JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-R-2004-001504 En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 04-1569 de fecha 10 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin A. Rodríguez S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA BEATRÍZ DI PRISCO DE VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 1.850.193, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Richard O. Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.500, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 7 de octubre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso incoado. En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 8 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación a la apelación. El 5 de abril de 2005, el abogado Richard Peña, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, presentó escrito de promoción de pruebas. El día 21 de abril de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas sin que las partes se opusieran, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juzgado. El 28 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto a las pruebas promovidas y advirtió que las mismas formaban parte del mérito favorable de autos y que su apreciación no constituía un medio de prueba sino que más bien estaba dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual le correspondería a esta Corte la valoración de los autos que conforman el proceso. En fecha 10 de mayo de 2005, venció el lapso de apelación del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, sin que las partes ejercieran el recurso de apelación, y se ordenó pasar el expediente a esta Corte. El 11 de mayo de 2005, se recibió en la Corte el expediente remitido por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 31 de mayo de 2005, vencido el lapso probatorio, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. El día 6 de julio de 2005, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, la representación judicial de la parte recurrida consignó su respectivo escrito de Informes. En fecha 7 de julio de 2005, se dijo “Vistos”. El 12 de ese mismo mes y año, se acordó pasar el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juez. En fechas 5 de abril y 30 de mayo de 2006, el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el 24 de marzo de 2004, por el abogado Stalin A. Rodríguez S., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Beatriz Di Prisco de Velásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, alegó que su poderdante “(…) fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda el 1-9-92, …omissis… con un porcentaje del cincuenta y siete punto cincuenta (57,50%), anexo ‘C’. El último cargo ostentado por la administrada fue el de Jefe de División”. (Resaltado de la parte actora). Manifestó que “(…) en fecha 10-2-2004 solicite ante el organismo querellado, en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le ajustara su pensión jubilatoria, todo esto, con ocasión al aumento de suelto (sic) que experimentaran los funcionarios de la Administración Pública el primero (1) de mayo del año 2001, …omissis… en fecha 12-3-2004, comunicación N° 10600303-034, el organismo querellado responde la solicitud (…)”, “alegando que está a la espera del presupuesto correspondiente”. (Resaltado de la parte actora). Señaló que su representada “(…) percibe una pensión jubilatoria de doscientos cuarenta y siete mil ciento cuatro bolívares (Bs. 247.104,00), anexo ‘G’, Por otra parte, el sueldo del cargo de Jefe de División, grado 99, que según la Escala de Sueldos para Cargos de Alto Nivel establecido por el Ejecutivo Nacional, con vigencia a partir del 1-1-2004, asciende a un millón trescientos ochenta y siete bolívares (Bs. 1.000.387,00), anexo ‘H’. Además de conformidad con lo previsto en el Punto de Cuenta N° 001 de fecha 10-8-2000, aprobado por el Directorio del Instituto, anexo ‘I’, el cargo de Jefe de División tiene asignado una Prima de Responsabilidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00), la cual es de carácter continuo y permanente. Por lo tanto, el sueldo actual del cargo de Jefe de División es de un millón ochenta mil trescientos ochenta y siete bolívares (Bs. 1.080.387,00). (Resaltado de la parte actora). Indicó que “(…) al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o (sic) Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios tenemos que nuestra representada debería percibir la cantidad de seiscientos veinte y uno (sic) mil doscientos veintidós bolívares con cinco céntimos (Bs. 621.222,5) por concepto de pensión jubilatoria”. (Resaltado de la parte actora). Expresó que “(…) la diferencia entre la pensión que actualmente percibe la ciudadana María Beatriz Di Prisco de Velásquez y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a trescientos setenta y cuatro bolívares con ciento dieciocho bolívares con cinco céntimos (Bs. 374.118,5). Diferencia esta (sic), que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 1-1-2004, considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha (…)”. (Resaltado de la parte actora). Finalmente, solicitó “PRIMERO: Revisar y Ajustar, a partir del 1-1-2004, el monto de la pensión Jubilatoria de la ciudadana MARÍA BEATRÍZ Di Prisco de Velásquez, …omissis… en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y (sic) Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 16 del Reglamento, con base al último sueldo del cargo que ocupaba al momento de recibir su jubilación, esto es, Jefe de División u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado de denominación. SEGUNDO: Que se ordene revisar y ajustar la pensión Jubilatoria de la querellante, en los términos ya señalado, cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de Jefe de División; TERCERO: Que se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión Jubilatoria dejadas de percibir, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que experimente el cargo de Jefe de División, u otro de igual nivel y remuneración desde el 1-1-2004 hasta el momento que se produzcan la ejecución del fallo definitivamente firme”. (Resaltado de la parte actora). II DEL FALLO APELADO En fecha 7 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, argumentando lo siguiente: Indicó el a quo que “(…) la Administración reconoce el derecho del ajuste que le corresponde al querellante, toda vez que consta al folio 13, comunicación identificada con el N° RRHH-10600303-034, de fecha 12 de marzo de 2004, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos, donde se le informa al apoderado judicial de la actora que se debe esperar la aprobación de presupuesto correspondiente al INAVI, y conocer si dentro de éste presupuesto fueron aprobados los recursos solicitados, para realizar la homologación de la pensión al personal jubilado de ese Instituto, comunicación a la que se hizo referencia el Instituto querellado en la oportunidad de la contestación de la demanda, señalando que éste alegato no debe entenderse como una negativa por parte del Instituto a realizar el ajuste correspondiente. Expresó que “(…) no le cabe la duda a este Juzgador de la procedencia del derecho reclamado por la actora, pues la propia Constitución de la República (sic) lo establece como un derecho enmarcado dentro de la seguridad social, y que el Estado está llamado a garantizar”. Señaló el Juzgador de Instancia que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para la revisión de los montos de la jubilación se debe tomar en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, para lo cual, considera este Juzgado que deberán tomarse los mismos aspectos que fueron apreciados por el órgano administrativo, al momento de otorgarle la jubilación”. Continuó argumentando el a quo que “(…) para el momento del cálculo de la pensión de jubilación del querellante en el año 1992, fueron integradas las primas al salario del jubilado, tal como la propia administración afirmó en la contestación de la demanda, lo que resulta suficiente, para considerar que para calcular el ajuste solicitado, deberá incluirse la prima de alto nivel que el querellado pretende negar, como parte de la remuneración correspondiente al último cargo desempeñado por el jubilado (…)” Finalmente, el Juzgador de Instancia ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), “proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la querellante, conforme a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en relación con el artículo 16 de su Reglamento, a partir del 01 de enero de 2004. Dicho ajuste deberá aplicarse conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo que ejercía la parte accionante en el citado Instituto, para el momento de su egreso, esto es Jefe de División, lo que incluye el sueldo básico mensual, más la prima de Alto Nivel”, ordenó igualmente, el pago de la diferencia de “las pensiones dejadas de percibir desde el 01 de enero de 2004, hasta que se le otorgue el respectivo ajuste” y negó la solicitud relativa a que se le revisara y ajustara la pensión jubilatoria de la querellante, “cada vez que se produzca un aumento de sueldo en el cargo de Jefe de División”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 8 de marzo de 2005, los abogados Irene M. Moros Dávila y Richard O. Peña, actuando con el carácter de representantes judiciales del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones: Señalaron que el a quo incurrió en error “(…) al señalar que habíamos aceptado que la prima de responsabilidad forma parte del salario de la jubilada, por el contrario se expusieron las razones de derecho por lo que las primas o bonos que percibía fueron tomados en consideración para el calculo de la jubilación en el año 1992, pero se hizo una conversión de las primas y bonos en salario en virtud al literal ‘a’ del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, que entró en vigor en fecha 19-06-1997 (…)”. Manifestaron que “(…) esta prima de Responsabilidad o Jerarquía en particular proviene de un acto administrativo dictado 10-08-2000 no está mencionada, contemplada ni indicada en el artículo 15 del Reglamento citado parcialmente, ni forma parte integral del salario, por lo tanto debe quedar excluida a los efectos de la determinación del salario para proceder al ajuste de la pensión jubilatoria de la querellante (…)”. Finalmente, solicitaron que fuese declarada con lugar la apelación interpuesta y se dejara sin efecto la sentencia dictada por el a quo. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellada y sobre lo cual se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…).” Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente transcrito, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa a esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el abogado Richard O. Peña, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra el fallo de fecha 7 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, al respecto observa, lo siguiente: El Juzgador de Instancia en el fallo apelado, indicó que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para la revisión de los montos de la jubilación se debe tomar en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, para lo cual, considera este Juzgado que deberán tomarse los mismos aspectos que fueron apreciados por el órgano administrativo, al momento de otorgarle la jubilación”. Continuó argumentando el a quo que “(…) para el momento del cálculo de la pensión de jubilación del querellante en el año 1992, fueron integradas las primas al salario del jubilado, tal como la propia administración afirmó en la contestación de la demanda, lo que resulta suficiente, para considerar que para calcular el ajuste solicitado, deberá incluirse la prima de alto nivel que el querellado pretende negar, como parte de la remuneración correspondiente al último cargo desempeñado por el jubilado (…)”. Por su parte, el apelante manifestó que el Juzgador de Instancia incurrió en error “(…) al señalar que habíamos aceptado que la prima de responsabilidad forma parte del salario de la jubilada, por el contrario se expusieron las razones de derecho por lo que las primas o bonos que percibía fueron tomados en consideración para el calculo de la jubilación en el año 1992, pero se hizo una conversión de las primas y bonos en salario en virtud al (sic) literal ‘a’ del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, que entró en vigor en fecha 19-06-1997 (…)”. Asimismo, señaló que la prima por responsabilidad o jerarquía no está contemplada en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni forma parte integral del salario, por lo tanto, debe quedar excluida de la pensión jubilatoria de la querellante. Ahora bien, observa esta Corte que al folio 9 del expediente corre inserta la planilla de cálculo de jubilaciones y pensiones, en la cual se evidencia que al momento de determinar el monto de la pensión de jubilación de la ciudadana María Beatriz Di Prisco de Velásquez, se le tomó en cuenta los años de servicio prestado en la Administración Pública, consta asimismo, que fueron consideradas las primas por razones de servicio y por responsabilidad y jerarquía, y así fue afirmado por la representación judicial del ente querellado, cuando señala que “se expusieron las razones de derecho por lo que las primas o bonos que percibía fueron tomados en consideración para el cálculo de la jubilación en el año 1992”, sin que pueda esgrimirse, que el literal “a” del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, haya integrado al “salario” la referida prima por responsabilidad y jerarquía, por cuanto el mencionado artículo sólo hace mención a las bonificaciones percibidas en virtud de los Decretos Nros. 617, 1.055 y 1.786 de fechas 11 de abril de 1995, 7 de febrero de 1996 y 5 de abril de 1997, y que en ningún momento encuentra su origen, la prima aludida. De igual manera, se evidencia al folio 18 del expediente que corre inserto el Punto N° 001 de fecha 10 de agosto de 2000, emanado del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual fue aprobado el beneficio mensual de la prima por responsabilidad y compromiso permanente del personal de alto nivel del referido ente, con el fin de equilibrar las remuneraciones de una manera justa y equitativa, siendo clasificado dicho beneficio de acuerdo al nivel jerárquico del cargo, con exclusión expresa del personal que se encontrara de reposo, sin embargo, observa esta Corte que dicha exclusión no abarcó al personal jubilado a los efectos de otorgar tal beneficio. Así, en el presente caso es evidente que el ajuste de la prima por responsabilidad y jerarquía solicitado por la actora, con fundamento al Punto N° 001 de fecha 10 de agosto de 2000, emanado del ente querellado, resulta procedente desde el 1° de enero de 2004, hasta la ejecución del presente fallo, así, dicho ajuste se aplicará conforme a los aumentos que se hayan producido en la remuneración del cargo de Jefe de División, que ejercía el actor para el momento de su egreso y según la metodología aplicada por el ente querellado, razón por la que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Asimismo, la Administración considerará los aumentos que se produzcan, -posteriormente- en el sueldo correspondiente al cargo de Jefe de División, que pudieran incidir en la pensión jubilatoria de la ciudadana María Beatriz Di Prisco de Velásquez, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara. En base a las consideraciones expuestas, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de octubre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se confirma el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de octubre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin A. Rodríguez S., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA BEATRÍZ DI PRISCO DE VELÁSQUEZ, identificados en el encabezado de la presente decisión, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/03 Exp. N°: AP42-R-2004-001504 En fecha diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:10 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.349. La Secretaria Acc.