JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-R-2004-001917 En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1118-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Stalin A. Rodríguez S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUISA MERCEDES CASTILLEJO BALZA, titular de la cédula de identidad N° 11.042.983, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2004 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso incoado. El 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 10 de marzo de 2005, se agregó a los autos el escrito de fundamentación de la apelación consignado por el apoderado judicial de la parte actora. En fecha 22 de marzo de 2005, la abogada Arazaty Nataly García Figueredo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.390, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, consignó escrito de contestación a la apelación. El 20 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que haya habido actividad probatoria de alguna de las partes, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes. En fecha 21 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes. El 22 de junio de 2005, se dijo “Vistos”. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez. El 9 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó a esta Corte la reanudación de la presente causa. El 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juez, a fin de que dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas que conforman el expediente pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, alegó que el organismo querellado señaló mediante el acto administrativo N° DA-010-2002 de fecha 26 de abril de 2002, que la ciudadana Luisa Mercedes Castillejo Balza no era funcionaria de carrera, en virtud de lo cual procedió a removerla y retirarla mediante un mismo acto. En este sentido, arguyó que “la doctrina reiteradamente ha señalado que cuando un funcionario de libre nombramiento y remoción es retirado de la Administración, aunque haya ingresado directamente en el cargo de confianza, se presume que es de carrera, es decir, para nuestro régimen estatutario priva el principio que todo ciudadano (sic) es de carrera, por lo que en cualquier supuesto o situación jurídica en que se encuentre el funcionario de confianza en cuestión la Administración debe antes de retirarlo removerlo y, una vez que se verifique durante el mes de disponibilidad que efectivamente no ocupó ostenta efectivamente la cualidad de funcionario de carrera o que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, proceder a retirarlo.” Continuó, aduciendo que “al revisar la motivación del acto impugnado se observa que la Administración Municipal no solamente lo dicto (sic) prescindiendo de (sic) procedimiento previsto en el artículo 6, concatenado con el 76 Parágrafo Tercero de la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente para la época, sino que se violó el elemento fin del acto, esto es, vicio en el elemento teleólogico”, toda vez que -alegó- “el acto fue emitido el 26-04-2002, pero resultando impracticable la notificación personal, se procede a la notificación por prensa (‘Ultimas Noticias’), esto es, el 2-5-2002, lo que significa que el acto estaría investido del elemento eficacia una vez transcurrido el término de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 69 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador para que se entienda por notificado el interesado, lo que significa que la finalidad del artículo 69 de la aludida Ordenanza es que el acto nazca jurídicamente en la esfera subjetiva del legitimado personal y directo.” (Destacado de la querellante). En virtud de lo anterior, alegó que “Una vez publicado y transcurrido el termino (sic) de quince (15) días el acto resultó eficaz el 2-5-2002, pero no se cumplió con el fin previsto en el artículo 69 de dicha ordenanza, por cuanto no solamente el hecho de publicar el acto en el diario era para cumplir con la notificación, sino que había que mantener el fin previsto en el mencionado artículo”, por lo que al haber sido la querellante retirada antes del vencimiento de los quince (15) días establecidos para que se diera por notificada, el referido acto era nulo “por adolecer del vicio de desviación de poder, esto es, vicio en el elemento fin del acto”. (Destacado de la querellante). Con base en los argumentos expuestos, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo de retiro, se ordenara el reintegro de la querellante al cargo de Ejecutivo de Rentas que venía desempeñando en la Administración Municipal y se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 22 de enero de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “(…) la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador, vigente para el momento de la remoción de la actora, prevé que los empleados públicos del Municipio pueden ser de carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, distinguiendo una categoría de funcionarios de la otra. Igual distinción hacía la derogada Ley de Carrera Administrativa y lo mantiene no sólo la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino la Constitución vigente. Del mismo modo la doctrina y la jurisprudencia han mantenido dicha distinción, no siendo cierto que prive en nuestro régimen estatutario el principio que todo funcionario sea de carrera, sino que constituye una presunción. Esta presunción es desvirtuada en el presente caso, por la clasificación de los funcionarios que establecía la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Libertador, la cual de forma expresa, señala que el cargo de Ejecutivo de Rentas es de libre nombramiento y remoción. Siendo el derecho a las gestiones reubicatorias una manifestación del derecho a la estabilidad, el mismo sólo ampara a aquellos funcionarios de carrera que ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso de autos, se evidencia del expediente administrativo, que la accionante ingresó al cargo de Ejecutivo de Rentas, el cual era calificado como de Libre Nombramiento y Remoción, situación ésta regulada en la Ordenanza de Carrera Administrativa de 1996 y sostenida en sus reformas posteriores, razón por la cual, desde el ingreso de la ahora accionante al cargo de Ejecutiva de Rentas, dicho cargo ha mantenido dicha condición. Del mismo modo se evidencia del expediente administrativo, que su experiencia laboral previa al ingreso al Municipio Libertador, fue en el (sic) empresa privada, razón por la cual, la accionante nunca ha ejercido un cargo que pueda considerarse como de carrera, razón por la cual no era beneficiaria de ser reubicada o que tuviera derecho a las gestiones reubicatorias, ni lesión alguna a los artículos 6 y el parágrafo tercero del artículo 76 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, y así se decide. …omissis… En el caso de autos, la parte actora manifiesta que al haber sido retirado (sic) de los cuadros de la administración antes que el acto fuera eficaz, no determina la existencia del vicio de desviación de poder, pues en dicho vicio, además debe existir la intencionalidad de apartarse del fin de la norma, lo cual debe ser igualmente comprobado o que los mismos se desprenda (sic) de los hechos. Sin embargo, ciertamente nos encontramos con una trasgresión del elemento eficacia, pues ciertamente debía dejarse transcurrir el plazo que establecía el mismo cartel de notificación, de conformidad con lo indicado en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, para que dicho acto fuera eficaz. Sin embargo, la diferencia de días entre los cuales se retiró de la nómina y resultaba eficaz el acto, no impide el ejercicio del derecho a la defensa, ni ocasiona ningún tipo de daño, pues sólo podría representar un perjuicio pecuniario, que resultó solventado en el cálculo correspondiente a su liquidación. Tal situación se trata de una irregularidad que no tiene relevancia invalidante y, que la ausencia de daño o de indefensión hace que esa irregularidad sea irrelevante y no acarrea nulidad absoluta. Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa (sic), reiterando los fallos de fecha (sic) 02-10-86, 11-06-87, 05-02-87 y 04-11-87, emitidos por ese mismo Órgano Jurisdiccional, sintetiza este mismo concepto, en una decisión de fecha 11-04-88, la cual ha sido ratificada en posteriores fallos (…). …omissis… Es así como el acto de notificación logró su finalidad, el cual (sic) no es más que poner en conocimiento del afectado por el acto, para que conociera del contenido del mismo y ejerciere su derecho a la defensa si lo considerase pertinente, debiendo este Tribunal desechar tal argumento, y así se declara. En consecuencia, toda vez que fueron desechados los alegatos formulados por la parte actora, y no evidenciándose la existencia de vicios de orden público que deban ser conocidos de oficio por el tribunal, debe declarar Sin lugar la acción propuesta, la nulidad del acto, la solicitud de reincorporación de la actora y el pago de sueldo (sic) dejado de percibir, y así se decide.” (Destacado del a quo). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la querellante fundamentó la apelación interpuesta, en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que “la pretensión tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de Retiro contenido en la Resolución N° DA-408-2002 de fecha 26-04-2002. Así, señalé que el acto es nulo de nulidad radical por adolecer del vicio de desviación de poder, esto es, vicio en el elemento fin del acto”, reiterando seguidamente los mismos argumentos explanados en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. (Destacado de la parte actora). Continuó, indicando que “el sentenciador le restó importancia jurídica a la ineficacia del acto” cuando consideró que la diferencia entre la fecha en que se retiró de nómina a la querellante y se hizo eficaz el acto, no impedía el ejercicio del derecho a la defensa, pues -a decir de la parte actora-, “si bien es cierto que la inobservancia de un determinado tramite (sic) sólo entraña la nulidad del acto dependiendo de la importancia que reviste en la esencia misma del acto, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, no es menos cierto que dicha inobservancia depende de la naturaleza del acto administración (sic) en cuestión.” (Destacado de la querellante). En este sentido, arguyó que “considerar que en el acto discrecional de retiro contenido en la Resolución N° DA-408-2002 de fecha 26-4-2002, donde son limitados los mecanismos y causales de control, no reviste importancia el cumplimiento del deber formal previsto en el artículo 69 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos al interpretar que dicho trámite es intrascendente a la esencia misma del acto, resulta equipar (sic) el acto discrecional con los actos normados o bilaterales, interpretación ésta realmente peligrosa, ya que constituiría la semilla que condicionaría futuras decisiones discrecionales de la Administración Pública, por lo que ésta (sic) Corte no puede permitir que suceda y, menos aún, en los actuales momentos donde el nuevo orden constitucional y legal exige interpretaciones apegadas al bloque de la legalidad”. (Destacado y subrayado de la parte actora). En torno a ello, señaló que cuando la sentencia apelada señala “que el acto de notificación, esto es, el cartel publicado en prensa, cumplió con la finalidad prevista en el artículo 69 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, incurre en error de juicio, es decir, errónea interpretación en cuanto al contenido y alcance de dicha norma, por cuanto la notificación no trataba de un acto normado o bilateral donde el administrado desde el inicio tiene conocimiento de la actividad de la Administración y por lo tanto cualquier omisión en algún trámite no entrañaría la nulidad del mismo, pero tratándose de un acto discrecional la no observancia del mencionado artículo 69 no puede ser interpretado como vicio irrelevante, por el contrario, considero que detalles como éstos inspiraron la redacción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el elemento eficacia resulta esencial para la validez del acto”. (Destacado de la actora). Conforme a lo anterior, adujo que “la sentencia es nula de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil y, ordinal 3° del artículo 317, ejusdem, esto es, por adolecer del vicio de error de juicio al interpretar erróneamente el artículo 69 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de marzo de 2005, la representación judicial del Municipio querellado procedió a contestar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado argumentando lo siguiente: En primer lugar, contradijo el alegato de la querellante relativo al vicio de desviación de poder, “ya que según se evidencia del oficio No. 300-02-03-747, de fecha 16 de julio de 2003, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador, el cual cursa en autos, se aprueba una carpeta contentiva de cálculos de indemnización de prestaciones sociales, bonificación de fin de año y vacaciones fraccionadas 2001-2002, en los cuales se observa que las mismas fueron calculadas con fecha de ingreso 01 de octubre de 1999 y fecha de egreso 24 de mayo de 2002, con un tiempo de servicio de dos (2) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días, por lo tanto si se cumplió con el lapso de quince (15) días hábiles para que la querellante se diera por notificada a partir de la publicación del cartel de notificación de retiro”. Seguidamente alegó, que “la diferencia de días entre los cuales se retiró de la nómina y resultaba eficaz el acto, no impide el ejercicio del derecho a la defensa, ni ocasiona ningún tipo de daño, pues sólo podría representar un perjuicio pecuniario, que resultó solventado en el cálculo correspondiente a su liquidación”, arguyendo además que “Tal situación se trata de una irregularidad que no tiene relevancia invalidante y, que la ausencia de daño o de indefensión hace que esa irregularidad sea irrelevante y no acarrea nulidad absoluta”. En virtud de lo anterior, solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta contra el fallo dictado en primera instancia. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la representación judicial de la apelante en la presente causa, y a tal efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”. Con base en la norma citada, en el criterio competencial parcialmente transcrito, y conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, debe esta Corte declararse competente para conocer como Alzada natural de las apelaciones incoadas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación con la apelación interpuesta, para lo cual observa lo siguiente: El a quo declaró sin lugar el recurso incoado en virtud de que “la accionante ingresó al cargo de Ejecutivo de Rentas, el cual era calificado como de Libre Nombramiento y Remoción, situación ésta regulada en la Ordenanza de Carrera Administrativa de 1996 y sostenida en sus reformas posteriores”, señalando respecto al alegato de que la misma había sido retirada antes que el acto fuera eficaz, que “ciertamente nos encontramos con una trasgresión del elemento eficacia, pues ciertamente debía dejarse transcurrir el plazo que establecía el mismo cartel de notificación, de conformidad con lo indicado en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, para que dicho acto fuera eficaz”, pero que sin embargo, “se trata de una irregularidad que no tiene relevancia invalidante y, que la ausencia de daño o de indefensión hace que esa irregularidad sea irrelevante y no acarrea nulidad absoluta”, considerando por ende que “el acto de notificación logró su finalidad, el cual (sic) no es más que poner en conocimiento del afectado por el acto, para que conociera del contenido del mismo y ejerciere su derecho a la defensa si lo considerase pertinente”. Por su parte, la querellante fundamentó la apelación interpuesta en la “errónea interpretación en cuanto al contenido y alcance” del artículo 69 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual incurrió el a quo cuando le restó importancia jurídica a la ineficacia del acto señalando que la notificación cumplió con su finalidad, razón por la cual el fallo apelado era nulo de conformidad con lo previsto en “el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil y, ordinal 3° del artículo 317, ejusdem”. Asimismo, se observa que el Municipio querellado procedió a dar contestación a la apelación incoada, señalando que era inexistente el vicio de desviación de poder, ya que “si se cumplió con el lapso de quince (15) días hábiles para que la querellante se diera por notificada a partir de la publicación del cartel de notificación de retiro”, alegando igualmente que “la diferencia de días entre los cuales se retiró de la nómina y resultaba eficaz el acto, no impide el ejercicio del derecho a la defensa, ni ocasiona ningún tipo de daño, pues sólo podría representar un perjuicio pecuniario, que resultó solventado en el cálculo correspondiente a su liquidación”, y que “Tal situación se trata de una irregularidad que no tiene relevancia invalidante y, que la ausencia de daño o de indefensión hace que esa irregularidad sea irrelevante y no acarrea nulidad absoluta”, razón por la cual solicitó que se declarara sin lugar la apelación incoada. Así las cosas, siendo el fundamento de la apelación interpuesta que el a quo no le dio importancia al hecho de que la Administración haya retirado a la querellante del cargo de Ejecutivo de Rentas que desempeñaba en el Municipio querellado, sin haber dejado transcurrir el lapso de quince (15) días hábiles a cuyo vencimiento se entendería por notificada de su retiro, de conformidad con lo dispuesto en el cartel de notificación correspondiente, debe esta Corte señalar lo siguiente: De la revisión de los autos, se desprende que la Administración municipal procedió a retirar a la ciudadana Luisa Mercedes Castillejo Balza del cargo que desempeñaba al vencimiento de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación del cartel antes mencionado en el Diario “Últimas Noticias” del 2 de mayo de 2002 (folio 15 del expediente judicial), esto es, a partir del 24 de mayo de ese mismo año, tal como se desprende de su Antecedente de Servicio (folio 70 del expediente judicial y 7 del expediente administrativo) y de la liquidación de sus prestaciones sociales (folio 100 del expediente judicial). Conforme a lo anterior, y debido a que de autos se evidencia que la notificación del acto de retiro cumplió con su finalidad, cual era la de poner en conocimiento de la parte actora la decisión de la Administración local de retirarla del cargo de Ejecutiva de Rentas, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, y como consecuencia de ello, confirma el fallo apelado. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Stalin A. Rodríguez S., identificado supra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUISA MERCEDES CASTILLEJO BALZA, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso incoado por la referida ciudadana contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el referido fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio (07) de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/2 Exp N° AP42-R-2004-001917 En fecha veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:51 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-2.376. La Secretaria Acc.