EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001366 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 8 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Carmen Josefina Guevara reyes y Luis Laurance Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.071 y 35.817, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos OSMAR BUITRIAGO RODRIGUEZ y CLEMENTE JOSE QUINTERO ROJO, portadores de las cédulas de identidad Nros. 3.078.756 y 2.501.122, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Acta Nº 645, Resolución Nº CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto Nº 3, dictado por el Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ). El 14 de julio de 2005, en virtud de haberse extraviado el presente expediente, se dictó auto mediante el cual se ordenó la reconstrucción, y se ordenó igualmente notificar al Ministerio Público, a los fines de las investigaciones pertinentes. El 5 de octubre de 2005, se dictó auto mediante el cual se dejó establecido que por cuanto fue encontrado el presente expediente signado con el No. AP42-N-2004-001366, se dejó sin efecto el oficio de notificación de fecha 14 de julio de 2005, dirigido al Fiscal del Ministerio Público. Asimismo se ordenó el cierre de la pieza que se aperturó para la reconstrucción del expediente-. El día 1º de marzo de 2006 se recibió del abogado Elberto Sardi Díaz, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 81.884, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Omar Buitrago Rodríguez y Clemente Quintero Rojo, escrito mediante el cual consignó el documento poder que acredita su representación, y “(…) de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre (sic) derechos (sic) y garantías (sic) Constitucionales, [ejercieron] (sic) acumulativamente, con el Recurso de Nulidad, Amparo Constitucional Cautelar a los fines de que [esta] Corte Segunda, ordene se suspendan los efectos del acto recurrido hasta que se decida el fondo del recurso (…)”. Mediante diligencia de fecha 31 de mayo de 2006, el apoderado judicial de los recurrentes, consignó escrito mediante el cual ratificó en todas sus partes la anterior diligencia. El 8 de junio de 2006, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha. Se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El 9 de junio de 2006, se pasó expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Los apoderados actores fundamentan la acción interpuesta, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que sus representados fueron jubilados por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales "Ezequiel Zamora" (en lo sucesivo UNELLEZ), de la siguiente manera: al ciudadano Clemente Quintero Rojo, el 28 de julio de 1989 y el ciudadano Osmar Buitrago Rodríguez, en marzo de 2001; cuando cumplían funciones administrativas y ostentaban la categoría de Profesores Asociados. Que ninguno de los recurrentes se separó del servicio activo, sino que continuaron interrumpidamente en funciones como miembros del personal académico ordinario, en entidades de Investigación y Extensión en sus respectivas especialidades, lo cual les permitió elaborar el Trabajo exigido para el asenso a Profesores en la Categoría de Titulares que cada uno obtuvo en el año 1995, por haber cumplido todas las exigencias estipuladas en el Reglamento de Personal de la referida universidad. Que el día 6 de agosto del 2004, mediante comunicación de fecha 6 de julio de 2004, el Consejo Directivo de la UNELLEZ, les notificó a sus representados que según Resolución Nº CD/2004/253, Acta 645, Punto Nº 03, se resolvió declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por dicho Consejo en las Resoluciones: Nº CD/95/0284 de fecha 29 de mayo de 1995, Acta Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49 y la Nº CD/95/538 del 5 de octubre de 1995, Acta Nº 457 Ordinaria, Punto Nº 36 y, en consecuencia, ordenó suspenderle los ajustes salariales que recibieron en forma retroactiva, es decir desde que fueron ascendidos como Profesores Titulares. Que la medida se materializó descontándoles un tercio del salario mensual y un monto no menor del setenta y cinco (75%) por ciento de los beneficios adicionales percibidos anualmente hasta alcanzar el monto total a reintegrar, por considerar que los efectos patrimoniales que produjeron los actos revocados afectaron el patrimonio y el presupuesto de la institución y de la Nación. Alegan que el acto administrativo objeto de la impugnación ha infringido los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en primer lugar porque –a su decir- fue dictado por un funcionario incompetente, violándose lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Universidades. Que en la UNELLEZ, desde el año 2001, se ha suspendido todo proceso de elecciones y por ese motivo le ha correspondido al Ministro de Educación Superior, designar a un Rector con el carácter de encargado, a fin de que la Universidad, pese a no estar dirigida por un Consejo Directivo, no paralice sus actividades académicas y en todo caso, las materias que son competencia del máximo órgano, tendrán necesariamente que ser autorizadas por el Consejo Nacional de Universidades para que puedan tener validez. Arguyen por otra parte, que el acto administrativo que se impugna incurre en el vicio de falso supuesto al no expresar, ni los hechos ni el derecho en que se apoyó para dictar la providencia. Alegan que el acto administrativo viola la cosa juzgada administrativa por cuanto no conocen los motivos o hechos que condujeron a la prenombrada universidad a revocar los ascensos, pues el acto administrativo se limita a calificar el acto como de imposible o ilegal ejecución, sin distinguir dónde está la imposibilidad. Sostienen que un funcionario jubilado si puede continuar o reingresar al servicio activo legítimamente, ya que pese a haber obtenido sus respectivas jubilaciones, les estaba permitido continuar en el servicio activo, requisito éste indispensable para formar parte del Personal Académico Ordinario, y al pertenecer al personal ordinario de la UNELLEZ, disfrutaban de todos los derechos que les otorga la ley a dicho personal, entre ellos, el derecho a obtener ascensos. Finalmente solicitaron se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 82 y 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se declare también la irrevocabilidad de los actos administrativos definitivos, que generaron derechos e intereses personales y directos a sus destinatarios, contenidos en las Resoluciones CD/95538, Acta 457 Ordinaria, Punto Nº 36 de fecha 5 de octubre de 1995 y la Resolución CD/95/0284 de fecha 29 de mayo de 1995, Actas Nº 452 Ordinaria, Punto Nº 49, en su orden mediante las cuales se le concedió el asenso a los recurrentes, son legítimos y válidos; solicitando por ultimo que se ordene a la referida universidad que les restituya o reembolse de inmediato a sus representados, las cantidades de dinero en la misma proporción en que les fueron descontadas y que se declare la suspensión temporal de los reseñados descuentos mientras dure el presente juicio. Del Amparo cautelar: Mediante escrito presentado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en fecha 1º de marzo de 2006, el abogado Elberto Sardi Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.884, en su condición de apoderado judicial de los recurrentes solicitó amparo cautelar de acuerdo con los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que debido a la inactividad procesal sobrevenida en el recurso de nulidad interpuesto, de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejercen acumulativamente con dicho recurso de nulidad, amparo constitucional cautelar, a los fines que se suspendan los efectos del acto recurrido hasta que sea decidido el fondo del presente asunto, para evitar que se sigan produciendo daños irreparables a sus representados. Que los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, se verifican en el hecho que los recurrentes son personas de la tercera edad que ya cumplieron su ciclo efectivo de trabajo académico, durante su vida útil laboral, recibiendo una pensión de jubilación y que ese derecho constitucional está consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por otra parte, “(…) siendo manifiesto el daño causado al derecho constitucional que tienen [sus] mandantes de cobrar su pensión de jubilación íntegramente, derivado de la ejecución del acto administrativo írrito, daño que se ha agravado por la inactividad procesal de la demanda con lo cual se ha lesionado el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela efectiva de sus derechos constitucionales, que de no cesar a la verdad posible (sic), haría nugatorio la decisión del recurso (…)” Que el derecho constitucional que habían obtenido, ha sido lesionado por un acto administrativo que –a decir del apoderado actor - está viciado de nulidad absoluta porque está sustentado sobre un falso supuesto, viola la cosa juzgada administrativa y fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. De la suspensión de efectos: Igualmente la parte actora en el libelo solicitaron medica cautelar de suspensión de efectos en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que por cuanto, el Acto Administrativo anulado, va a continuar ejecutándose sobre los únicos ingresos de sus representados, que es la Pensión de Jubilación, la Prima de Profesor Titular y los Bonos de Vacaciones y Aguinaldos, hasta alcanzar un total aproximado de ochenta millos de bolívares (Bs. 80.000.000,00). Situación económica que difícilmente podrán superar Clemente Quintero Rojo y Osmar Butriago Rodríguez, por los pocos recursos con que cuenta actualmente y no podemos pasa por alto, que son personas de la tercera edad, que no están en capacidad de encontrar otros medios de sustento para ellos y su familia, ni cuentan con otros medios económicos para subsistir, hasta tanto no sea declarada la Nulidad Absoluta de referido acto, inexorablemente seguirán efectuando los exagerados descuentos los que le causarían un daño patrimonial personal y moral de difícil reparación y por ello es que, piden se Declare: la Suspensión Temporal de los Descuentos ordenados por dicho acto revocatorio, mientras dure el presente juicio. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en el Acta Nº 645, Resolución Nº CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto Nº 3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” (Unellez), acto que revocó los ascensos de los hoy recurrentes, y al efecto, se observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 0242 de fecha 20 de febrero de 2003, recaída en el caso Endy Villasmil Soto contra la Universidad del Sur del Lago “Jesús María Semprúm”, precisó que las acciones que interpongan los docentes universitarios con ocasión de la relación laboral que mantienen con las Universidades “deben ser conocidas conforme al régimen de competencia establecido en el artículo 185, ordinal 3º de la [derogada] Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…), (ya) que existen relaciones laborales que requieren un tratamiento especial respecto del régimen competencial aplicable, como es el caso de los Docentes Universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy específica al servicio de las Universidades y de la Comunidad.”, de allí que se le haya atribuido la competencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de aquellas pretensiones o “acciones de nulidad” contra los actos administrativos emanados de los órganos de la Administración Pública Nacional -centralizada o descentralizada- cuyo control jurisdiccional no estuviere atribuido por los artículos 42 y 181 eiusdem a otro Tribunal, dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, es importante destacar que el 20 de mayo de 2004, entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 37.942, y, posteriormente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, reiteró la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que estaba prevista en la otrora Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 1.030 de fecha 11 de agosto de 2004 recaída en el caso Jorge José Finol Quintero contra la Universidad Central de Venezuela, ya se había pronunciado sobre la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir las pretensiones de nulidad ejercidas contra los actos administrativos u omisiones emanadas de las Universidades Nacionales “atendiendo a la naturaleza del ente del cual eman[a] el acto recurrido”, que de acuerdo con la doctrina nacional, son corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código Civil. (Ver entre otras, sentencia N° 1.611 de fecha 29 de septiembre de 2004, caso: Milagros Josefina Pestano Hernández vs. Universidad Nacional Abierta). En consecuencia, asumiendo los criterios jurisprudenciales ut supra citados, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. - De la Admisibilidad Declarada la competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte debe señalar que a los fines de la sustanciación de las pretensiones propuestas en este tipo de recurso, se aplicará el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares establecido en el aparte 8 y siguientes del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela. Determinado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir en torno a su admisibilidad por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, se observa que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; los recurrentes ostentan suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentran debidamente representados y no hay cosa juzgada, razón por la cual esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - Del amparo cautelar Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los recurrentes solicitaron que se dejara sin efecto el acto administrativo impugnado en atención a la presunta vulneración de los derechos constitucionales de los recurrentes. Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, la referida sentencia estableció con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente: “(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Negrillas de esta Corte). En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional. No obstante lo anterior, advierte esta Corte que a través de la sentencia Nº 00116 del 19 de enero de 2006 (caso: Raúl Antonio Hernández González), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado lo siguiente: “(…) En el presente caso, el actor en su escrito libelar expuso que con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaba acción de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, por considerar que los mismos vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, requiriendo como restablecimiento de su situación jurídica infringida la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos. Así las cosas, advierte [esa] Sala que la acción de amparo cautelar fue ejercida por el recurrente de forma simultánea o conjunta a una medida de suspensión de efectos de los actos recurridos, no planteándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse visto el carácter extraordinario del amparo constitucional; tal y como lo ha exigido [esa] Sala en constante y reiterada jurisprudencia (entre otras, ver sentencia N° 06177 de fecha 9 de noviembre de 2005); por lo tanto, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, ordinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente: ‘Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: (...omissis...) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)’. En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, encuentra [esa] Sala inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, en atención a lo dispuesto en la norma supra transcrita, ello por cuanto el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así se declara (…)”. (Resaltado de esta Corte). Como puede colegirse de la jurisprudencia parcialmente transcrita ut supra, cuando una acción de amparo cautelar ha sido ejercida de acuerdo con las previsiones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de manera conjunta a la solicitud de otras medidas cautelares, sin darle carácter de subsidiario a estas últimas, se entiende que el solicitante acudió a vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus derechos y garantías constitucionales, por lo cual la misma resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, de la revisión emprendida a las actas procesales que integran el presente expediente, se observa que a través de escrito fechado 1º de marzo de 2006, el representante judicial de los accionantes, “(…) de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre (sic) derechos (sic) y garantías (sic) Constitucionales, [ejercieron] (sic) acumulativamente, con el Recurso de Nulidad, Amparo Constitucional Cautelar a los fines de que [esta] Corte Segunda, ordene se suspendan los efectos del acto recurrido hasta que se decida el fondo del recurso (…)”, sin expresar si la solicitud de amparo cautelar se efectuaba de manera conjunta o subsidiaria respecto de la medida de suspensión de efectos solicitada en el escrito libelar, razón por la que aquélla resulta INADMISIBLE, de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra señalada. Así se decide. De la suspensión de efectos Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo los apoderados judiciales de los recurrentes, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto Nº 3, dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” (Unellez), a cuyo efecto se observa: La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por tanto, el Juez deberá: “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció: “(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte). Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”. Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio. En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora. De lo antes esbozado, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento. Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución Nº CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto Nº 3 dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” (Unellez), con fundamento en que: “Por cuanto, el Acto Administrativo anulado, va a continuar ejecutándose sobre los únicos ingresos de [sus] representados, que es la Pensión de Jubilación, la Prima de Profesor Titular y los Bonos de Vacaciones y Aguinaldos, hasta alcanzar un total aproximado de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00). Situación económica que difícilmente podrán superar CLEMENTE QUINTERO ROJO y OSMAR BUTRIAGO RODRIGUEZ, por los pocos recursos con que cuenta actualmente y no podemos pasa por alto, que son personas de la tercera edad, que no están en capacidad de encontrar otros medios de sustento para ellos y su familia, ni cuentan con otros medios económicos para subsistir, hasta tanto no sea declarada la Nulidad Absoluta de referido acto, inexorablemente seguirán efectuando los exagerados descuentos los que le causarían un daño patrimonial personal y moral de difícil reparación y por ello es que, [piden] se Declare: la SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS DESCUENTOS ordenados por dicho acto revocatorio, mientras dure el presente juicio.”. Como consecuencia de lo anterior, esta Corte considera que en el presente caso no existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos denunciados por los accionantes, con el objeto de concretar la presunción grave de violación a sus derechos razón por la cual no se evidencia el fumus boni iuris, necesario para la procedencia de la medida aquí solicitada. Así se decide. En razón de haberse establecido, que no se verifica en el caso sub examine el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es el periculum in mora, en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicita, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de los recurrentes y ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos por los abogados Carmen Josefina Guevara reyes y Luis Laurance Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.071 y 35.817, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos OSMAR BUITRIAGO RODRIGUEZ y CLEMENTE JOSE QUINTERO ROJO, portadores de las cédulas de identidad Nros. 3.078.756 y 2.501.122, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Acta Nº 645, Resolución Nº CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, punto Nº 3 dictado por el Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), acto que revoco los ascensos de los hoy recurrentes. 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado. 4.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. 5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, NATALI CARDENAS RAMIREZ ASV/m Exp N° AP42-N-2004-001366 En fecha dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:50 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02337. La Secretaria Acc.