EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-00346 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 11 de febrero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 00031-05 de fecha 19 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos interpuesto por los abogados Carlos A. Peréz y Stalin A. Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.067 y 58.650, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana BETTY DE LOS ÁNGELES BORGES DE SANTANA, portadora de la cédula de identidad N° 4.246.055, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos el 14 de diciembre de 2004 por la representación del Instituto querellado y el apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2004 por el referido Juzgado que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Previa distribución de la causa, en fecha 9 de marzo de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 19 de octubre de 2005, mediante acta se dejo constancia que fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez). En fecha 25 de abril de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 9 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana Betty Borges, solicitó la reanudación de la causa. Por auto de fecha 9 de mayo de 2006 se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que finalizó dicha relación, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación al cómputo ordenado, certificó que “(…) transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 15, 16, 17, 22, 30 y 31 de marzo de 2005; 05, 06, 12, 13, 14, 20, 21 y 26 de abril de 2005”. En fecha 10 de mayo de 2006 se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de julio de 2001, los abogados Carlos A. Peréz y Stalin A. Rodríguez, en su carácter de representante de la ciudadana Betty De Los Ángeles Borges De Santana, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicaron que su mandante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del Hospital General del Este “Domingo Luciani” en fecha 22 de abril de 1987 con el cargo de Enfermera I y que posteriormente fue ascendida hasta llegar al cargo de Enfermera Jefe. Que su representada ejerció tales funciones durante un (1) año y medio, sin embargo, en fecha 29 de mayo de 2001 el Presidente del Instituto querellado le notificó su traslado al Hospital Psiquiátrico “Dr. Jesús Mata de Gregorio ” con el cargo de Enfermera III. En virtud de los hechos anteriormente narrados alegaron que el mencionado traslado no puede considerársele como tal toda vez que el mismo implica un descenso de nivel y remuneración del cargo desempeñado por la querellante, aunado al hecho que el hospital al cual fue ordenado su traslado se clasifica como un Centro de Asistencia Tipo II a diferencia del Hospital General “Dr. Domingo Luciani” que se encuentra clasificado como un centro de asistencia tipo IV, razón por la cual su mandante se encuentra imposibilitada a ascender dentro la carrera administrativa en virtud que por la clasificación del mencionado hospital psiquiátrico el escalafón más alto es el de Enfermera III. Denunciaron la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido aduciendo que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales revocó el nombramiento de la querellante al cargo de Enfermera Jefe para lo cual debía iniciar un procedimiento administrativo dirigido a declarar la nulidad del nombramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que garantizara el derecho a la defensa de su representada, ya que el acto de nombramientos creó derechos subjetivos a favor de la querellante. En consecuencia el traslado impugnado se encuentra viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alegaron la inmotivación del acto de traslado toda vez que la comunicación mediante el cual el Presidente del ente querellado informó a su mandante de su traslado no se encuentra fundamentada ni se determina las condiciones de servicio que justificarían tal traslado y menos aún se indicaron las razones por las cuales se desmejoró la situación laboral de la querellante. Así mismo denunciaron la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 18 en su numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que solicitaron se declarara la nulidad del acto administrativo de traslado de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley in commento. Solicitaron de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia la suspensión de efectos del acto administrativo Nº 003696 de fecha 29 de mayo de 2001. En el sentido de que la querellante no sea trasladada al Hospital Psiquiátrico “Dr. Jesús Mata de Gregorio” y se le ordene su reingreso al Hospital “Dr. Domingo Luciani”; así como se ordene el pago, actualizado, de la diferencia de sueldos dejados de percibir entre el cargo de Enferma III y el cargo de Enfermera Jefe desde su ilegal descenso hasta la efectiva reincorporación a este último o a otro de igual nivel y remuneración. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2004 el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) ante tal situación alega que el acto administrativo impugnado fue dictado en desconocimiento del ascenso otorgado, llegando a la conclusión que la Administración quiso con tal manifestación revocar su nombramiento mediante la declaratoria de nulidad del mismo violando el procedimiento legalmente establecido para ello. En relación con tales argumentos afirma la sustituta de la Ciudadana Procuradora General de la República la inexistencia del acto administrativo alguno dictado por el Presidente del Instituto mediante el cual se nombra a la querellante como Enfermera Jefe por lo que, siendo éste el único facultado para realizar tales nombramientos de conformidad con los artículos (sic) 40 del Reglamento General de la Ley de Seguro Social en concordancia con el parágrafo primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, no puede considerarse que el acto administrativo de traslado constituya una revocación o declaratoria de nulidad de nombramiento alguno, en consecuencia la querellante no ha sido objeto de ascenso alguno desde su nombramiento como Enfermera III. Ante tal situación precisa este Juzgador delimitar el thema decidendum en el presente juicio. Al respecto, si bien de la lectura libelar se desprende que la pretensión procesal de la recurrente consiste en la nulidad del acto administrativo de traslado, previa comprobación de los vicios denunciados, este Decisor considera imperioso pronunciarse también acerca de la validez del nombramiento como Enfermera Jefe de la querellante, toda vez que los derechos subjetivos supuestamente vulnerados por el traslado tuvieron su origen en la existencia de un hecho que el ente querellado niega, como lo es el ascenso de la ciudadana Betty de los Ángeles Borges al cargo de Enfermera Jefe. Por lo que, en criterio de quien suscribe, la controversia ha quedado delimitada a la comprobación de la existencia del ascenso de la querellante y al estudio de la validez del acto administrativo de traslado. (…) (…) Así las cosas, teniendo como presupuesto que la Licenciada Miryhan Rangel en su carácter de Supervisora Nacional de Enfermería efectivamente nombró a la querellante en el cargo de Enfermera Jefe Encargada del Centro Asistencial ‘Dr. Domingo Luciani’, debía señalar los presupuestos legales que legitimaban tal manifestación de voluntad a saber, la delegación que le fuese conferida por la única autoridad competente para efectuar tal nombramiento, es decir el Consejo Directivo, (…) señalamiento éste que no se verificó en el acto de nombramiento que como Enfermera Jefe Encargada hiciera la mencionada Supervisora Nacional de Enfermería a la ciudadana Betty de los Ángeles Borges. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 335 de fecha 14 de diciembre de 1999 (…). (…) debe aclarar este Juzgador que si bien la ciudadana Betty de los Ángeles Borges nunca ostentó legítimamente el cargo de Enferma Jefe Encargada, toda vez que dicho nombramiento fue realizado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello, no pueden desconocerse los beneficios adquiridos por la recurrente en el período en que se desempeñó en dicho cargo por lo que, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales que correspondan por lo que debe tomarse en cuenta el salario como Enfermera Jefe Encargada percibió la querellante durante el período comprendido desde el 14 de diciembre de 1999 hasta el día 30 de mayo de 2001 a tales efectos y así se decide. “(…) considera imperioso este Juzgador declarar las (sic) nulidad del acto administrativo de traslado por cuanto, si bien el Presidente del Instituto señala actuar con el carácter de Presidente de la Junta Directiva éste no se encuentra facultado de manera individual para dictar providencias dirigidas a regular el movimiento del personal del ente querellado toda vez que las mismas deben ser emanadas del Consejo Directivo (…). En consecuencia y vistas la (sic) facultades anteriormente señaladas del Juez Contencioso Administrativo para declarar la incompetencia de los actos administrativos de oficio, se declara la nulidad del acto administrativo de traslado contenido en el oficio Nº DGRHAP-RC-003696 de fecha 29 de mayo de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 19 en su ordinal 4 de la Ley Orgánica in commento y así se decide. No obstante la anterior decisión debe señalar este Sentenciador que la Administración se encuentra en plenas facultades para trasladar a la querellante, siempre y cuando para ello sean observadas las normas establecidas legalmente. Finalmente, debe este Sentenciador resaltar el error incurrido por el Presidente del Instituto querellado al señalar el fundamento legal de las atribuciones conforme a las cuales actuaba, ello en virtud del parágrafo primero del artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral no se encontraba en vigencia para la fecha del acto de traslado dictado teniéndose que la misma fue promulgada en una fecha posterior, como fue establecido anteriormente, por lo que mal podría dicho funcionario fundamentar el acto en una norma inexistente para el día 29 de mayo de 2001, pues, aceptar lo contrario sería desconocer el principio constitucional de la irretroactividad de la Ley establecido en el artículo 24 de la Carta Magna a así se decide (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe esta Corte, en primer término pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación y a tal efecto, observa lo siguiente: Corresponde de seguida a esta Corte pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos en fecha 14 de diciembre de 2004, por el abogado Stalin A. Rodríguez S, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Betty Borges de Santana, y la representación judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Ello así, a los fines de emitir un pronunciamiento, es menester precisar que con relación a la competencia para conocer y decidir los recursos ordinarios en segundo grado de jurisdicción, hay que atender a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual dispone lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer el recurso de apelación interpuesto y, así se declara. Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos, para lo cual observa lo siguiente: Una vez ejercido el recurso de apelación, corresponde a este Órgano Jurisdiccional -previa revisión del fallo apelado- constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe hacerse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa -en virtud de la apelación- hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación. Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte). Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Conforme a lo anterior, esta Alzada observa que consta al folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó que “(…) desde el día 9 de marzo de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, exclusive, hasta el 26 de abril de 2005, fecha de su vencimiento inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 15, 16, 17, 22, 30, 31 de marzo 2005; 05, 06, 12, 13, 14, 20, 21 y 26 de abril 2005”, evidenciándose que, dentro de dicho lapso, las partes apelantes no consignaron escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, razón por la cual resultaría aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado ut supra. Aunado a lo anterior, esta Sala no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas). En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que las partes apelantes no presentaron el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, es forzoso para esta Corte declarar desistidos los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente: Artículo 70. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513). De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig). En este sentido se destaca, que en razón de los bienes y valores supremos que el Estado personifica y está llamado a realizar, y con fundamento en las variadas y complejas situaciones creadas por las crecientes necesidades de la comunidad social y política, el legislador se ha visto obligado a sancionar normas especialmente dirigidas a defender y a dar solícita protección a esos bienes y valores cuando pertenezcan a la República, o a entes públicos, cuya peculiar naturaleza, destinación y utilidad colectiva, así los requieran. De esta forma, en atención a ese elevado propósito de conservación y defensa de los bienes y valores que pertenezcan a la República, el ordenamiento jurídico contiene un conjunto de disposiciones sancionadas con el definido propósito de amparar especialmente los derechos e intereses patrimoniales de la República, ante lo cual resulta una obligación de los órganos del Poder Judicial darle aplicación plena y efectiva a tales disposiciones, con el propósito de asegurar la mejor y más cumplida realización de los fines del Estado, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente: “Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aun en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia a si, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto. Es por ello que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en oportunidades anteriores ha señalado que en casos en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra la sentencias de primera instancia que resulta contraria a su posición en el proceso, y de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara. No obstante la declaración que antecede, considera oportuno esta Corte destacar que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, le corresponda realizar. Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración funcionalmente descentralizada, específicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente por la ciudadana Betty de los Ángeles Borges de Santana , lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable a los Institutos Autónomos , para lo cual observa: Que, se desprende que la norma transcrita realiza una extensión a los Institutos Autónomos de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, de forma que, por cuanto en el caso de autos la parte querellada es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al mismo le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2005 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara. Así, la sentencia objeto de la presente consulta señaló que la controversia quedó delimitada a la “comprobación de la existencia del ascenso de la querellante y al estudio de la validez del acto administrativo de traslado”, en cuanto al ascenso señaló que la ciudadana Betty de los Ángeles Borges nunca ostentó legítimamente el cargo de Enfermera Jefe Encargada, toda vez que dicho nombramiento fue realizado por una autoridad manifiestamente incompetente, razón por la cual al momento de su traslado “podía ser trasladada a otra dependencia del Instituto querellado”, ya que ejercía el cargo de Enfermera III, en cuanto al traslado señaló que “si bien el Presidente del Instituto señala actuar con el carácter de Presidente de la Junta Directiva éste no se encuentra facultado de manera individual para dictar providencias dirigidas a regular el movimiento del personal del ente querellado toda vez que las mismas deben ser emanadas del Consejo Directivo”, razón por la cual declaró la nulidad del acto de traslado. De este modo, la sentencia consultada señaló que el asunto debatido se encontraba delimitado por la posible incompetencia de los funcionarios que dictaron los actos de ascenso y traslado de la querellante de un instituto hospitalario de tipo IV a un centro de asistencia tipo II. No obstante esta Corte observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe sólo a la supuesta ilegalidad del traslado de la querellante y no como erradamente lo hizo el a quo, al analizar la validez del acto de ascenso, el cual no fue impugnado. En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Aplicando el análisis anterior al presente caso, se observa que el a quo en su sentencia se pronunció sobre una punto que no fue recurrido, incurriendo con ello en incongruencia y por tanto susceptible de ser declarado nulo conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Entrando a conocer del fondo del asunto debatido, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que: Es necesario realizar ciertas consideraciones en relación a la figura de la competencia, ya que es uno de los elementos fundamentales de un acto administrativo y materia de orden público, y es que la competencia se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta, la falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia y por ende la nulidad del acto, es de destacar que tal vicio se traduce en una violación del principio de legalidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello se debe a que la competencia debe estar prevista en una norma expresa en el ordenamiento, por lo que, para que un acto emanado de un órgano administrativo sea válido, tiene que estar fundamentado en una norma que atribuya esa competencia a dicho órgano, pues de lo contrario sería nulo. Y es que a través de una norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar, de ello resulta que para analizar si el órgano tiene competencia para dictar un acto, se debe necesariamente acudir a la norma que le atribuye tales facultades administrativa. En el presente caso, se desprende de la Resolución N° DGRHAP-RC 003696 de fecha 29 de mayo de 2001 que el ciudadano Mauricio Rivas Campos en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto querellado de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, Parágrafo Primero resolvió “por estricta necesidad de servicio Transferirla con Partida Presupuestaria del Hospital Dr. Domingo Luciani para el Hospital –Psiquiátrico Dr. Jesús Mata Gregorio como ENFERMERA III”. Ahora bien, el Presidente de la referida junta señala que actúa de conformidad con el referido artículo 66, el cual no contiene una norma atributiva de competencia, sin embargo, el artículo 53 de la Ley del Seguro Social de fecha 3 de noviembre de 1991, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4322 vigente para la fecha de verificación del acto impugnado en el presente juicio, establece que la administración del Instituto “estará a cargo de un Consejo Directivo, cuyo Presidente será el órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica de aquél”, de manera pues que, es el Consejo Directivo como órgano colegiado el competente para dictar los actos que regulen el movimiento del personal, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 003696 de fecha 29 de mayo de 2001 dictado por el Presidente del Instituto es nulo de nulidad absoluta por ser dictado por un funcionario manifiestamente incompetente de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. Declarada la nulidad del acto de traslado, correspondería la “restitución” de la querellante en las mismas condiciones al organismo de la cual fue trasladada, pues, al declarar nulo un acto, éste se extingue del mundo jurídico y por tanto se entiende como no producidos sus efectos hacia al pasado y hacia al futuro, sin entrar a conocer la legalidad del nombramiento al cargo al que debe ser restituida la referida ciudadana, el cual es Jefe de Enfermera. Planteada así las cosas, corresponde la restitución de la ciudadana Betty de Los Ángeles Borges de Santana al cargo que venía ejerciendo al momento de su ilegal traslado, es decir, al cargo de Jefe de Enfermera (E), pues, es éste el cargo que ostentaba la referida ciudadana al momento de ser trasladada ilegalmente, así consta al folio 129 copia certificada del Oficio N° 335 de fecha 14 de diciembre de 1999 consignado por la representación judicial del Instituto querellado, mediante el cual la Supervisora Nacional de Enfermería le informa “que (ese) Departamento luego de la revisión y evaluación de su Currículo, considerando que reúne el perfil exigido, decide designarla como Jefe de Enfermeras (E) por funciones en ese Centro Asistencial (Hospital ‘Dr. Domingo Luciani’)”. Referente al “pago actualizado, de la diferencia de sueldo (sic) dejados de percibir entre el cargo de Enfermera III y el cargo de Enfermera Jefe”, esta Corte atendiendo a lo que consta en autos, no puede acordar el mismo, pues mal podría ordenar a la Administración realice el pago de unas supuestas diferencias en el sueldo entre el cargo de Enfermera III y el cargo de Jefe de Enfermeras en virtud que no fue probado por la recurrente a través de los comprobantes de pago que demuestre que efectivamente estuviera cobrando como Enfermera III. Así se decide. En razón de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ordena la “restitución” de la ciudadana Betty de los Ángeles de Santana, en el cargo que desempeñaba en el Hospital “Dr. Domingo Luciani” al momento en que fue dictado el acto administrativo cuya nulidad fue declarada, esto es, el cargo de Enfermera Jefe (E). Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación interpuestos en fecha 14 de diciembre de 2004 por la abogada Milli Ydler Nazar en su condición de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el abogado Stalin A Rodríguez S, en su condición de apoderad judicial de la ciudadana BETTY DE LOS ÁNGELES BORGES DE SANTANA, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos contra el referido Instituto. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- ANULA por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2004. 4.- Conociendo del fondo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia: 4.1.- DECLARA nulo el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP-RC-003696 de fecha 29 de mayo de 2001. 4.2.- ORDENA la restitución de la ciudadana Betty de Los Ángeles Borges de Santana al cargo de Jefe de Enfermeras, cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal traslado. 4.3.- NIEGA el pago de diferencia de sueldos entre el cargo de Enfermera III y el cargo de Jefe de Enfermeras. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a cuatro (04) días del mes de de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RÁMIREZ VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos interpuesto por los abogados Carlos A. Pérez y Stalin A. Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana BETTY DE LOS ÁNGELES BORGES DE SANTANA, titular de la cédula de identidad N° 4.246.055, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2005-000346 AJCD/17 En fecha once (11) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:00 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión con voto salvado del Juez Alexis José Crespo Daza, bajo el N° 2006-02249. La Secretaria Acc.