JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001655 En fecha 30 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 05-1090 de fecha 26 de septiembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.108, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BILLY CUTOLO SILVA, titular de la cédula de identidad N° 5.891.913, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Dicha remisión se efectuó en virtud la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 17 de noviembre de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 20 de marzo de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de apelación. Mediante auto de fecha 17 de abril de 2006, se ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de marzo de 2006, fecha en la cual comenzó la relación de la causa hasta el 10 de abril del presente año, día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, certificándose que transcurrieron 15 días de despacho correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo; 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de abril de 2006. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 22 de abril de 2004, el apoderado judicial del ciudadano Billy Cutolo Silva, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, donde señaló lo siguiente: Que su representado comenzó a prestar servicios funcionariales en el “Consejo Nacional” en fecha 1° de marzo de 1992, con el cargo de Analista de Micro II, posteriormente ascendido a Jefe de División del cual fue destituido mediante el acto administrativo de fecha 26 de enero de 2004. Alega que las labores desempeñadas por su mandante se encontraban sujetas a subordinación, razón por la cual consideran que no es un funcionario de libre nombramiento y remoción sino un funcionario de carrera, amparado por estabilidad laboral de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual debió instaurarse un procedimiento administrativo previo para poder remover y retirar a su representado. Señala que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en el artículo 69 del Reglamento Interno, el cual dispone un listado de los cargos de libre nombramiento y remoción, sin señalar cuáles se consideran de alto nivel o de confianza, cercenando dicha omisión su derecho constitucional a la seguridad jurídica. Igualmente aduce que dicha disposición contraría normas de mayor jerarquía, resquebrajando el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Leyes de la República. Considera que hubo una usurpación de funciones por parte del Presidente del Consejo Nacional Electoral, puesto que su poderdante se encuentra adscrito a “…una Oficina que depende administrativamente de un órgano subordinado como lo es la Comisión de Registro Civil y Electoral; y al ser así, en el caso negado de que a mi mandante se le tenga como funcionario de libre nombramiento y remoción (…) estaríamos en frente al hecho nada edificante de usurpación de funciones, en virtud de que el Presidente del Consejo Nacional Electoral se estaría arrogando funciones que son competencia del Organo (sic) Rector…”, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral. Alega igualmente la violación del derecho constitucional a la defensa y debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se instruyó un procedimiento administrativo previo conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral. Por las razones anteriormente expuestas, solicita sea declarado nulo el acto administrativo impugnado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando. II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 17 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo lo siguiente: Que los cargos de la administración son por principio constitucional de carrera y por tanto la exclusión que se haga de determinados cargos debe estar legalmente justificada, por tanto no puede un Órgano de la Administración Pública remover a un funcionario de carrera sólo con la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción sin justificar debidamente las razones por la cuales tal cargo debe ser excluido de la carrera. Que el acto administrativo impugnado atentó contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige el ámbito de la relaciones de empleo público, razón por la cual procedió a declarar la nulidad del referido acto de conformidad con lo establecido en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñó, esto es el de Jefe de División de Informática adscrito a la Fiscalía General de Cedulación con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. En virtud de las referidas consideraciones el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las formalidades que debe cumplir la parte apelante en el procedimiento de segunda instancia de la siguiente manera: “…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerara como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. De la norma transcrita se evidencia, que el apelante tiene la obligación de presentar el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de este escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa ante la Corte en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación. En este sentido, observa esta Corte que consta al folio 103 del expediente, el auto de fecha 17 de abril de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, esto es, el 20 de marzo de 2006, exclusive, hasta el 10 de marzo de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica negativa prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, declarar desistida la apelación interpuesta. Así se decide. Ahora, si bien el auto ut supra mencionado, dictado por este Órgano Jurisdiccional en el cual se constituye un desistimiento tácito de la apelación interpuesta, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es Consejo Nacional Electoral resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente: “…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada. Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que la Sala Constitucional, en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, determinó que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara. Así las cosas, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la decisión de fecha 13 de octubre de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- DESISTIDA la apelación interpuesta por el apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL la contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de noviembre de 2004, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BILLY CUTOLO SILVA, contra el referido ente. 2.- Conociendo en consulta obligatoria de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo impugnado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-001655 AGVS VOTO SALVADO JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Juez Neguyen Torres López, salva el voto en la presente decisión adoptada por la mayoría sentenciadora de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en cuanto a confirmar el fallo de fecha 17 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado ANTULIO MOYA LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano BILLY CUTOLO SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° 5.891.913 contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en virtud del acto administrativo de fecha 26 de enero de 2004, por medio del cual se le destituyó del cargo de Jefe de División de Informática, adscrita a la Fiscalía General de Cedulación en el referido organismo, por las razones que expongo a continuación: El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, consideró que los cargos de la Administración son por principio constitucional de carrera y por tanto la exclusión que se haga de determinados cargos debe estar legalmente justificada, por tanto no puede un órgano de la Administración Pública remover a un funcionario de carrera sólo con la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción sin justificar debidamente las razones por las cuales tal cargo debe ser excluido de la carrera, por lo que señaló que el acto administrativo impugnado atentó contra la carrera administrativa y el principio de estabilidad que rige el ámbito de las relaciones de empleo público, razón por la cual procedió a declarar la nulidad del referido acto administrativo. En este sentido, la sentencia de la cual se disiente analizando el fallo objeto de impugnación, declaró que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente constató que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como evidenció su adecuación al orden público constitucional. Así las cosas, si bien es cierto que en el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el juez analizó el hecho de que la recurrida debió justificar debidamente las razones por las cuales el cargo ejercido por el recurrente debía ser excluido de la carrera, en atención a las funciones específicas del mismo o al alto grado que signifique dentro de la estructura del organismo, ya que ello atentaría gravemente contra los principios constitucionales de la carrera administrativa y el régimen de estabilidad de dicho organismo. Así como señaló igualmente parte de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al manifestar que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no es menos cierto que el mencionado Juzgado Superior a criterio de esta disidente, se limitó al momento de analizar la referida norma constitucional, aludiendo solamente al hecho de que los cargos de la Administración son de carrera, sin darle importancia al hecho de que la misma norma establece que el ingreso a los cargos de carrera será por concurso público, aunado a ello debió establecer la categoría de la recurrente como de funcionaria pública de carrera en función de su ingreso a la Administración Pública en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello así es indispensable señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: Artículo 146: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. De la norma anteriormente transcrita se desprende que efectivamente el ingreso a la Administración Pública a los cargos de carrera será exclusivamente por concurso público, esto a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, es oportuno traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz en el recurso de revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como, parte de la Exposición de Motivos de la Constitución, en el cual se señala: “…En primer lugar se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (…) Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…) En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado (…) Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: ‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y efectiva. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’. En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”. (Subrayado y negrillas de esta Corte) Ello así, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió declarar en su fallo además de lo señalado, que por cuanto el ingreso del recurrente a la Administración Pública fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es, según se desprende de autos -1 de marzo de 1992-, es considerado funcionario público de carrera ya que su ingreso a la Administración no dependió de un concurso público como ahora lo establece nuestra Carta Magna, sino de un acto de nombramiento y la superación del periodo de prueba de rigor, y no establecer de forma genérica, sobre una presunción sin fundamento legal, que al no probar la Administración la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, automáticamente debe ser considerada funcionaria pública de carrera. En este sentido, la sentencia de esta Corte de la cual disiento debió Revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital -en virtud de la apelación a la que se encuentra sometido el señalado fallo- y, conociendo del fondo de la controversia hacer una clara referencia a la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo énfasis en el estatus de los funcionarios públicos antes y después de la Constitución de 1999 y de la forma de ingreso a la Administración a partir de su vigencia, para efectivamente comprobar el cargo ocupado por el recurrente en el ya referido organismo. En virtud de lo anterior y por no compartir la totalidad de la argumentación acogida por la mayoría de los Jueces de esta Corte, en defensa de la correcta aplicación de las leyes y de la norma constitucional, presento este voto salvado. Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Disidente El Secretario Accidental, EMILIO ARTURO MATA QUIJADA Exp. N° AP42-R-2005-001655.- NTL.