JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-002000

En fecha 10 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1883 de fecha 2 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Gretty J. Laffée F., Leandro R. Guerrero P. y Silvana Adamo Vallenilla., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.740, 29.550 y 41.287, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YAMERCY ANGELINA ROJAS SULVARAN, titular de la cédula de identidad N° 9.418.952, contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAP) (hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Gretty Laffée, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 28 de junio de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, a los fines de fundamentar la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la abogada Silvana Adamo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran.
En fecha 23 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el abogado Raúl Eduardo Abreu López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida.
En fecha 11 de abril de 2006, venció el lapso para la promoción de las pruebas, sin que las partes hicieren uso de éste.
En fecha 11 de mayo de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y que la parte querellada presentó escrito de conclusiones.
El 16 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2004, los abogados Gretty Josefina. Laffée F., Leandro R. Guerrero P. y Silvana Adamo Vallenilla, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, ya identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Alegaron, que “(…) En fecha 17 de diciembre de 2003, a nuestra apoderada se le confirmó su postulación en el cargo de Secretaria Ejecutiva II, en virtud de haber cumplido con los requisitos exigidos por el BANAP, (sic) conforme con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Titulo V, Capítulo II, relativo a la selección, ingreso y ascenso de personal, así como también por la Normativa Interna de concurso para Ingreso a Cargos de Carrera, cuya postulación fue aprobada en Acta de Junta Directiva N° 1718, de fecha 02 de octubre de 2003, tal como se evidencia de Memorando 0003524, (…)”. (Mayúsculas de la querellante).
Que “(…) A partir del 06 de octubre de 2003, nuestra conferente comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos y desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Presidencia-Dirección del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP); hasta el día 27 de abril de 2004, fecha en la cual se le notificó de la remoción del cargo que venía desempeñando (…)”.
Agregaron, que “(…) A partir de la segunda quincena del mes de enero de 2004, a nuestra mandante se le ascendió al cargo de Secretaria Ejecutiva III (…)”.
Seguidamente, denunciaron como infringidos los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 84, 85, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagran el derecho al debido proceso, a la defensa, de la disponibilidad, de la reubicación, la motivación de los actos y los elementos de los actos administrativos.
Adujeron, que “(…) en el presente caso a nuestro mandante se procedió a REMOVER y RETIRAR en un mismo acto de la Administración Pública de manera definitiva, basándose en que nuestra conferente se desempeñaba en un cargo de confianza, aún en su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA, a través de un acto administrativo de Remoción y Retiro, violando flagrantemente el Procedimiento de DISPONIBILIDAD Y REUBICACIÓN, (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la querellante).
Arguyeron, que “(…) el acto de remoción se basa en la calificación de un cargo de confianza, mientras que nuestro mandante ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva III, cargo éste que no está inmerso dentro de los parámetros establecidos en el Artículo 4 del Estatuto Funcionarial de BANAP, (sic) dictado en sesión de Junta Directiva Nro. 1.764, de fecha 29 de abril de 2003 (…)”.
Asimismo, indicaron que “(…) El acto administrativo dictado por el ciudadano Francisco Zúñiga R., en su condición de Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), carece en su totalidad del señalamiento de las circunstancias de hecho que sirvieron de fundamento al mismo y se citan normas que no mantienen ninguna proporcionalidad ni adecuación, con el objeto del supuesto acto para subsumirlo en los presupuestos de derecho invocados que lo autorizan (…)”.
Finalmente, solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo N° G-04-01180-CJ-0327, de fecha 27 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Francisco Zúñiga Robles, Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de junio de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(…) Consta en actas del expediente, que la pretensión de la parte actora, esta (sic) dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° G-04-01180, CJ-0327, de fecha 27 de abril de 2004, por medio del cual, se acordó su remoción y retiro del cargo de secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo BANAP; toda vez que el mismo, se fundamentó en el hecho de estar tipificado el mencionado cargo, dentro de la estructura organizativa de ese organismo como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, dadas las funciones que este último tenía encomendadas.
En base a lo expuesto, denuncia la violación de sus derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad en el cargo, a la defensa y al debido proceso, al no habérsele aperturado un procedimiento administrativo sancionatorio, dada su condición de funcionario público de carrera.
Dicha pretensión fue rechazada por la parte querellada manifestando al efecto, ser absolutamente falso que a la querellante se le hubiesen violentado tales derechos, puesto que el cargo que desempeñaba, esta (sic) catalogado dentro de la estructura organizativa de ese organismo, como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual la remoción de la querellante se podía producir en cualquier momento, sin que ello implicara un desconocimiento o vulneración de su derecho constitucional al trabajo y a la estabilidad en el mismo, en consecuencia, mal podía la Administración iniciarle un procedimiento administrativo para proceder a su destitución, ya que no consta en el expediente administrativo de la querellante que su trayectoria hubiese sido la de un funcionario público de carrera, por lo cual afirma, fueron cumplidos todos los requisitos para decidir el acto objeto de impugnación.
Planteada la presente litis en los términos que anteceden, procede este Tribunal, a resolver el merito (sic) de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
Consta en autos, que la querellante fue removida y retirada del cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y que el acto administrativo que materializo (sic) dicha remoción, se fundamento (sic) en los artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el artículo 21 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 4, literal b, del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.
Estas disposiciones, en orden correlativo establecen: 1) Las atribuciones del Presidente del BANAP; (sic) 2) En forma general, los presupuestos bajo los cuales los cargos existentes dentro de la Administración Pública deben ser considerados como de confianza; y 3) La categoría de funcionarios del BANAP (sic) que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de las funciones que estos (sic) desempeñan.
Adminiculando los supuestos normativos que consagran tales disposiciones con los hechos que aquí se ventilan, observa este sentenciador que el cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción y retiro, esto es, de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo BANAP, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que este último tenía encomendadas (asistir en forma directa al máximo jerarca de esa Institución en las labores diarias de representación y organización del organismo), debe ser considerado como un cargo de confianza. Esto se desprende, entre otros instrumentos que reposan en el expediente, del Manual de Gestión de Presidencia y del Manual de Perfil de Cargo consignado por el organismo querellado, identificados con los Nros. 242 y 243, instrumentos que rielan a los folios 81 al 83 del expediente, en los cuales se especifican en forma detallada cada una de estas atribuciones.
De lo expuesto se evidencia, que el acto administrativo objeto del presente recurso fue dictado con estricta sujeción a las disposiciones normativas que regulan la materia, y de acuerdo a las funciones inherentes y realizadas por la parte querellante en el ejercicio de su cargo, motivo por el cual, se desestima la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, al no constatarse en actas que el mismo contenga una interpretación errónea y desproporcionada de la normativa aplicada, en el presente caso, los artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 4, literal B del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (…)”.
Seguidamente, el a quo indicó que:
“(…) En lo que respecta al alegato de la parte querellante, referido al hecho de ostentar la condición de funcionaria de carrera, se observa, una vez efectuado el estudio pormenorizado de las actas procesales, que la misma no demostró tal condición, al no haber acompañado al escrito del recurso ni producido durante la fase probatoria del proceso ningún documento que avale tal afirmación.
Por otra parte, tampoco se observa que la querellante estuviese comprendida en alguno de los supuestos previstos en la doctrina establecida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en el caso Diana Margarita Rosas Arellano, contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara, …omissis…, al no constatarse en el presente caso que la querellante hubiese ingresado a la carrera administrativa por concurso público, ni que la Administración o cualquier órgano jurisdiccional le hubiese reconocido tal carácter, el organismo querellado estaba plenamente facultado para removerla y retirarla en el mismo acto del cargo que ostentaba, sin tener la obligación de realizar procedimientos administrativos previos ni las gestiones reubicatorias a los cuales hizo alusión la querellante en el escrito libelar, toda vez que las mismas solo (sic) serían procedentes si se hubiere demostrado la condición de funcionario de carrera, y al no quedar ello acreditado en actas, no resulta en consecuencia, configurado en el acto administrativo impugnado el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, motivo por el cual, se desestima dicha denuncia, así como el alegato referido a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al evidenciarse en actas que la Administración, actuó en todo momento apegada a las leyes y a las normas que regula la remoción y retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual debe desestimarse la pretensión nulificatoria deducida (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Silvana Adamo Vallenilla, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
Adujo, que “(…) resulta claro y contundente que la mencionada decisión viola en forma clara y manifiesta disposiciones de rango constitucional, en cuanto transgrede el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo imperio se extiende a todos los cuerpos dispositivos del orden jurídico; el referido acto viola el DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, a que deben ajustarse todas las actuaciones judiciales y administrativas, consagrado en el Numeral 1° (sic) del mencionado Artículo 49, (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la apelante).
De igual manera, señaló que “(…) consta en autos la decisión de la cual se deriva la condición de procedencia de la violación directa, inmediata y flagrante de dispositivos y garantías constitucionales, vulnerando de manera clara y evidente derechos fundamentales sin que al menos se le haya garantizado al agraviado, la más mínima oportunidad para ejercer su legítimo derecho a la defensa”.
Luego, alegó que “(…) El Aquo (sic) establece en su sentencia que ‘Consta en autos, que la querellante fue removida y retirada del cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y que el acto administrativo que materializo (sic) dicha remoción, se fundamento (sic) en los artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el articulo (sic) 4, literal b del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo’”.
Seguidamente, expuso que “(...) el Aquo (sic) si pudo curiosamente precisar, sólo, tal y como consta en el escrito de contestación de la representante del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, que supuestamente mi representada era funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, mas (sic) no así del expediente administrativo de mí (sic) conferente, ni de las documentales consignadas con el escrito libelar y consignadas y ratificadas por nosotros en la oportunidad legal probatoria y que cursan en autos, entre otras la postulación conforme a lo dispuesto en el Título V, Capitulo (sic) II de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo al ingreso y ascenso de personal, así como la normativa interna del organismo querellado que determina claramente el ingreso de mí mandante, a un cargo de carrera y en virtud de ello de la simple lectura e interpretación de las normas supra indicadas por el Aquo (sic) se evidencia claramente que el cargo que ocupó mi representada no se encuentra enmarcada de los supuestos establecidos en los referidos artículos como Ministros, Viceministros, Directores Generales, Directores o sus equivalentes, en lo referido al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Gerentes, Jefes de Departamentos, Coordinadores en lo que respecta al Artículo 4 ordinal b (sic) del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo”.
Asimismo, indicó que “También se puede evidenciar de la conducta antijurídica y omisiva del Aquo, (sic) al seguir afirmando en su sentencia, lo siguiente: ‘que el cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción y retiro, esto es, Secretaria Ejecutiva III, debe ser considerado como un cargo de confianza. Esto se desprende, entre otros instrumentos que reposan en el expediente, del Manual de Gestión de Presidencia y del Manual del Perfil del Cargo consignado por el organismo querellado, identificados con los Nos. 242 y 243, instrumentos que rielan a los folios 81 y 83 del expediente…’”, y, que “(…) Con esto se quiere significar la inobservancia del Aquo, (sic) de lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil al no valorar en su integridad el conjunto que conforma el expediente administrativo de mi mandante, ni el conjunto de instrumentales que acompañamos tanto al escrito libelar como al escrito de promoción de pruebas, y, que, curiosamente nos llama poderosamente la atención de cómo el Aquo (sic) indica hasta los números de folios de las instrumentales del ente querellado y de los nuestros ni siquiera hace mención alguna operando flagrantemente el silencio de la prueba; (…)”.
Prosiguió, argumentando que “(…) a nuestro modo de ver existe una total INCONGRUENCIA, toda vez, que al igual que el principio IURA NOVIT CURIA, y sobre las reglas claras del concepto de CONGRUENCIA, la Aquo (sic) jamás entró a analizar solo (sic) lo alegado y sobre todo lo alegado, sobre todo que de la Sentencia de la Aquo (sic) se evidencia a todas luces que nunca, jamás y en ningún momento valoró todas las pruebas, operando de este modo lo que comúnmente conocemos como el silencio de la prueba (…)”. (Mayúsculas de la apelante).
Agregó, que “(…) El Aquo (sic) incurre en una errónea motivación, que evidentemente influyó en la Sentencia delatada, objeto del presente Recurso de Apelación, cuando el Aquo (sic) toma como punto de partida, solamente lo probado por el ente querellado y desdeñando por completo lo probado por nosotros como parte actora, (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revocara la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 23 de marzo de 2006, el abogado Raúl Eduardo Abreu López, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), (hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellante, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo que el artículo 146 de la Carta Magna prevé como principio general que “(…) los cargos de los órganos de la administración pública (sic) son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando estos últimos estén determinados por Ley la cual en este caso no sería otra que la Ley del Estatuto de la Función Pública habida cuenta que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 354 otorga, en primer lugar, a los empleados del BANAP, (sic) el carácter de funcionarios públicos y en segundo lugar, dada la naturaleza de sus funciones, el mismo artículo los califica como de libre nombramiento y remoción (…)”. (Subrayado y resaltado del querellado).
Que “Por la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante (Secretaria III adscrita a presidencia), se puede inferir que es un cargo de confianza, cuyo ejercicio requiere un alto grado de confidencialidad y discreción que debe mantener en todo momento la funcionaria, en el ejercicio de sus funciones, ya que, entre otros asuntos se maneja información confidencial, al efecto se tiene que a los folios 81 al 83 del expediente, aparecen detalladas las funciones que realizaba la mencionada funcionaria, tanto en el Manual de Gestión de Presidencia y así como del Manual de Perfil del Cargo (…)”.
Igualmente, señaló que “(…) el Juzgado a quo lo apreció así, en todo su valor probatorio, ya que no fue impugnada por la querellante, y de las cuales se infiere que el cargo por ella ocupado es de CONFIANZA”. (Mayúsculas y subrayado del querellado).
Asimismo, expuso que la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace referencia tanto de los funcionarios públicos de carrera como los de libre nombramiento y remoción, “siendo la diferencia básica entre ellos que los primeros gozan de la estabilidad como consecuencia del carácter permanente otorgado por la Ley, mientras que los segundos no disfrutan de estabilidad alguna y pueden ser removidos en cualquier momento de sus cargos”. (Subrayado del querellado).
De igual manera, expresó que “(…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden desempeñar dos tipos de cargos: Cargos de alto nivel y cargos de confianza, es así como el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”. (Resaltado y subrayado del querellado).
Por otra parte, manifestó que el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo en el literal b del artículo 4, también hace alusión a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como a los cargos de alto nivel y los cargos de confianza.
Manifestó el querellado, que “(…) Al ser la recurrente una funcionaria de libre nombramiento y remoción, se puede proceder a su remoción del cargo sin necesidad de cumplir con los procedimientos especiales sancionatorios establecidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)”.
Finalmente, destacó que la jurisprudencia ha sostenido “(…) que el ingreso a la administración pública sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se considerará un funcionario de hecho, que solo (sic) tiene derecho a percibir el pago de las Prestaciones Sociales, una vez sea removido del cargo, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, (sic) no podrá asimilarse a un funcionario de derecho o de carrera. Por ende la administración pública podía removerla de su cargo si así lo consideraba procedente, sin mas (sic) limitaciones que las establecidas en la Ley”.
Con fundamento en las observaciones realizadas solicitó que se ratificara la sentencia del a quo y se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran.
V
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellante y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político -Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representación judicial de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, y al respecto observa:
Aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo N° G-04-01180-CJ-0327, de fecha 27 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Francisco Zúñiga Robles, con el carácter de Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) (hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT), mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, del cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del mencionado Banco.
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación y en el acto de informes, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a indicar que el a quo infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, “(…) al no valorar en su integridad el conjunto que conforma el expediente administrativo de mi mandante, ni el conjunto de instrumentales que acompañamos tanto al escrito libelar como al escrito de promoción de pruebas, (…)”, y que “(…) existe una total INCONGRUENCIA, toda vez, que al igual que el principio IURA NOVIT CURIA, y sobre las reglas claras del concepto de CONGRUENCIA la Aquo (sic) jamás entró a analizar solo (sic) lo alegado y sobre todo lo alegado, sobre todo que de la Sentencia de la Aquo (sic) se evidencia a todas luces que nunca, jamás y en ningún momento valoró todas las pruebas, operando de este modo lo que comúnmente conocemos como el silencio de la prueba (…)”.
En virtud de la situación planteada, pasa esta Corte a pronunciarse, respecto al argumento expuesto por la apoderada judicial de la parte apelante, relativo al silencio de pruebas, por cuanto -a su entender-“(…) existe una total INCONGRUENCIA, toda vez, que al igual que el principio IURA NOVIT CURIA, y sobre las reglas claras del concepto de CONGRUENCIA la Aquo (sic) jamás entró a analizar solo (sic) lo alegado y sobre todo lo alegado, sobre todo que de la Sentencia de la Aquo (sic) se evidencia a todas luces que nunca, jamás y en ningún momento valoró todas las pruebas, operando de este modo lo que comúnmente conocemos como el silencio de la prueba (…)”.
Visto lo anterior, esta Corte advierte que la representación judicial del apelante confunde el vicio de “silencio de prueba” con el vicio de “incongruencia”.
Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional indicar lo siguiente:
De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.
Así, lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C. A.), estableciendo que:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en cuanto al vicio del silencio de pruebas, éste aparece censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual se configura cuando el juzgador deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, aún cuando haya hecho mención de ella, examen al que está obligado por expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem, que prevé de manera imperativa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En referencia a este vicio se ha pronunciado la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia N° 1.040 de fecha 11 de agosto de 2004, (Caso: María Cristina Sánchez de Castillo Vs Consejo de la Judicatura), sostuvo:
“(…) la accionante alegó viciado el acto transcrito por violación del artículo 509 del Código de Enjuiciamiento Criminal, (sic) por ello es pertinente pasar a revisar entorno al contenido de dicha norma, cuyo texto indica:
"Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas".
En cuanto al alcance de esta disposición la Sala ha expuesto que:
‘Con la referida disposición legal lo que se persigue es reprimir el denominado vicio de silencio de prueba, el cual se configura no sólo cuando el juzgador omite la consideración de la prueba, al extremo de no mencionarla en la narrativa del fallo, sino también cuando mencionándola, se abstiene de apreciarla y de asignarle el mérito que le corresponde a su juicio, pues es inadmisible que el juez la silencie y deje a la parte promovente en la incertidumbre acerca del resultado del medio probatorio empleado en el proceso’. (Sentencia N° 0195, del 23.03.04)
En este sentido ha sostenido también que:
‘En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. (Sentencia N° 01623 del 22.10.03). (Resaltado de ésta Corte).

En torno al tema, en el caso sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, la apoderada judicial de la parte apelante denunció que en la sentencia recurrida hubo silencio de pruebas, ya que -a su juicio-“(…) la Sentencia de la Aquo (sic) se evidencia a todas luces que nunca, jamás y en ningún momento valoró todas las pruebas, operando de este modo lo que comúnmente conocemos como el silencio de la prueba”.
Ello así, observa esta Corte, por un lado, que la argumentación de la parte apelante es genérica, no evidenciándose elemento alguno que permita establecer con precisión en qué forma el Tribunal de la causa violentó la normativa citada.
En este orden, el texto de la decisión impugnada expresa lo siguiente:
“(…) procede este Tribunal, a resolver el merito de la controversia, previas las siguientes consideraciones:
Consta en autos, que la querellante fue removida y retirada del cargo de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y que el acto administrativo que materializo (sic) dicha remoción, se fundamento (sic) en los artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el artículo 21 de La Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 4, literal b, del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.
Estas disposiciones, en orden correlativo establecen: 1) Las atribuciones del Presidente del BANAP; (sic) 2) En forma general, los presupuestos bajo los cuales los cargos existentes dentro de la Administración Pública deben ser considerados como de confianza; y 3) La categoría de funcionarios del BANAP (sic) que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de las funciones que estos (sic) desempeñan.
Adminiculando los supuestos normativos que consagran tales disposiciones con los hechos que aquí se ventilan, observa este sentenciador que el cargo ocupado por la querellante para el momento de su remoción y retiro, esto es, de Secretaria Ejecutiva III, adscrita a la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo BANAP, de acuerdo a la naturaleza de las funciones que este (sic) último tenía encomendadas (asistir en forma directa al máximo jerarca de esa Institución en las labores diarias de representación y organización del organismo), debe ser considerado como un cargo de confianza. Esto se desprende, entre otros instrumentos que reposan en el expediente, del Manual de Gestión de Presidencia y del Manual de Perfil de Cargo consignado por el organismo querellado, identificados con los Nros. 242 y 243, instrumentos que rielan a los folios 81 al 83 del expediente, en los cuales se especifican en forma detallada cada una de estas atribuciones.
De lo expuesto se evidencia, que el acto administrativo objeto del presente recurso fue dictado con estricta sujeción a las disposiciones normativas que regulan la materia, y de acuerdo a las funciones inherentes y realizadas por la parte querellante en el ejercicio de su cargo, motivo por el cual, se desestima la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, al no constatarse en actas que el mismo contenga una interpretación errónea y desproporcionada de la normativa aplicada, en el presente caso, los artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 4, literal B del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.
(…omissis…)
En lo que respecta al alegato de la parte querellante, referido al hecho de ostentar la condición de funcionaria de carrera, se observa, una vez efectuado el estudio pormenorizado de las actas procesales, que la misma no demostró tal condición, al no haber acompañado al escrito del recurso ni producido durante la fase probatoria del proceso ningún documento que avale tal afirmación (…)”.

Así las cosas, esta Corte constata, que en el fallo apelado el a quo desestimó tanto la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, al no constatarse en actas del expediente, que el mismo contuviera una interpretación errónea y desproporcionada de la normativa aplicada en el presente caso, “Artículos 353 y 354 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 4, literal b del Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo”, cuyas normas fueron previamente analizadas y cotejadas con los instrumentos señalados en el acto administrativo recurrido, conjuntamente con el “Manual de Gestión” y el “Manual de Perfiles de Cargo” emanados por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, cursantes en autos, en los cuales se verificó la naturaleza de las funciones ejercidas por la apelante y el carácter confidencial de las mismas; así como la condición de funcionaria de carrera, alegada por la querellante, al no evidenciarse documento alguno en el expediente que demostrara dicha situación.
No obstante, de la revisión realizada por esta Alzada del expediente objeto de estudio, se verifica, por un lado, que las pruebas aportadas por la parte querellante se encuentran conformadas por el acto administrativo N° G-4-1180-CJ-0327, de fecha 27 de abril de 2004, (objeto de impugnación), Memorando de fecha 15 de diciembre de 2003, recibo de pago correspondiente a la segunda quincena de enero de 2004, constancia de trabajo N° 0031 de fecha 27 de abril de 2004 y el Estatuto Funcionarial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, cursantes a los folios 6 al 27 de los autos, cuyos documentos a su vez forman parte de los antecedentes administrativos de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, por otro lado, el ente querellado promovió el Estatuto Funcionarial, el Manual de Gestión y el Manual de Perfiles de Cargo del aludido Banco, así como las Gacetas Oficiales Nros 5.555, 37.522 y 37.606, de fechas 13 de noviembre de 2001, 6 de septiembre de 2002 y 9 de enero de 2003, contentivos del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto N° 2.266 de fecha 8 de enero de 2003, relativo al nombramiento del ciudadano Francisco Zúñiga Robles como Presidente del mencionado Banco, respectivamente, que rielan a los folios 62 al 83 y 95 al 140 del expediente, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa, sin oposición alguna de las partes.
Aunado a lo anterior, se constató en los antecedentes administrativos de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, que inserto a los folios 39 y 40 se encuentra un contrato de trabajo, en el cual se evidencia que el ingreso al aludido Banco por parte de la referida apelante se llevó a cabo, mediante un contrato que se inició el 6 de octubre de 2003, para ejercer funciones como Secretaria en la Presidencia del extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.
De acuerdo con lo antes expresado y precisado entonces que el a quo realizó un examen íntegro de los hechos y pruebas que le permitieron desestimar las denuncias puestas de manifiesto por la querellante, otorgándole valor a todas las pruebas recogidas con motivo del caso, lo que arrojó un resultado producto de la apreciación que de ellos hizo, resulta evidente que se ajustó al contenido de la norma citada. Por ello, esta Corte estima infundado el argumento de silencio de pruebas alegado. Así se declara.
En razón de lo anterior, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana Yamercy Angelina Rojas Sulvaran, contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Que es COMPETENTE para conocer la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2005, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Gretty J. Laffée F., Leandro R. Guerrero P. y Silvana Adamo Vallenilla, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YAMERCY ANGELINA ROJAS SULVARAN, identificados al inicio de la presente decisión, contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAP) (hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT).
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental.

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2005-002000
En fecha trece (13) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:38 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-2.275.

La Secretaria Acc,