias relevantes en el mercado y en los competidores para configurar el supuesto de hecho del tipo sancionador de la competencia desleal, esto es, la conceptualización de un tipo no meramente objetivo, sino que revista o comporte consecuencias verificables, razón por la cual, se exige, concurrentemente, que ese acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia del mercado y que esa grave distorsión, a su vez, afecte al interés público. En este escenario, se aprecia que toda imitación no ocasiona directamente una infracción del ilícito administrativo por competencia desleal, ya que ello devendría en una monopolización de ciertos productos originarios, muy por el contrario, lo que el mercado pretende es cierta competitividad en el desarrollo y comercialización de los productos en beneficio del consumidor y del interés del mercado. Sin embargo, ello no pretende afirmar que sea validado jurisprudencialmente un acto de imitación de un producto, sino cuando el nuevo producto pueda infundir confusión en el consumidor y, en consecuencia, pretender un aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Por lo tanto, cuando se produzca la invención de un producto original lo que el mercado protege es un derecho de exclusividad por cierto tiempo, para luego permitir en el mercado la participación sana de todos aquellos potenciales competidores que pretenden participar en el proceso de oferta y demanda del producto requerido, para lo cual son analizadas por los órganos encargados de velar por la correcta competencia del mercado la potencialidad de sustituibilidad del producto por el lado de la oferta y la demanda así como su mercado geográfico, como correctamente lo realizó la Administración en el presente caso, en los folios 15 al 21 de la resolución impugnada y posteriormente declarada nula por esta Corte. En igual sentido, debe citarse lo expuesto por Eva Domínguez Pérez, en Competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, cuando expone: “Por lo tanto, la expresión «aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», requiere una interpretación estricta o restrictiva, puesto que de lo contrario, toda imitación, en cuanto que necesariamente supone la utilización de cierto nivel de información introducida en el mercado por el pionero, sería calificada como desleal. A mayor abundamiento, si la expresión «aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno» recibiera una interpretación muy amplia y por ello toda imitación fuera desleal, estaríamos privatizando los frutos o resultados del esfuerzo ajeno competitivo del pionero con independencia de que éstos cumplieran las exigencias que la Ley señala para internalizar la información, beneficiando de este modo a los competidores cuyas prestaciones no merecen ser tuteladas mediante derecho de exclusiva”. (vid. Eva Domínguez Pérez, Competencia desleal a través de actos de imitación sistemática, Edit. Thomson-Aranzadi, 2003, p. 97). En este sentido, el acto requerido y denunciado en el presente caso, se refiere a la imitación de marcas, en tanto a la similitud de elementos fonético y gráficos que pudiera tener la marca de MAIZ100 respecto a MAIZINA AMERICANA, por ser ésta última una marca de notoria fama y calidad dentro del mercado venezolano habiéndose mantenido en lo más elevado del mercado venezolano por el transcurso de los años. Así se aprecia, que el producto MAIZINA AMERICANA, ha gozado por el transcurso de casi 92 años, como expone la parte recurrente, de un dominio en el mercado patrio, por cuanto no ha existido un competidor en la elaboración y comercialización del producto de fécula de maíz en el mercado venezolano, sino solamente una importación minoritaria de ciertos productos extranjeros, los cuales tienen como inconvenientes las barreras arancelarias que poseen los productos no provenientes de la Comunidad Andina como así lo reconocen las partes intervinientes (vgr. DISPROINCA y ALFONZO RIVAS & CIA., C.A.) tanto en el procedimiento administrativo, como en el presente recurso de nulidad. Empero lo anterior, lo expuesto no resulta relevante a los efectos de determinar la posible concurrencia del ilícito administrativo de la competencia desleal, como bien lo expresa la parte opositora al presente recurso de nulidad (DISPROINCA), ya que, la dificultad en la concurrencia del mercado, no justifica la posible imitación del aprovechamiento ajeno e influenzación a confusión en el consumidor, que pudiera haber cometido la empresa DISPROINCA mediante la comercialización de su producto MAIZ100 respecto a la marca MAIZINA AMERICANA, en virtud de que la existencia de barreras arancelarias no impide la participación en la competencia del mercado bajo condiciones de lealtad y honestidad en el desarrollo de su actividad comercial. Sin embargo, ciertamente de los elementos cursantes en el expediente judicial, se aprecia que existe una sustituibilidad por el lado de la demanda del producto de fécula de maíz, por existir ciertos productos que pueden sustituir el requerimiento de la fécula de maíz en el mercado, ya que éste producto es utilizado en el mercado alimenticio para la realización de variados alimentos, como cremas, atoles, salsas, los cuales pueden ser sustituidos por la existencia de otros productos que en su genero otorgan al consumidor una variabilidad en la escogencia y posterior adquisición de un determinado producto (Cfr. Cremas de Arroz, para la realización de atoles o cereales, así como la utilización de harinas de trigo para el proceso de espesamiento de ciertas cremas o salsas), razón por la cual debe concluirse que ciertamente existe una sustituibilidad por parte de los consumidores, mayoristas y cadenas de supermercado del producto de fécula de maíz. No así, con respecto a la sustituibilidad de la demanda, por existir altos costos en la entrada al mercado en el corto plazo y de manera inmediata por parte de un posible competidor, por los costos arancelarios de la importación del producto, sino adicional a ello, por los altos costos que ocasionaría la distribución del producto a nivel nacional. En este sentido, resulta relevante a los meros efectos ilustrativos citar lo expuesto por la Resolución previamente anulada, aunado a lo expuesto por las partes y reseñado en la parte narrativa del presente fallo, cuando dispone: “Por otra parte, ya se determinó anteriormente, que existe sustituibilidad por el lado de la oferta, es poco probable que exista la posibilidad de entrada al mercado en el corto plazo de manera inmediata de cualquier otro oferente. En primer lugar, si alguna empresa competidora tomara la decisión de importar fécula de maíz, debe tomar en cuenta en todos los costos que va a incurrir, los cuales están estipulados de acuerdo a las leyes y normas en Venezuela, para realizar cualquier tipo de importación, tal y como se menciona en la resolución SPPLC/06-2002, entre los cuales se encuentran: valor factura, fletes de importación, seguros, impuestos arancelarios, derechos de importación, servicios portuarios, aduanales, fletes locales y otros gastos variables en las que se incurren para llevar el producto a la total disposición de venta (expediente administrativo SPPLC/006-2002 Kellog´s e Inlain)”. Ello así, descartada la admisión de la existencia de una causa justificatoria para la admisión de la posible concurrencia de una actuación de competencia desleal, debe esta Corte discriminar atendiendo a lo expuesto por la parte recurrente en el presente proceso, como hechos relevantes para determinar la existencia de una imitación del producto MAIZINA AMERICANA. En primer lugar, debemos adentrarnos en el elemento de la similitud fonética, elemento el cual fue denunciado en sede administrativa y omitido por PROCOMPETENCIA, ocasionando la nulidad del acto administrativo impugnado, en este sentido, se aprecia que la parte recurrente fundamenta dicha similitud fonética en la realización de dos experticias promovidas por ellas en el procedimiento administrativo, en las cuales se demuestra que la similitud en la raíz del producto constituida por el nombre “MAIZ” y la combinación del número 100, ocasionan un elemento confusionista en el consumidor, el cual no puede desvincularse del producto de MAIZINA AMERICANA respecto a MAIZCIEN, expuesto por dicha parte como MAICIEN por constituir la Z un elemento mudo en la pronunciación de dicho producto. En este aspecto, se observa que tanto la marca MAIZ100 como MAIZINA AMERICANA; son aquellas marcas conocidas como evocativas, siendo adicionalmente la primera de ellas MAIZ100 una marca producto de la combinación de letras y números a diferencia de ésta las cuales, como bien lo ha efectuado el SAPI son objeto de registrabilidad, y como ha sido verificado mediante la constatación en el presente expediente judicial de los correspondientes certificados de Registro. En este punto, interesa destacar lo que debemos entender por marcas evocativas y si estas son objeto de monopolización por una determinada empresa por tener un poder o carácter distintivo de un signo para poder ser identificado de otros productos, lo cual constituye el objeto y la finalidad de la marca. En este sentido, se aprecia que según su protección o tutela por los órganos jurisdiccionales o administrativos, en el presente caso por una supuesta infracción en el desarrollo de la libre competencia, existen marcas débiles o fuertes, según ciertos elementos, siendo éstas últimas de un mayor grado de protección ante posibles imitaciones o similitudes por parte de otra marca, lo cual no permite aseverar que las primeras carezcan de protección, sino que ante ciertos elementos genéricos en su denominación son más factibles de presentarse ciertas similitudes y en cierto grado, tolerables, entre ellas, siempre y cuando éste sea un único elemento. En este grupo, se encuentran las marcas evocativas, a diferencia por ejemplo de las marcas de fantasía las cuales son marcas fuertes, así por marcas evocativas debemos entender aquellas que tienen en su denominación o evocan en la misma alguna propiedad o característica del producto objeto de desarrollo por su titular. En consecuencia, se aprecia que en las marcas evocativas no puede existir un elemento monopolizador del elemento característico del producto por ser necesario en ciertos casos e indispensable a los fines del consumidor su ubicación en un determinado género de productos, como lo son las harinas de trigo o de maíz (vgr. Harina Pan, Harina Juana, Harina de Trigo Robin Hood, Harina de Trigo Mimesa). La monopolización de dicho elemento, ocasionaría un efecto discriminatorio entre los posibles competidores en la elaboración del producto, ya que, el consumidor asociaría más fácilmente la adquisición de un determinado producto con el elemento genérico de su raíz que invoca ciertas características o propiedades. Ello, se verifica con mayor probabilidad en el sector alimenticio, en los cuales se constituyen como necesarios la indicación del producto con la finalidad del derecho de información que debe tener el consumidor del producto a ser adquirido, otro ejemplo de ello, se puede verificar en el producto del arroz (vgr. Arroz mary, arroz primor, entre otros). Sin embargo, cabe advertir que si bien es cierto que el elemento monopolizador no versa sobre la raíz genérica evocativa del producto como lo pretende la parte recurrente, mediante la experticia promovida, si opera el mismo sobre el elemento complementario e integrador de la marca, la cual es susceptible de tutela bien sea por su identidad total o similitud para productos o servicios de la misma rama o producto (vgr. Caso Nescafé vs. Netcafé), salvo que esa similitud sea sobre productos o servicios distintos pero sea ejercida sobre marcas notorias (vgr. Caso: perfumes Lucky Strike en Italia, cigarrillos Ford en Noruega, bicicletas Kodak en Inglaterra y las neveras Pontiac entre otras). Con respecto a la significabilidad y consecuencialidad de las marcas evocativas, debe destacarse lo expuesto por Jorge Otamendi, en su obra Derecho de Marcas, cuando claramente expone estas condiciones y sus posibles efectos: “La marca evocativa es aquella que da al consumidor una idea clara sobre alguna propiedad o característica del producto o servicio que va a distinguir, o aun de la actividad que desarrolla su titular. Esta relación entre el signo y el producto o servicio o la actividad no hace que sea irregistrable como marca. Hace tiempo ya que se declararon registrables este tipo de marcas, distinguiéndoselas de las denominaciones genéricas, a las que me referiré más adelante, y que son irregistrables. Así se han declarado registrables marcas tales como ‘Lechesur’, para productos de lechería; ‘Masticandy’ para productos alimenticios; ‘Bodega del 900’ y ‘Bodega Museo del 900’ para bebidas alcohólicas; ‘Ese Gustito que no se va’ para productos alimenticios; ‘Instancoa’ e ‘Instantost’ para productos alimenticios (…). Las marcas evocativas son consideradas por los tribunales como marcas débiles. El argumento en el que se basa esta afirmación es que cualquier persona tiene el derecho de evocar en sus marcas las propiedades o características de los productos o servicios que va a distinguir con ellas. Esto hace que el titular de una marca evocativa deba aceptar, o no pueda impedir, que otras marcas evoquen también las mismas propiedades o características. La debilidad deviene entonces del hecho de tener que aceptar la coexistencia de otras marcas que evoquen iguales conceptos. El juez aplicará en el cotejo entre marcas evocativas un criterio más benévolo, es decir admitirá acercamientos mayores entre las marcas en pugna que entre marcas no evocativas. Pero esto no quiere decir que se admita el registro de marcas confundibles por el hecho de ser evocativas (…). Todos tienen el derecho de evocar en sus marcas las propiedades y características de los productos y servicios a distinguir, pero al hacerlo deben elegir vocablos o dibujos que sean diferentes, inconfundibles de los registrados o solicitados con anterioridad. Se trata de situaciones difíciles de resolver, ya que en muchos casos, los contenidos conceptuales son los mismos y las similitudes gráficas también. …omissis… Pareciera lógico que cuanto mayor sea la evocación en la marca anterior mayor será la aproximación que deberá aceptarse con una nueva marca y ello aún más cuando no haya muchas palabras disponibles en el lenguaje para efectuar la evocación. De lo contrario, el primer titular de una marca evocativa tendrá el privilegio negado a los términos descriptivos”. (Vid. Jorge Otamendi, Derecho de Marcas, Edit. Abeledo-Perrot, Quinta Edición, 2003, pp. 29-32). En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente el elemento fonético de la raíz entendiendo por ello el término “MAÍZ”, aun cuando según el informe esta palabra se encuentra ubicada en el mismo orden, presenta vocales idénticas y se encuentra en la misma posición, este término “MAÍZ” tiene como finalidad indicar la propiedad principal del producto, ya que el mismo es una fécula de maíz, por lo tanto, no procede la monopolización de tal elemento, por no ser susceptible de dominio por una determinada marca, aun cuando sea una marca notoria, por cuanto ello no configura un elemento evocativo de los productos. Asimismo, con respecto a la similitud confusionista que genera el número 100, en la combinación de la marca de letras y números, lo cual invoca una carga emotiva de tradicionalidad por el tiempo cercano a este número de años que tiene MAIZINA AMERICANA en el mercado, ciertamente se aprecia que ello, tal como lo indica la parte opositora al recurso de nulidad, no se constituye en un elemento determinante a los meros efectos de analizar dicha similitud, por cuanto la sociedad mercantil no ha sacado al mercado ni ha registrado ante el SAPI, el registro de una marca evocativa de los 100 años, o ha pretendido comercializar un producto con tales características, lo cual hubiera podido inducir en confusión al consumidor. En otro orden de ideas, se aprecia con respecto al alegato de que la Z, se convierte en muda y, por tanto la pronunciación del producto sería MAICIEN y no MAÍZ100, lo cual podría representar una similitud fonética con MAIZINA AMERICANA, se aprecia que ciertamente existe un Registro de la sociedad comercial ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., del 14 de enero de 1965, renovada posteriormente el 14 de enero de 2005, donde existe una titularidad exclusiva sobre el signo MAIZINA, a diferencia de lo expuesto por la parte opositora. Sin embargo, se aprecia que tal como lo expuso correctamente la parte recurrente, para el cotejo de productos debe atenderse a las similitudes y no a las diferencias, así como que el elemento valorativo debe ser realizado como si fuera el de un consumidor común, el cual evalúa los productos con una atención y una memoria normal, sin ser meticuloso en el análisis, ya que este último es un consumidor excepcional y no representa la generalidad del mercado (Vid. Tania González, La Competencia Desleal, Universidad Central de Venezuela y Forum Editores, C.A., pp. 79-80). Se observa igualmente que en cuanto al consumidor debe tomarse en cuenta el tipo de consumidor, al que se encuentra dirigido el producto con la finalidad de apreciar la concurrencia y conocimiento de ciertas cualidades técnicas y especiales necesarias en un momento determinado, elemento el cual no se aprecia en el presente caso, por estar dirigido a un público estándar, ya que el mismo es un producto alimenticio que no requiere de un conocimiento específico y científico sobre la materia. En este sentido, debe citarse una interpretación pre-judicial realizada por la Corte de Justicia de la Comunidad Andina, donde expone lo que debe entenderse por similitud fonética y sus signos distintivos, en tal sentido expuso: “En efecto, se advierte que la comparación o cotejo debe tomar en cuenta, inicialmente la naturaleza de los signos en conflicto, la cual en el caso concreto para los dos que se confrontan es la de carácter denominativo; esto es, que se encuentran constituidos por un signo acústico-visual resultado de la combinación de letras y de palabras que forman un conjunto que es pronunciable y que según tengan o no significado conceptual, dan origen a las llamadas marcas evocativas o sugestivas o a las marcas de fantasía o caprichosas. La comparación habrá de hacerse desde los elementos fonético, gráfico e ideológico pero sin dejar de lado la impresión unitaria que el signo habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o del usuario medio a que está destinado. Por ello, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo componen, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, dicho elemento particular se constituya en factor determinante de la valoración. En este orden de ideas, la similitud entre las marcas puede ser de carácter ortográfico, fonético o ideológico. La similitud ortográfica se presenta por lo parecido de las letras en que se expresan los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la o de las palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incentivar en mayor grado una confusión más palpable u obvia. Además, si de la comprobación en la ubicación de vocales idénticas se desprende que se hallan situadas en el mismo orden, se podría presumir que los signos son semejantes, ya que el citado orden de distribución produce, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, la impresión general de que dicha denominación impacta en el consumidor. La similitud fonética depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones. Pero a fin de determinar la existencia real del riesgo de confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética. La similitud ideológica se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al solo apercibimiento de la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien advierte cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante. Adicionalmente en reiterada jurisprudencia este Organismo ha enfatizado que a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina y acogidos por la Jurisprudencia, enseñan que: 1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. …omissis… Ubicados los signos a ser comparados dentro de alguna de las categorías de marcas (nominativas, gráficas, mixtas) deberá aplicarse el método de análisis más adecuado a tal objeto, toda vez que existen ciertas particularidades que al ser tenidas en cuenta por el examinador pudieran conducir a eliminar aparentes motivos de confundibilidad o que, por el contrario, conducirían a un veredicto de irregistrabilidad. El cotejo, además, debe tener en cuenta el principio de especialidad, según el cual una marca protege los productos o servicios que se encuentran dentro de una de las clases de la Clasificación Internacional de Niza, lo que significa que, en principio, se podrían registrar signos similares o iguales a otros registrados, salvo que se presente “riesgo de confusión” entre las marcas en conflicto, cuando el signo solicitado identifique productos de otra clase internacional. 2.6. Acerca de la debilidad de las marcas por utilización de signos constituidos por palabras en idioma extranjero o nacional. Es frecuente en el ambiente de las marcas encontrar que muchas de ellas están construidas utilizando palabras del idioma nacional o extranjero, solas o en conjunción con otras o con raíces y desinencias que a su turno pueden ser considerados o no, términos de uso común, o expresiones genéricas o descriptivas. Al respecto se ha dicho por la ley, por la jurisprudencia y por la doctrina que cuando dichas denominaciones tienen el carácter de genéricas o descriptivas o estén conformadas con términos de uso común, carecen de distintividad y por lo tanto no son registrables. Empero la prohibición del acceso de estos signos al rango de marca se ha visto matizada por el hecho de que para fijar la dimensión genérica o descriptiva de un signo, o su característica de término de uso común hay que relacionarlo necesariamente con los productos o servicios que pretenda identificar, puesto que el solo signo, considerado en forma aislada y sin conexión con tales productos no tiene significación en cuanto a su aptitud para fungir como marca, de donde se deriva que signos genéricos, descriptivos o de uso común puedan ser registrados para unos productos con los cuales no tengan dicha relación descriptiva, de genericidad o de uso usual o común. Este Tribunal se ha referido a la irrelevancia de la comparación de los elementos genéricos o descriptivos que se utilizan en unión de otros en la confección de las marcas señalando que no se pueden tomar en cuenta tales componentes genéricos como base del cotejo y que éste debe fundamentarse esencialmente en los elementos no genéricos o no descriptivos que conforman el signo y le confieren distintividad. A este respecto el profesor OTAMENDI anota: ‘Se ha señalado que las partículas de uso común no pueden monopolizarse por persona alguna, sino que al contrario, pueden ser usados libremente. El titular de una marca que utilice un componente genérico no puede impedir a terceros su uso en otras marcas, ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario’; y continúa Jorge Otamendi señalando: ‘El elemento de uso común, por todo lo dicho, pierde relevancia a los efectos del cotejo. Ello a pesar de exigirse que los restantes elementos no de uso común sean lo suficientemente distintos para hacer de los conjuntos signos inconfundibles’. En síntesis, cuando en las marcas se utilizan elementos constituidos por términos de uso común, genéricos o descriptivos, integrados con otros que le aportan distintividad al signo, el examen para determinar la existencia o no de riesgo de confusión debe prescindir de la comparación entre aquéllos, concentrándose en los demás. Al construirse una denominación utilizando términos de uso común, genéricos o descriptivos, como ellos no pueden ser objeto de apropiación individual, su titular no puede impedir la inclusión de los mismos en marcas de terceros, teniéndose como resultado la existencia de una marca débil, hasta el punto de que en estas circunstancias, podría no resultar oponible a otra marca compuesta, por ejemplo, por raíces idénticas pero con desinencias distintas o conformada por las mismas palabras para designar productos distintos” (PROCESO Nº 52-IP-2003 [2003] ACCJ 60-4 Junio 2003). (Resaltado de esta Corte). Conforme a lo expuesto, lo cual concuerda con lo expuesto anteriormente por esta Corte, se aprecia que del término cien, tampoco se puede encontrar una similitud que ocasiona la concurrencia del ilícito administrativo, por cuanto si bien el termino final “ZINA”, de la marca MAIZINA, tiene el mismo número de letras, la potencialidad de la terminación con una vocal fuerte como lo es la “A”, conlleva a establecer una disimilitud fonética apreciada por este órgano jurisdiccional con fundamento a los parámetros de evaluación. En tal sentido, aun cuando la “Z”, en la denominación del producto MAIZ100, tenga un carácter mudo, como consecuencia del devenir célero y expedito de dicha pronunciación, ese elemento categórico de la terminación en una vocal fuerte “A” por la marca MAIZINA le da cierto carácter individualizador a ésta última marca. Esto puede comprobarse de un ejercicio vocalizador de ambos signos, repitiéndose aislada y separadamente ambas marcas, conllevando a determinar a esta Corte que no existe una similitud en el aspecto fonético entre las mismas, asumiendo en tal sentido, la postura de un consumidor promedio del mercado. Aunado a lo expuesto, se aprecia que de la experticia realizada, los estudios científicos solo basan su similitud en la proximidad del centenario de la marca MAIZINA AMERICANA en el mercado, sin apreciar los elementos científicos de perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica que debe tener toda marca, respecto al rasgo diferenciador de otra marca en el mercado. En consecuencia, se observa que el recurrente no demostró la forma y modo en que los hechos denunciados por él en vía administrativa pueden comportar o han comportado un detrimento de su posición en el mercado relevante (determinado por la Resolución impugnada), ni mucho menos, lo que crea plena convicción en quienes deciden, de que la Resolución impugnada no procedió en infracción de norma por falta de aplicación del ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al concluir que las actuaciones de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., que dieron lugar al procedimiento administrativo en estudio, no se constituyen en prácticas restrictivas de la competencia. Así se decide. En otro orden de ideas, debe pronunciarse esta Corte sobre la similitud gráfica denunciada, en cuanto a la similitud de los empaques en su representación gráfica y tamaño de los empaques, razón por la cual, debe determinarse si ciertamente tal como lo alega el accionante existe una identidad entre ambos productos, lo cual tiene como finalidad obtener el aprovechamiento de la reputación de MAIZINA AMERICANA, con la generabilidad de una confusión entre las referidas marcas, con objeto de tener un beneficio en el mercado consumidor. En este sentido, se aprecia que el órgano administrativo en la resolución anulada, efectuó un desglosamiento de los elementos requeridos para la determinación de la práctica denominada simulación de producto, para determinar, en primer lugar, si el producto fabricado y comercializado por Disproinca está simulando o imitando el producto fabricado y comercializado por Alfonzo Rivas; siendo capaz de inducir al consumidor en una confusión o engaño al momento de la escogencia del producto, pudiendo desviarse la clientela hacia el competidor que ha creado la confusión, mediante la imitación, estableciendo una descripción detallada de cada uno de los elementos que componen y se desprenden de los empaques objeto del presente caso, los cuales se darán por reproducidos en el presente fallo, con el objeto de verificar la ocurrencia del ilícito administrativo denunciado. Al efecto, expuso PROCOMPETENCIA, lo siguiente: “El empaque de Maizina Americana perteneciente a la empresa Alfonzo Rivas, tiene, entre otras las siguientes características: a) El fondo general del empaque es de color amarillo canario. b) El empaque presenta un marco/borde de color negro, cuyo lado inferior es más grueso que el resto de los lados, midiendo de grosor un centímetro y medio (1,5) y los otros tres lados miden de grosor tres milímetros (0,3) formando una especie de rectángulo, que en su interior se puede leer en letras mayúsculas rellenas de color amarillo la siguiente frase: Alfonzo Rivas & Cia, C.A. c) En la parte superior del empaque y dentro del marco, se lee, la marca del producto, Maizina Americana, la cual se encuentra dentro de un recuadro haciendo la forma de arco y está dividida en dos líneas, es decir en la primera línea se lee Maizina y en la segunda Americana, cuyas letras son mayúsculas de color negro con sombra amarillo y contorno de color negro. Las letras son considerablemente grandes y visibles. d) En la parte superior de la palabra Maizina se encuentra la letra “R” encerrada en su círculo, de marca registrada. e) De la parte central hacia abajo, la cara frontal del empaque, presenta un águila con las alas extendidas que se encuentra parada sobre una bandana en cuyo interior se lee la frase enriquecida con tiamina (B1), riboflavina (B2), niacina y hierro y a los lados de la bandana se observan dos ramas de palmas enlazadas con un lazo, todo lo anterior en color negro sobre la base del fondo color amarillo. f) Sobre la bandana y entre las patas del águila se ven dos fechas con las puntas hacia arriba. g) Asimismo, la bandana se encuentra dividida en dos líneas, es decir en la línea superior se lee la palabra enriquecida, la cual está escrita en letras mayúsculas y de gran tamaño con relación a la segunda línea y el cual se puede leer con tiamina (B1), riboflavina (B2), niacina y hierro. h)En la parte inferior y, debajo de las ramas de palmas enlazadas se encuentra un recuadro cuyo contorno es de color negro, dentro del cual está escrita la frase preparada por cuyas letras mayúsculas son de color negro. i) Uno de sus lados se observa un recuadro con la información nutricional, así como se informa quién fabrica, comercializa y distribuye el producto, es decir, se lee Maizina Americana, las letras se encuentran en forma de arco. En las siguientes líneas se transcribe toda la información nutricional. En la parte de abajo se transcribe los ingredientes, los cuales son: fécula de maíz, tiamina, riboflavina, niacina y hierro. También se lee Registrado en M.S.D.S., bajo el Nº A-13.262. Marca Registrada. Alfonzo Rivas & Cía., C.A. , Caracas. Peso Neto: 400 gr. S.N.M.L. 73151. Hecho en Venezuela. j) En la parte de atrás del empaque generalmente se colocan recetas de cocina. k) Y en el otro lado, se informa como espesar con Maizina Americana. De la misma forma, este Despacho describirá los elementos que componen el empaque de Maíz100 de la empresa Disproinca, éste tiene, entre otras las siguientes características: a) El fondo general del empaque es de color amarillo-mostaza, y en la contra-portada se encuentran dos colores, el blanco en el centro formando una especie de rectángulo y el color amarillo claro, formando un marco, alrededor del color blanco. b) En la parte superior del empaque se observa una línea de cuatro milímetros de grosor en tres de sus lados, la cual se interrumpe con un rectángulo de color rojo (cara principal) de cuya línea superior e inferior se traza una línea muy delgada, en color negro, este rectángulo se encuentra ubicado en forma diagonal y cuyo interior se lee la palabra Nueva en color blanco. c)En la parte superior del empaque, luego de lo descrito, se encuentra transcrita en forma lineal u horizontal, la marca del producto Maíz100, cuyas letras son de color blanco con el borde y/o sombreado de color negro. Letras considerablemente grandes y visibles, en especial el número 100. Esto se encuentra justo debajo de la línea/franja negra con el rectángulo de color rojo. d) Debajo de la descripción de la marca, se ubica la frase fécula de maíz enriquecida. La cual se encuentra dentro de un óvalo de color negro cuyas letras son de color blanco, a los lados del óvalo se trazan sendas rayas horizontales de color negro. e) En la parte izquierda-central del empaque, se encuentra un frasco de vidrio transparente y de boca ancha, el cual es de medianas dimensiones, y contiene en su interior una especie de atol y/o compota de color beige. f)Al lado de la anterior descripción, se lee en la parte derecha-central del empaque, en su primera línea, la frase Ideal para la, en la segunda línea, se lee preparación de: en las siguientes líneas, con viñetas y en cada línea se encuentra en forma sucesiva, las palabras: Atoles, Papillas, Compotas, Postres, Sopas y Salsas más espesas g) En la parte inferior del empaque se encuentra un plato hondo de color rojo, relleno de un líquido-espeso de color blanco. Sobre el liquido se encuentra una cuchara de color acero rellena del mismo líquido. h)En la parte inferior derecha del empaque, se leen las palabras Peso Neto: 350 g, las cuales son pequeñas, de color blanco y con el borde rojo, debajo de las mismas se transcribe las iniciales S.N.M.L. y los números 109357 con la misma descripción. i) En la parte inferior izquierda del empaque, se encuentra un rectángulo cuyo borde es de color blanco, el cual se encuentra dividido en dos, en forma vertical, siendo la parte superior del mismo, de color amarillo y conteniendo la transcripción Para La Cocina, cuyas letras en mayúsculas son de color negro, además entre las palabras Para La y Cocina se encuentra dibujada una mazorca de maíz. El rectángulo inferior es de color negro y se lee la palabra Venezolana, cuyas letras son de color blanco. j) En la parte inferior del empaque se observa una línea de cinco milímetros (0,5) de grosor en casi todo el contorno de la caja, exceptuando donde se ubica el plato hondo rojo. k) En la cara principal al fondo de todo lo descrito, se observa la figura de una mazorca cuyo contorno es de color mostaza. l) Uno de sus lados se informa quién fabrica, comercializa y distribuye el producto, es decir, se lee Maíz100 unas líneas más abajo se indica los Ingredientes: Fécula de Maíz, Tiamina, Roboflavina, Niacina y Hierro. Casi al centro se señala Elaborado por Alexander de Venezuela, c.a. Maracay Edo. Aragua. Para Disproinca, C.A. Así como, en la parte inferior se lee registrado en el M.S.A.S. bajo el Nº A-64.123 Disproinca, C.A. Caracas – Hecho en Venezuela. m) En la parte posterior del empaque se encuentra un rectángulo de color blanco dentro del cual se señalan los distintos usos que se le pueden dar al producto (fécula de maíz). n) Y en el otro lado, se observa un pequeño recuadro con la información nutricional y la barra”. Una vez extraídos los elementos de cada uno de los empaques objeto del procedimiento instaurado ante PROCOMPETENCIA, este órgano jurisdiccional pasa a analizar los componentes comunes y no comunes de cada una de las presentaciones descritas supra, con la finalidad de determinar la similitud existente entre ambas marcas -MAIZ100 y MAIZINA-. En este orden de ideas, se aprecia que la empresa Alfonzo Rivas afirma que el empaque utilizado por la empresa Disproinca, C.A. para comercializar el nuevo producto introducido en el mercado de fécula de maíz enriquecida denominado Maíz100 simula el empaque del producto de MAIZINA, por cuanto el mismo se presenta en: a) una caja de idénticas proporciones; b) con el mismo tono amarillo; c) rotulado con letras negras del mismo tipo de las que se observan en el empaque de Maizina Americana; d) tanto en su parte superior como inferior presenta líneas de color negro del mismo tipo y grosor de las que pueden apreciarse en el empaque de Maizina Americana y; e) a continuación se observa la figura de un plato lleno de atol, una cucharilla saliendo del plato, un envase de compota, y la silueta de una mazorca, elementos que se encuentran alineados alternativamente, de manera diagonal y perpendicular, de una forma tan conveniente, que imita perfectamente la distribución de los elementos que sirven para representar un águila (cuyo plumaje representa una mazorca), rodeada de hojas de palma en el empaque de Maizina Americana. Elementos característicos estos, que fueron alegados en el procedimiento administrativo y objeto de revisión en esta Corte por haber sido anulado el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad. En este sentido, esta Corte conforme a los criterios expuestos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de evaluar las similitudes entre los productos y no respecto a las diferencias, debe realizar la respectiva comparación de cada uno de los elementos contenidos en los empaques objeto del presente procedimiento, conforme a lo alegado por las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el procedimiento judicial, tomando en cuenta el acervo probatorio contenido tanto en el expediente administrativo, como en el expediente judicial. Con respecto a la identidad del tamaño en los empaques se aprecia que la parte recurrente expuso que el tamaño del empaque se adecua al peso del producto determinado por la empresa productora, para lo cual se fabrica un troquel especial, el cual es el que utiliza la maquina empacadora y, que en el presente caso, se aprecia que existe una identidad de tamaño entre ambos empaques, aun cuando es diferente el gramaje, por cuanto el producto MAIZINA AMERICANA tiene 400 gramos mientras que MAIZ100 solo posee 350 gramos. En este punto se observa, ciertamente tal como lo expuso PROCOMPETENCIA, que el tamaño de las cajas por sí solo, no es un atributo esencial en el análisis de la práctica denominada simulación de producto, esto debido a la estandarización de los productos y/o empaques, lo cual no se identifica con el determinado gramaje sino en cuanto a las condiciones de uso del mercado. En este sentido, se aprecia que la similitud tiene que ir acompañada de una similitud de más elementos así como falta de indicación del gramaje, lo cual si pudiera inducir en confusión al consumidor por el desconocimiento de su pesaje y asimilación a otro producto, no obstante en el presente caso, no se encuentra tal disfunción por cuanto el gramaje del producto MAIZ100 aparece en la parte frontal del empaque. En otro orden de ideas, con respecto al color amarillo, la parte recurrente expresa que si bien el color amarillo que identifica el empaque del producto MAIZINA AMERICANA no es reivindicable en exclusividad; su uso constante y la publicidad de que ha sido objeto durante 92 años, ha permitido que esta adquiera distintividad convirtiéndose en signo distintivo del conjunto que conforma dicha presentación, de manera tal que aun cuando el consumidor percibiera el empaque del producto por un lado diferente a donde se estampa la marca denominativa, este podría identificarla, valiéndose solamente del color, hecho éste que ha debido ser valorado por ese órgano administrativo por ser un elemento fundamental para el juicio de valoración en la determinación de la práctica prohibida por Ley. En este aspecto, si bien reconoce la irregistrabilidad del color amarillo, fundamenta su similitud en la notoriedad de asociación en el mercado que tiene MAIZINA AMERICANA en el consumidor, con relación a su combinación de colores amarillo y negro. Así pues, cabe destacar que no puede atribuirse con exclusividad la utilización de los colores integrantes del arcoiris, por cuanto ello devendría en un aprovechamiento indebido de una ventaja con respecto a los demás competidores, aun cuando la marca sea notoria, lo que es susceptible de protección o tutela es la combinación de colores, que es cuando en un mismo producto se observan dos o mas colores. En este sentido, la combinación de colores tiene como finalidad otorgar un carácter distintivo con respecto a las demás marcas, ya que son los colores del arcoiris los que permiten la realización de múltiples colores, los cuales sutilmente diseminados o combinados en un determinado producto similar a otro si pueden inducir en confusión al consumidor. Con respecto a la monopolización de los colores del arcoiris, cabe citar lo expuesto por el acto recurrido cuando PROCOMPETENCIA, expuso lo siguiente: “(…) esta Superintendencia reitera una vez más lo señalado en la Resolución NºSPPLC/008-2002 de fecha 15 de marzo de 2002, según la cual con esta prohibición (registrar un color) se impide la monopolización de los siete colores fundamentales del arco iris y de los colores puros (el blanco y el negro) (...). Si se consiguiera registrar uno de esos colores, el titular se convertiría en un monopolista de ese color, de suerte que obtendría una ventaja competitiva desmesurada y el resto de los competidores tendría que soportar un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el acceso al mercado. Todas estas consideraciones son igualmente aplicables al Derecho de la competencia desleal pues existe un total paralelismo entre los límites a la registrabilidad de colores dispuestos en el Derecho de marcas en atención al necesario mantenimiento de un margen amplio de libertad para competir, y los supuestos en que la imitación de un color no puede dar lugar a competencia desleal. Así pues, cuando el Derecho de marcas considere que un color no puede ser registrado como marca, su imitación no comportará la deslealtad (Portellano Diez Pedro, en su libro La Imitación en el Derecho de la Competencia Desleal página 463, Editorial Civitas)”. En atención a ello, debe exponerse que la matización de un color, no constituye la formación de un nuevo color, sino el mismo color, en este caso, el amarillo mostaza, ya que como bien lo expone el accionante a primera vista en criterio del consumidor, no existiría tal diferenciación. En similar sentido, tenemos que advertir la opinión expuesta por OTAMENDI, recogiendo a CABANELLAS; cuando expone: “Se ha expresado una duda respecto de si un matiz puede ser considerado como una combinación de colores. En tiendo que no, el sentido que desde siempre se le ha dado en la práctica administrativa y en los tribunales a la ‘combinación de colores’ es cuando pueden apreciarse, en forma separada, dos o más diferentes colores, fundamentales o no, formando parte de un mismo conjunto”. (Véase Jorge Otamendi, ob. Cit., p. 40). Sin embargo, para inducir en confusión al consumidor tendría éste producto (MAIZ100) que representar en un grado muy similar la combinación de los dos únicos colores utilizados por MAIZINA AMERICANA (amarillo y negro) y no presentar una variedad de colores como efectivamente utiliza el producto MAIZ100, ya que éste utiliza en su empaque hasta seis colores distintos, amarillo mostaza, amarillo claro, blanco, negro, rojo y beige. Empero ello, conforme a lo expuesto, acogiendo la postura de que la matización de un color no constituye la utilización de un color distinto ante la apreciabilidad y distintibilidad de un consumidor normal en la adquisición de un producto en el mercado, habría que afirmar certeramente que el producto MAIZ100, emplea 5 colores, constituidos por el amarillo (presentándose este en dos matizaciones: mostaza y claro), blanco, negro, rojo y beige. Aunado a lo cual, hay que exponer que en el presente caso, podría incluso llegar a considerarse en el campo del derecho de la competencia que cuando el color pudiera ser evocativo de dicha marca, en el sentido del producto fabricado, se sustentaría otra imposibilidad, como ocurre en el presente caso, con el color amarillo, el cual representa gráficamente el color del maíz, producto básico y principal en la producción de la fécula del maíz. En conclusión conforme a los considerándos expuestos, debe esta Corte concluir que debido a la forma de distribución, y a la multiplicidad de color y representación gráfica entre ambos productos, se aprecia que no existe una identidad gráfica con respecto al color entre ambos productos y, por ende no se encuentra la presencia de una actividad de competencia desleal. Así se decide. Asimismo, expresó la parte recurrente tanto en el procedimiento administrativo como en el procedimiento judicial que el rotulado con letras negras del mismo tipo podría inducir, en confusión a los consumidores, en este sentido esta Corte, tal como concluyó PROCOMPETENCIA observa que tanto el tamaño como el tipo de letra de los empaques comparados no poseen las mismas características, tal como se evidencia de los empaques y de las imágenes de ambos productos como se desprende del expediente judicial. Aunado a ello, se aprecia ciertamente que la rotulación y el sombreado de los enunciados de las marcas son diferentes, por cuanto mientras que MAIZINA AMERICANA, lo hace en forma de arco y, MAIZ100, se representa de una manera lineal, no estableciendo una similitud gráfica entre ambos. Por último, con respecto a la similitud gráfica, con relación a la identidad entre ambos productos, en un recuadro tanto en su parte superior como inferior presenta líneas de color negro del mismo tipo y grosor, ciertamente se puede apreciar que tal argumento no es objetivo ni cierto, pues en el empaque de Maizina lo que se puede observar son cuatro rectángulos (uno en cada lado) mientras que en la caja de Maíz100 se encuentran dos trazos lineales (uno en la parte superior y otro en la parte inferior del empaque). Si bien es cierto, que la experticia evacuada por el ciudadano Emigdio Suárez Esparza, expresa que existe una inducción a la similitud entre ambos productos, ciertamente se aprecia que los criterios técnicos y elementos psicológicos denunciados no fueron ratificados en el presente proceso, ni mediante la evacuación de la prueba de testigos, así como mediante la ratificación de otro experto en tales aseveraciones, por cuanto tales conceptos no son objeto de apreciación y valoración por el consumidor común el cual asemeja las similitudes existentes entre ambos productos. A lo cual, debe afirmarse mientras que el producto MAIZINA AMERICANA representa un rectángulo dentro del cual se contiene la denominación del producto y la representación de su signo gráfico identificado mediante un águila, el producto MAIZ100, representa un plato de atol de color rojo y una compota de color beige, adicionándose la diferenciación entre los grosores existentes de dichas demarcaciones a diferencia de lo expuesto por la parte recurrente, diferenciación la cual puede ser apreciada a simple vista sin la necesidad de elementos de medición para la comparación de ambos productos. Por último, con relación al elemento del empaque donde se hace referencia a las vitaminas que contiene el producto, esta Corte observa que constituye no solo una potestad sino un deber para el productor, con respecto al consumidor y al correcto y sano desarrollo del mercado en condiciones de igualdad, lealtad y transparencia, el incluir en su empaque las características relativas a la naturaleza, atributos, beneficios, calidad y otras indicaciones necesarias para informar al consumidor sobre el producto mismo. Criterio este que ha sido dispuesto en el artículo 157 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. En consecuencia, esta Corte aprecia que en virtud de la comparación realizada entre ambas marcas (MAIZINA y MAIZ100) se considera que el empaque contentivo de fécula de maíz de la empresa Disproinca (MAIZ1oo) se identifica y diferencia claramente de los signos distintivos del empaque perteneciente a la sociedad mercantil Alfonzo Rivas (MAIZINA AMERICANA), los cuales son: el nombre de la empresa que produce la fécula de maíz; así como también los elementos y/o características utilizados en el diseño de dichos empaques. De los otros elementos presentes en el diseño del empaque, estos constituyen menciones y usos comunes generalmente empleados en la comercialización, tanto de los distintos tipos de empaques similares, como los de cereales, harinas y féculas de maíz, es decir, como los sustitutos de estos. En atención a lo expuesto, no aprecia esta Corte una similitud gráfica entre ambos productos, razón por la cual se niega la existencia de una conducta de competencia desleal, por simulación de productos, por lo que, en consecuencia, no se aprecia que de la comercialización de ambos empaques se pueda inducir en confusión al consumidor. Así se decide. Con respecto a la valoración de las inspecciones judiciales, ciertamente se aprecia que las mismas tienen un valor de indicio para el juez de la causa, ya que las mismas fueron evacuadas fuera del proceso y, en ellas no existe un contradictorio de la contraparte, empero lo expuesto, se aprecia que las mismas tienen por objeto demostrar que los empaques de MAIZ100 son colocados detrás de los empaques de MAIZINA AMERICANA, ocasionando una clara prueba de que el producto MAIZ100, incurre en una actuación de competencia desleal, al tratar de asimilarlo al producto de MAIZINA AMERICANA, para ocasionar una confusión grafica en el consumidor. Por su parte, la empresa DISPROINCA alega, que ello por el contrario, ocasiona una imposibilidad de acceso al consumidor por estar siempre detrás del producto MAIZINA AMERICANA, lo cual si constituye un comportamiento desleal. En este orden de ideas, la posible distribución del producto en los establecimientos comerciales no responde a una actividad realizada directamente por el competidor presuntamente infractor, sino por los empleados del referido establecimiento comercial. Aunado a ello, cabe aclarar que se establece como una práctica comercial en beneficio del consumidor, que los productos del mismo género se encuentren anexos unos a los otros, con la finalidad de permitir que el consumidor pueda apreciar la diversidad de marcas en el mercado y así verificar sus posibles diferencias, así como sus valores atributivos en un determinado caso, lo cual no obra en detrimento de una determinada marca sino en beneficio de la misma, ya que, aquellas marcas que tengan cierta relevancia por su calidad o por ciertas condiciones técnicas tienen un mayor ámbito de comercialización y éxito que otras que no ofrezcan las mismas condiciones de calidad y rentabilidad. En idéntico sentido y a los meros efectos ilustrativos, debe citarse sentencia N° 24/2005 (caso: Laboratorio Knop) del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de la República de Chile, en la cual se expuso claramente una conclusión similar a la acogida por esta Corte en la cual se refleja: “A mayor abundamiento, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el mercado de la distribución minorista de supermercados o hipermercados, donde los productos se ofrecen al público sin mediar intervención de un dependiente del comercio (salvo promociones específicas), en el caso de la venta de productos en farmacias, como el de los jarabes expectorantes, una persona (farmacéutico o vendedor), cuyos incentivos están alineados con los del dueño de la farmacia, interviene directamente en la entrega y venta del producto. Este hecho facilita que la cadena farmacéutica desplace el producto de la marca imitada con uno propio, puesto que el consumidor no tiene la posibilidad de comparar los productos ni puede percibir que no está disponible la marca original”. En tal sentido, se desestima la presencia de la practica de competencia desleal, denunciada con respecto a la colocación de los productos de MAIZ100 y MAIZINA AMERICANA, en los establecimientos comercializados, y reseñados mediante la evacuación de las inspecciones judiciales promovidas en el presente proceso, las cuales se encuentran reseñadas en el folio 3 del escrito de promoción de pruebas (punto N° 5 de la letra B, según la numeración expuesta por el accionante), interpuesto el 11 de mayo de 2003, por la representación judicial de la sociedad mercantil ALFONZO RIVAS & CIA., C.A. Así se decide. Ahora bien, de las pruebas que cursan en autos, se observa que el recurrente no demostró la forma y modo en que los hechos denunciados por él en vía administrativa pueden comportar o han comportado un detrimento de su posición en el mercado relevante (determinado por la Resolución impugnada), ni mucho menos, lo que crea plena convicción en quienes deciden, de que la Resolución impugnada no procedió en infracción de norma por falta de aplicación del ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al concluir que las actuaciones de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., que dieron lugar al procedimiento administrativo en estudio, no se constituyen en prácticas restrictivas de la competencia. Así se decide. Finalmente, debe esta Corte pronunciarse con respecto a la posible alterabilidad en el mercado que podría generar la entrada en el mercado de otro producto como MAIZ100, en un mercado de relevancia nacional donde se admite la existencia de una marca notoria por parte de MAIZINA AMERICANA, que ostenta un monopolio natural del mercado, por constituir éste el único producto de fécula de maíz producido en el país y distribuido por toda la nación a unos costos razonables. Ante lo cual, se plantea la siguiente interrogante ¿en que sentido pudiera perjudicar al producto MAIZINA AMERICANA la existencia de un competidor nacional? en este punto tendríamos que afirmar que si la disminución de un pequeño porcentaje o de un porcentaje considerable en el nivel de adquisición del mercado se contempla con la existencia de un competidor en el mercado del producto de fécula de maíz, esto estaría coartando los intereses de los consumidores, ya que ante la posible aparición de cualquier otro productor podría verse afectado el mencionado producto por no poder poseer un control igual al anterior. Elemento éste -daño-, el cual no fue demostrado ni en el expediente administrativo ni en el procedimiento judicial a los efectos de verificar si ciertamente con la entrada y comercialización en el mercado del producto MAIZ100, se generaría una disminución considerable en la comercialización del producto MAIZINA AMERICANA. En otro orden de ideas, se observa que la no admisión del producto de MAIZ100, en el mercado patrio, habiéndose constatado que el mismo no incurre en el vicio de competencia desleal, pudiera comportar una violación al derecho a la libertad de empresa, así como al derecho de los consumidores de gozar de un mercado amplio y eficiente, en el cual exista una diversidad de productos de un mismo genero para así poder efectuar una comparación en cuanto a criterios de calidad y rentabilidad. En este sentido, se aprecia que la participación en el mercado de otro producto de fécula de maíz, no solo va en beneficio de los consumidores sino del propio competidor (MAIZINA AMERICANA), la cual puede verificar y constatar mediante criterios de calidad y eficiencia la fama que posee y de la cual ha gozado durante más de 92 de años en el mercado alimenticio del pueblo venezolano. En consecuencia, esta Corte observa que de los elementos cursantes en autos, no se aprecia una simulación de productos que pudieran comportar o han comportado un detrimento de su posición en el mercado relevante así como la infracción de la norma establecida en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al concluir que las actuaciones de la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., que dieron lugar al procedimiento administrativo en estudio, no se constituyen en prácticas restrictivas de la competencia. Así se decide. Conforme a lo expuesto, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Arturo de Sosa Lander, Irene de Sola Lander, María del Rosario Quintero Pérez, Rene de Sola Quintero y Rene Mendizábal D´Aguiar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.712, 19.142, 32.606, 62.847 y 80.641, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, mediante la cual se declaró que la sociedad mercantil Disproinca, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal. Se declara NULA la Resolución impugnada y, finalmente, se declara IMPROCEDENTE la concurrencia de una práctica competitiva desleal por parte de la Empresa DISPROINCA, C.A., con respecto a la empresa ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., por la simulación de productos establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Arturo de Sosa Lander, Irene de Sola Lander, María del Rosario Quintero Pérez, Rene de Sola Quintero y Rene Mendizábal D´Aguiar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.712, 19.142, 32.606, 62.847 y 80.641, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 6 de enero de 1946, bajo el N° 1, Tomo 6-A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, por medio de la cual se declaró que la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., no incurrió en la práctica establecida en el artículo 17 ordinal 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la competencia desleal. 2. NULA la Resolución N° SPPLC/0020-2002 del 25 de julio de 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), notificada el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° 001286, arriba señalada. 3. IMPROCEDENTE la concurrencia de una práctica competitiva desleal por parte de la Empresa DISPROINCA, C.A., con respecto a la empresa ALFONZO RIVAS & CIA., C.A., por la simulación de productos establecida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental , EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-N-2002-001905 AGVS VOTO SALVADO JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución N° SPPLC/0020-2002 de fecha 25 de julio de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y la improcedencia de la práctica de simulación de productos, prevista en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en que estuviese incursa la Empresa DISPROINCA, C.A., con respecto a la Empresa ALFONZO RIVAS & CIA, C.A. Dos son, para expresarlo en términos generales, las razones que me motivan a disentir de la decisión adoptada. La primera de ellas, relacionada con el vicio de desviación de poder que fue atribuido, en un comienzo por el recurrente y luego por la mayoría sentenciadora, a la Resolución impugnada y; la segunda, pero tanto o más importante que la anterior, vinculada con la evaluación realizada en el fallo que antecede, relativo a la práctica contraria a la libre competencia de simulación de productos, mediante la cual la mayoría sentenciadora valiéndose de una concepción amplia y subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa, se sustituyó en el órgano autor del acto administrativo recurrido con la intención de restablecer la situación jurídica infringida y en ese sentido, dictar finalmente una decisión, no obstante, inconsecuente con la tesis argumentativa expuesta. Previo al análisis de las situaciones que sustentan este voto salvado, se estima necesario advertir la inobservancia o, dicho a la inversa, el señalamiento preciso del iter procedimental en el fallo que antecede. En efecto, con motivo de la reconstitución de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y el consecuente abocamiento que se produjo en la presente causa, se obvió hace referencia a la notificación de las partes que se debió de haber producido a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. En un caso de similares características, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.270 de fecha 26 de junio de 2006, señalando que la falta de notificación del abocamiento produce una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y, por consiguiente, a los contenidos de éste, como son: acceso a la justicia, derecho a la defensa y debido proceso. La falta de indicación de una síntesis, clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, podría acarrear la nulidad de la sentencia a tenor de lo dispuesto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. 1° Establecido lo anterior, corresponde ahora a esta disidente pronunciarse en torno al vicio de desviación de poder atribuido a la Resolución impugnada y fundamento utilizado por la mayoría sentenciadora para la declarar la nulidad de la misma. La sentencia que antecede señaló que “…la parte recurrente denuncia la incursión por parte del órgano administrativo en el vicio de desviación de poder, al no haber analizado la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la similitud en el elemento fonético como parte de la práctica competitiva desleal realizada por DISPROINCA, C.A., con fundamento en su incompetencia por corresponder ésta al Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI)”. En ese sentido expuso, que “…la desviación de poder atiende al elemento fin o finalidad del acto administrativo, en donde el funcionario que tiene poder y competencia asume una decisión distinta a las previstas en las normas, debiéndose indagar en la intención subjetiva de la autoridad administrativa que lo dictó y sobre elemento fáctico que apoya la decisión”. Agregó la sentencia que nos ocupa, que “…se aprecia del acto impugnado que la Administración se abstuvo de realizar cualquier valoración con respecto al elemento fonético entre las marcas MAIZ100 y MAIZINA AMERICANA; con fundamento en su incompetencia por corresponder ésta al Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI)”. Para finalmente decidir, que “…conforme a la jurisprudencia emitida por esta Corte y por la Sala Político Administrativa, se aprecia que el órgano administrativo incurrió en el vicio de desviación de poder cuando la Administración, al dictar el acto incurrido, actuó con un fin distinto de aquel, para el cual la Ley confirió a la Administración la facultad o el deber de dictarlo (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1980), por lo que en consecuencia, el acto administrativo, resulta viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decíde”. Establecido lo anterior, pasa esta disidente a exponer su posición al respecto, expresando para ello lo siguiente: La desviación de poder es, en efecto, un vicio que puede ser atribuido a los actos administrativos, en virtud de que la autoridad competente para dictarlo, hace uso de sus poderes para un fin distinto a aquél en vista del cual le fueron conferidos. Se trata entonces, de un vicio estrechamente vinculado con el fin que está llamado a satisfacer el acto administrativo. De diversa categoría y entidad pueden ser los fines que caracterizan al acto administrativo viciado por desviación de poder, sin embargo, entre los más comunes se pueden citar: el funcionario inspirado en el interés propio o de un tercero, por espíritu de venganza, por razones políticas y en perjuicio de alguna de las partes o de la administración. Todos estos fines operan, en definitiva, en detrimento del interés general. Se trata, por consiguiente, de un vicio que obedece al ejercicio desviado de las potestades administrativas que ostenta la Administración Pública en ejercicio de la actividad administrativa. Puede suceder que un acto administrativo haya sido dictado por la autoridad competente e inclusive con sujeción a los requisitos de fondo y forma que el ordenamiento jurídico impone, lo que lo hace correcto en apariencia, pero sí la autoridad perseguía un fin distinto al debido, esto es, un fin espurio o extraño al que su naturaleza le ordena cumplir, el acto administrativo de que se trate adolece del vicio de desviación de poder, es ilícito y, en consecuencia, carece de validez. La ilicitud del acto, es preciso acotar, va a depender del fin extraño a la naturaleza u objetivo de la norma que utilizó la autoridad administrativa para dictarlo. De allí que sea necesario indicar que la desviación de poder es un vicio de estricta legalidad teleológica. Probar la desviación de poder –sostiene Carmen Chinchilla Marín- es “…generalmente, una tarea difícil, pues se trata de descubrir la intención real, normalmente disimulada, de la Administración (…). La dificultad y, en muchos casos, la imposibilidad de su demostración han hecho, pues, de la prueba el problema fundamental de la desviación de poder, como lo han reconocido todos los autores; hasta el punto de que para muchos de ellos las posibilidades de que prospere una pretensión de nulidad basada en desviación de poder dependen, precisamente, del tratamiento que los jueces den a su prueba”. La prueba de desviación de poder, siguiendo con las enseñanzas de la citada autora, se caracteriza por ser: (i) negativa, en el sentido de que se debe demostrar que la Administración no actuó para cumplir con el fin legalmente previsto; (ii) debe resultar de una convicción y no de una constatación, ya que no se trata de probar un elemento concreto, sino un elemento intelectual, psicológico, una intención o incluso un sentimiento y; (iii) la carga de la prueba corresponde al actor o a quien la invoca. Ahora bien, de una revisión efectuada al expediente judicial, se evidencia que en la Resolución impugnada –la cual corre inserta en los folios que van del 61 al 96 del referido expediente- se expresó “…con relación a la presunta similitud fonética entre las marcas Maizina Americana y Maiz100, denunciada por la empresa Alfonzo Rivas, que el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relacionado con el registro y uso de la marca, escapa del ámbito de competencia de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo el ámbito natural el propio Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI)…Queda entonces claro que es de la competencia del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el conocimiento de aquellos casos que involucren derecho marcario por estar involucrados derechos debidamente registrados…” (Énfasis añadido por esta disidente). Es decir, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo, Superintendencia Procompetencia) invocó su falta de competencia para conocer de la similitud fonética denunciada entre las marcas MAIZINA AMERICANA y MAIZ100, por considerar que este asunto debería ser dilucidado por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, razón por la cual no emitió un pronunciamiento al respecto. Se observa en ese sentido, que el artículo 29 de la mencionada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prevé: “Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas…”. De la norma parcialmente transcrita, se infiere que el Órgano encargado de la promoción y protección de la libre competencia debe realizar, dentro de su pericia y nivel técnico de especialidad, aquellas actividades tendentes a determinar la realización o incursión de prácticas contrarias a la libre competencia por parte de los agentes económicos que participan en el mercado. Asimismo, es de observar que dentro del ámbito material de actuación de la Superintendencia Procompetencia, ésta debe atender a los principios y normas constitucionales relativas a la defensa de la competencia y prohibición del monopolio, todo enmarcado en el régimen de actuación socio-económico de la República; por lo que dicho Organismo debe realizar una interpretación amplia de sus atribuciones al momento de desplegar la actividad administrativa que está llamado a cumplir. Obrar a la inversa, es decir, mediante una interpretación restrictiva que no adopte las medidas necesarias para investigar y sancionar las prácticas denunciadas como contrarias a la libre competencia, puede ocasionar una infracción a las previsiones constitucionales antes señaladas. En consecuencia, estima quien disiente que la Superintendencia erró de manera flagrante al proclamar su incompetencia para conocer de la práctica de competencia desleal denunciada y de igual manera erró la mayoría sentenciadora al declarar –haciendo uso de los argumentos expuestos por el recurrente- que tal conducta constituye una manifestación del vicio de desviación de poder. Para poder aceptar que se está en presencia del vicio de desviación de poder, -como se apuntó con anterioridad- el recurrente debió de haber alegado y probado el fin oscuro que perseguía la Administración con tal comportamiento, ya que dicho vicio no se presume, sino que necesariamente tiene que ser demostrado por quien lo invoca. La doctrina y la jurisprudencia han sostenido con acierto que, probar el vicio de desviación de poder es un asunto de difícil consecución, motivo por el cual el juez contencioso administrativo, en ejercicio de la competencia prevista –con sentido de modernidad- en el artículo 259 del texto constitucional, debe obrar con extrema prudencia al momento de admitir la ocurrencia del mismo. Ciertamente, no se configuró en el presente caso el vicio de desviación de poder por cuanto la Administración, representada en el acto administrativo dictado por la Superintendencia Procompetencia, no hizo uso de norma jurídica alguna para proferir tal declaración, por el contrario, se abstuvo de ejercer las potestades que en materia de policía administrativa tiene atribuidas en virtud de una errónea interpretación de los hechos. En efecto, lo que realmente ocurrió, a la manera de ver de quien suscribe este voto salvado, fue una incorrecta interpretación de las circunstancias fácticas alegadas por el recurrente como sustento de su denuncia, a la luz de la normativa legal que regula la organización y funcionamiento del Órgano que dictó el acto recurrido. Todo lo cual condujo a configurar un falso supuesto de hecho. El falso supuesto de hecho supone, pues, un error en la apreciación o interpretación de los hechos que conlleva a un vicio en el elemento causa del acto administrativo, es decir, en los motivos, razones o fundamentos del mismo. Esa apreciación que da lugar al falso supuesto de hecho, puede ser falsa, inexacta o incompleta. Así las cosas, la Superintendencia Procompetencia no apreció con exactitud los hechos relativos a la denuncia de similitud fonética entre los productos MAIZINA AMERICANA y MAIZ100, al entender que se trataba de asunto relacionado con la materia de marcas, cuando en realidad debió de haber evaluado –dentro de su ámbito de competencia- si dicha similitud constituía o no una práctica contraria a la libre competencia. Esta situación configuró un falso supuesto de hecho y no un vicio de desviación de poder. 2° Declarada, por la mayoría sentenciadora, la nulidad de la Resolución impugnada con fundamento en el vicio de desviación de poder, la misma haciendo uso de una concepción amplia y subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa y con la intención de proteger el mercado y los intereses de los consumidores, se sustituyó en la Administración, concretamente en la Superintendencia Procompetencia, a los fines de determinar la similitud fonética y gráfica entre los productos MAIZINA AMERICANA y MAIZ100. En tal sentido, en el fallo que antecede se indicó que “…la verificación de la presunta vulneración del procedimiento administrativo no constituye una usurpación de funciones por parte del Poder Judicial en los ámbitos de decisión de la Administración, ya que el proceso contencioso administrativo ha trasmutado su noción original de un proceso objetivo a un proceso subjetivo, en el cual se encuentran como objetivo de protección los derechos e intereses de los ciudadanos y no un simple juicio de legalidad del acto que agotaba su función en la nulidad y posterior devolución a la Administración para que decidiera nuevamente de acuerdo a los lineamientos expresados”. Para sustentar la posición asumida, la mayoría sentenciadora reprodujo parcialmente y adoptó la sentencia N° 558 de fecha 17 de marzo de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual dicha Sala conocía de una apelación interpuesta contra una sentencia dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que, a su vez, resolvía una acción de amparo constitucional. Antes de proceder con la lectura de la referida decisión, esta disidente estima pertinente narrar –someramente- los hechos que dieron lugar a la misma, señalando para ello que en el año de 1998 la Dirección de Inquilinato del entonces Ministerio de Desarrollo Urbano dictó una Resolución mediante la cual se realizaba la regulación de un canon de arrendamiento. El arrendador del inmueble, vista la regulación realizada, acudió ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital a los fines de solicitar la nulidad de dicha Resolución. Al momento de proferir su fallo, el mencionado Juzgado, anuló el acto administrativo impugnado, desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 79 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y fijó el canon de arrendamiento. En vista de lo anterior el arrendatario, que en este caso constituía la parte perdidosa, ejerció una acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual decidió que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital al tomar dicha decisión “…no incurrió en violación constitucional alguna ni subvirtió el orden procesal, por cuanto está facultado para ello por el propio Texto Constitucional en vista de los poderes que el artículo 259 eiusdem le otorga al juez contencioso-administrativo para restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada y evitar, por ejemplo, las dilaciones indebidas que se producirían si se permitiera a la Administración fijar un nuevo canon contra el que pudiera recurrir nuevamente por vía de la nulidad”. Determinados los antecedentes del caso, es preciso observar ahora los fundamentos concretos utilizados por la mayoría sentenciadora en la decisión de la cual se aleja esta Juzgadora. En ese sentido, se debe citar la mencionada sentencia N° 558, de fecha 17 de marzo de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente: “Dicha concepción amplia del contencioso-administrativo como jurisdicción protectora no sólo del interés público que tutela la Administración sino también de los derechos e intereses de los particulares, que es compatible con el sentido, propósito y razón del artículo 259 de la Constitución vigente (…), permite comprender que necesariamente el Juez contencioso-administrativo deberá realizar pronunciamientos de condena a hacer o no hacer en contra de la Administración, a ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y otras veces, inclusive, a sustituirse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho, por lo que mal pueden disposiciones de rango legal, ajenas a las competencias de la rama Judicial del Poder Público para ejercer el control legal y constitucional de las actuaciones u omisiones de las demás ramas del Poder Público y para tutelar los derechos y garantías de los justiciables, limitar o eliminar el ejercicio de tales atribuciones, como lo hace la disposición del artículo 79 del Decreto-Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…” (Énfasis añadido por esta disidente). Delineado el panorama y los fundamentos utilizados por la mayoría sentenciadora para sustituirse en la Administración, esta disidente aprecia lo que se expone a continuación: 1. La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrita, tiene por objeto resolver la apelación ejercida respecto de una acción de amparo constitucional. 2. Dicha sentencia no versa sobre la interpretación del contenido y alcance de normas y principios constitucionales, por consiguiente, su contenido no reviste carácter vinculante, lo cual tampoco fue dispuesto por la misma Sala. 3. La Sala Constitucional avaló, en el presente caso, la sustitución realizada por el Tribunal de la causa en la Administración, porque frente a la situación concreta que allí se ventilaba, esa constituía la vía más expedita e idónea para tutelar de manera efectiva los derechos del justiciable. Adoptar una posición distinta podría generar dilaciones indebidas y la posibilidad de recurrir nuevamente por la vía de la nulidad. Sólo fue posible, por tanto, a través de esta vía proveer en sede jurisdiccional aquello a lo que tenía derecho el particular y que le fue negado en contrariedad a derecho. 4. Los efectos de esa sentencia no pueden extenderse, por tanto, de forma amplia al resto de los conflictos que se susciten en el contencioso administrativo. Como una observación adicional a la sentencia de esta Corte de la cual disiento, se estima necesario destacar el análisis y evaluación realizado -sin tener capacidad, ni sustento técnico para ello- en torno a la similitud fonética y gráfica denunciada como existente entre los productos MAIZINA AMERICANA y MAIZ100, para finalmente adoptar una decisión que, además de dejar en medio de incertidumbre y dudas al recurrente, es inconsecuente con la concepción amplia y subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que en sede judicial no se proveyó, en el caso concreto, aquello a que tenía derecho el particular una vez anulado el acto. En ese sentido, considera esta disidente que la aplicación jurisdiccional de la concepción amplia y subjetiva de la jurisdicción contencioso administrativa, es incompatible con decisiones donde la sustitución en la Administración no implique un proveimiento favorable al derecho conculcado; sino una providencia cuyo fin no reivindica ni hace efectivo el derecho del particular, una vez anulado el acto. Por ello se estima, además, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. De trascendental importancia resultar señalar que la misma controversia que pretendió resolver la sentencia que antecede, fue objeto de decisión por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, encontrándose en juicio las Empresas ALFONZO RIVAS & CIA, C.A y DISPROINCA, C.A. en virtud de la demanda que por competencia desleal interpusiera aquella en contra de ésta y frente a una solicitud de regulación de jurisdicción realizada por la Empresa demanda por ante el tribunal de la causa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció mediante sentencia N° 114 de fecha 29 de enero de 2002, en los siguientes términos: “Como se refirió anteriormente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia remitió al tribunal de la causa la Resolución N° SPPLC/016-2001, de fecha 02 de mayo de 2001, por medio de la cual le solicitó que declarase su falta de jurisdicción para conocer los autos, argumentando que al tratarse la misma de una reclamación por competencia desleal, supuestamente cometida por la sociedad mercantil demandada, dicha solicitud debía ser tramitada por la Administración Pública y no por los tribunales, ya que a éstos sólo les corresponde conocer de las demandas por indemnización de daños y perjuicios que se intenten con ocasión de prácticas prohibidas, que según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, se configuren como competencia desleal, afirmación sustentada por lo señalado en el artículo 55 eiusdem. Dicha argumentación fue desestimada por el a quo, reafirmando así su jurisdicción para conocer la causa; señalando que el artículo 55 antes referido le permite a los interesados que se vean afectados por competencia desleal acudir directamente a los tribunales sin agotar la vía administrativa, siempre y cuando no hubiesen acudido primero a dicha vía. Corresponde a esta Sala determinar a quién atañe el conocimiento de la presente causa, y para ello primero que nada debe delimitarse a lo que se contrae la pretensión procesal de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alfonso Rivas & Cia.. Al respecto, se observa: los representantes legales de la sociedad mercantil Alfonso Rivas & Cia. señalaron en el libelo que la sociedad mercantil DISPROINCA, C.A., introdujo al mercando (sic) un producto de fécula de maíz enriquecida, identificado con el nombre “MAIZCIEN”, que presenta similitud con la marca “MAIZINA AMERICANA”; lo que hace susceptible de inducir al consumidor a un error, incurriendo de esa manera en prácticas de competencia desleal; por ello solicitaron a la demandada que reconociese esa situación, y que corriese con todos los gastos necesarios para retirar de los sitios de venta al público el producto MAIZCIEN. En tal sentido, se observa que la conducta prohibida denunciada se encuentra enmarcada en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual señala: “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal, y en especial las siguientes: 3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.” ...omissis... (Negrillas de la Sala). Determinado lo anterior, al imputársele a la sociedad mercantil demandada la realización de una práctica prohibida que se configura como competencia desleal, se debe determinar a quién corresponde conocer esa denuncia; al efecto, el artículo 29 eiusdem señala que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, siendo alguna de sus atribuciones las siguientes: ‘2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta ley; 4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas’. Una vez determinada la atribución de la Superintendencia para establecer cuando una determinada práctica pueda configurarse como competencia desleal, debe analizarse el contenido del artículo 55 de la ley de la materia, el cual señala: ‘Sin perjuicio de lo indicado en el parágrafo único de este artículo, los afectados por las prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme. Parágrafo Único: En caso de infracción de las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta ley, los afectados podrán acudir directamente ante los tribunales competentes sin necesidad de agotar la vía administrativa. Sin embargo, si los afectados decidieren iniciar el respectivo procedimiento administrativo de conformidad con las disposiciones del Capítulo I del Título IV de esta ley, no podrán demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubieren podido sufrir como consecuencia de prácticas prohibidas, sino después que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme’. El artículo antes transcrito establece la posibilidad de que, en los casos de competencia desleal, los afectados puedan acudir directamente ante los tribunales, sin necesidad de agotar la vía administrativa; tal posibilidad tiene carácter excepcional y está limitada a aquellos casos en los cuales se demande la indemnización de daños y perjuicios. Obsérvese que la actora, en el presente caso, no ha demandado la indemnización de daños y perjuicios. Determinado lo anterior, en esta etapa del procedimiento, atendiendo al contenido del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el artículo 55 eiusdem, corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinar, previamente, si en efecto la sociedad mercantil Disproinca, C.A. ha incurrido en competencia desleal. Así se decide” (Negrillas añadidas por la Sala). En razón de lo expuesto, la Sala decidió –y esto debe ser destacado- lo siguiente: “En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que el Poder Judicial NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer la presente causa. En consecuencia, se revoca tanto la decisión de fecha 28 de septiembre de 2001, mediante la cual el a quo declaró tener jurisdicción para conocer la causa, como el auto de fecha 9 de marzo de 2000, por el cual decretó la medida de secuestro” (Mayúsculas y negrillas de la Sala). Quien disiente ha visto con sorpresa y preocupación, como se obvió por completo la decisión precedentemente expuesta, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -como máxima representante y cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa- determinó que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer de la realización de prácticas de competencia desleal, por considerar que dicha actividad corresponde a la Administración. No opera entonces, en el presente caso, una sustitución del Juzgador en las funciones propias e inherentes a la Administración. Lo procedente era pronunciarse en torno a la nulidad demandada, dentro de las facultades y poderes que la Constitución y la ley le confieren al juez contencioso administrativo. La posición asumida por la sentencia que antecede, constituye una usurpación de funciones, en el sentido de que se están invadiendo funciones propias de un órgano de otra de las ramas del Poder Público, específicamente de la Superintendencia Procompetencia, la cual –como es suficientemente conocido- se inserta en la estructura orgánica del Poder Ejecutivo Nacional. Con tal actuación se violenta o quebranta la distribución del Poder Público diseñada por el constituyente en el artículo 136 del texto constitucional. Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Disidente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-N-2002-001905 NTL.-