EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000804
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 15 de abril de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 00255-05 de fecha 31 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana LIZ DOS RAMOS, portadora de la cédula de identidad Nº 12.398.275, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), “así como contra la conducta omisiva (…) del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE LA PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR)”.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de agosto de 2004, dictado por el aludido Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 25 de junio de 2004, por el apoderado judicial de la ciudadana Liz Dos Ramos, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, el 10 de mayo de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debían presentar los argumentos de hecho y de derecho en que fundamentasen las apelaciones ejercidas.

El 30 de junio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

El 14 de julio de 2005, los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.880, 72.026, 101.791, 101.795 y 101.792, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Fondo Nacional de la Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), -parte querellada- presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación; de igual modo, en esta misma fecha, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.162, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó también escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

Mediante auto de fecha 28 de julio de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el acto de informes para el 20 de septiembre de 2005, de conformidad con el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

El 20 de septiembre de 2005, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, éste se llevó a cabo y se dejó constancia de la asistencia de ambas partes, igualmente se dejó constancia que los apoderados judiciales de INATUR, parte querellada, consignaron sus respectivos escritos de conclusiones.

Mediante auto dictado el 21 de septiembre de 2005, se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa.

El 4 de octubre de 2005, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

El 30 de marzo de 2006, el abogado Joaquín Bracho Dos Santos, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.795, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la presente causa.

De igual manera, el 9 de mayo de 2006 el abogado Gabriel Montiel, apoderado judicial de la parte querellada, solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa

Mediante auto de fecha 11 de mayo de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación de los jueces que actualmente la conforman, quedando integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente, y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:




I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El 26 de junio de 2002, la ciudadana Liz Dos Ramos, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquin David Bracho Dos Santos, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, el cual fue reformado mediante escrito presentado por sus apoderados judiciales el 29 de noviembre de 2002, contra la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), así como contra “la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada era funcionaria pública de carrera y prestó sus servicios como Recepcionista en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 13 de noviembre de 2001, que se encontraba amparada bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), era un ente desconcentrado, el cual, si bien mantenía una relación de subordinación con la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), aquél tenía atribuciones propias de contenido financiero y patrimonial, que le conferían autonomía administrativa y financiera.

Que con la promulgación del Decreto Nº 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre de 2001, se modificó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), pasando a ser un Instituto Autónomo en virtud de los artículos 10 y 11 del referido Decreto-Ley, con lo cual, salvo su adscripción formal al Ministerio del ramo, tenía su personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía de gestión financiera y reglamentaria.

Que en razón de lo anterior, “(…) lo que antes era un ente desconcentrado llamado Fondo Nacional de Promoción y Capacitación [Turística] (FONDOTURISMO), ahora es un Instituto Autónomo denominado INATUR…”, hasta el día 27 de diciembre de 2001, fecha en que fue retirada, momento para el cual “(…) ya el Instituto Autónomo tenía 48 días funcionando con autonomía de gestión en lo que se refiere a la administración de su personal (…)”.

Que para la fecha en que fue retirada su representada de la Administración “(…) mediante un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, es decir, la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, [su representada] pertenecía y ejercía sus funciones como empleada de carrera (en la sede del nuevo Instituto Autónomo INATUR), quien asumió y comenzó a pagarle su sueldo, y no en la sede de un ente desconcentrado ya extinto” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) “(…) sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, la [retiró] de su nómina, (…) desconociendo todos sus derechos (…) lo cual [constituyó] una actuación del Instituto incomprensible y lesionadora de sus derechos constitucionales, por cuanto por su omisión (es decir al permitir que otro ente se subsumiera en su condición de patrono) transgredió las normas más elementales del ordenamiento jurídico (…) [alterando] su relación funcionarial, al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación, la [despidiera] (…)”.

Que a su representada “[la despidió] un acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, con la complacencia activa y omisa de la Junta Directiva de INATUR, lo cual no puede ser, por cuanto, (…) a quien le [correspondía] retirarla sería a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto [como lo es la Corporación de Turismo de Venezuela], quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado. Por consiguiente, (…) el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado y firmado por el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, [y quien] no [era su] empleador (…) quien en lo absoluto (…) tenía facultades para retirar o despedir a funcionarios u obreros del nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) (…) y donde la referida Junta Liquidadora como órgano colegiado, [tenía] únicamente entre sus atribuciones, la facultad de remover o retirar o destituir funcionarios o trabajadores, pertenecientes a la Corporación de Turismo de Venezuela (en extinción) (…)” (Subrayado del original).

Que “(…) para la fecha del ilegal retiro, [su representada] ya era funcionaria de INATUR y no de FONDOTURISMO, y el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por la Ley ni por ningún otro instrumento jurídico, como se evidencia de la lectura de las disposiciones transitorias tercera, séptima, (sic) y octava numeral primero, literal f del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de Turismo”.

Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo creó una Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), con el objetivo de reorganizar al nuevo Instituto Autónomo, para lo cual le habían sido conferidas facultades para retirar a los funcionarios públicos y trabajadores del Ente suprimido, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, siendo que dicha Disposición Transitoria Octava, letras “e” y “f”, eran inconstitucionales, por cuanto atentaban contra el principio de estabilidad de los funcionarios públicos.

En razón de ello, solicitaron la desaplicación de la referida Disposición Transitoria Octava, letras “e” y “f”, con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 2002.

Por otra parte denunciaron que el acto administrativo impugnado conllevaba “una doble incompetencia manifiesta, una de carácter orgánico y otra de carácter material”, por cuanto su representada fue “despedida” por una autoridad que -a su decir- era manifiestamente incompetente en razón del órgano, ya que “(…) la Junta Liquidadora [de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO)] (…) y mucho menos el Presidente de [esa] Junta en su carácter personal, [eran] incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del Instituto Autónomo recién creado”, en razón de lo cual se configuraba un vicio de incompetencia orgánica grave, sancionada con la nulidad de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, indicaron que el acto administrativo impugnado era de “(…) imposible e ilegal ejecución, por cuanto, ni el Presidente en su carácter personal ni la Junta Liquidadora, [podían] ni [debían] destituir a los funcionarios de un Instituto Autónomo, en este caso INATUR (…)” en razón de lo cual el acto recurrido era nulo de conformidad con el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señalaron que el acto administrativo se encontraba fundamentado en una normativa contraria al orden jurídico, lesionando así sus derechos subjetivos y constitucionales, por cuanto ello le generó indefensión, pues al encontrarse fundamentado el acto administrativo impugnado en los artículos 99 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, se configuró un falso supuesto de derecho, lo cual es sancionado por el legislador como un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además que ello le producía una confusión en cuanto al medio jurídico que debía usar y el tribunal competente al cual debía acudir para defender sus derechos, violando de esa forma su derecho constitucional a la defensa previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Que por cuanto el acto administrativo impugnado tiene su fundamento en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, se configuró una vía de hecho, un abuso de poder, una extralimitación de atribuciones y, en consecuencia, debía declararse su nulidad.

Que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual configuraba un vicio de nulidad absoluta, por cuanto a su representada se le destituyó o retiró sin haberle dado la oportunidad procesal y jurídica de acudir o comparecer ante un procedimiento administrativo o judicial específico y abierto a tales fines, violando en consecuencia el Presidente de la Junta Liquidadora los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 5 y 7 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, por cuanto “(…) se [limitó] solamente a enunciar unos artículos sin explicar, aunque sea someramente, el motivo por los cuáles [había] sido despedida [del] cargo que ostentaba, amen de que, la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes o judiciales exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) era un órgano colegiado, no unipersonal, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, lo cual implicaba que sus decisiones suponían la manifestación de voluntad de un órgano colegiado, lo cual no constaba en el acto administrativo impugnado.

Señalaron que el acto administrativo impugnado lesionaba los derechos constitucionales de su representada referidos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al trabajo, previstos en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en razón ello, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron mandamiento de amparo cautelar, consistente en que “(…) dicho acto [impugnado], y la actuación de INATUR deben cesar en sus efectos en forma inmediata y [se debía] restablecer el derecho que tiene para [defenderse] frente a un acto que la autoridad administrativa incompetente lo califica de destitución o despido (…)” asimismo que “(…) [fuese ordenado a la] Junta Liquidadora y a la Presidenta de INATUR envíen lo más pronto posible el auto o acto donde se abre un procedimiento de destitución, retiro o despido, para verificar (…) si se le confirió la oportunidad de participar en dicho procedimiento” (Negrillas del original).

Asimismo, con carácter subsidiario y con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron medida cautelar innominada consistente en la orden al Presidente de la Junta Liquidadora para “(…) que no ejecute o no se siga ejecutando el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, (…), por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha (sic) producido (sic) y produce (sic) daños en [sus] derechos subjetivos y en sus intereses, lo cual se materializan (sic) con la falta de un sueldo y de una estabilidad laboral (…)”.

En razón de los argumentos expuestos, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), el 27 de diciembre de 2001, identificado bajo el Nº JL/73 y, en consecuencia, fuese ordenada su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempañaba en la sede formal del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).


II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…) la recurrente [afirmó en su escrito libelar] la titularidad de derechos frente al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) situación esta, que a juicio de quien suscribe (…), hace que el mencionado Instituto se encuentre suficientemente legitimado para sostener el presente juicio, sin que ello signifique un reconocimiento anticipado de la condición de funcionaria de carrera administrativa de la querellante en dicho ente (…). En consecuencia [ese] Sentenciador [declaró] que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) si tiene legitimación para sostener el presente proceso judicial (…).

Por otra parte declaró el a quo, “que mal pueden pretender los apoderados judiciales de la querellante que [ese] Tribunal, en virtud de la decisión adoptada por los árbitros mediante laudo de fecha 6 de diciembre 2002 en el cual se declara la nulidad de las Actas del Directorio de fechas 21 de mayo, 24 de mayo, 25 de junio y 2 de julio de 2002; considere nula el acta de fecha 24 de marzo de 2003, en la cual se deja constancia de la designación de la ciudadana Virginia Ugarte como apoderada del Instituto para actuar en los juicios que cursan por ante los Juzgados Superiores de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acta que por demás, deja constancia de un Consejo Directivo celebrado con posterioridad a la fecha del laudo arbitral. Entender lo contrario, significaría extender hacia el futuro (ex nunc) los efectos del laudo arbitral (…)”.

Que “para el caso en que el demandante pretenda objetar el poder otorgado a la representación judicial de la parte demandada, debe necesariamente proceder a impugnarlo dentro de los cinco días siguientes a su consignación, (…) ya que si no lo hace, se tendrá como fidedigno el contenido del poder otorgado, según el artículo 429 [del Código de Procedimiento Civil]. En tal sentido se observa que en el presente caso, entre la fecha 10 de abril de 2003, en la cual la ciudadana Virginia Ugarte en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), procedió a dar contestación a la querella, consignando el poder que acreditaba su representación, y la fecha 26 de mayo de 2003, en la cual los apoderados judiciales de la parte actora [solicitaron] sea declarado nulo el poder otorgado por la Junta Directiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) a la referida ciudadana mediante instrumento público (…) de fecha 8 de abril de 2003; ha transcurrido un lapso superior al establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta imperioso para [ese] Sentenciador declarar extemporánea la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la recurrente, y por ende válido el poder otorgado (…).

Que “(…) a juicio de quien suscribe, no se evidencia que los literales ‘e’ y ‘f’ de la disposición transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, atenten contra el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de la función publica, toda vez que la consecuencia normal de un proceso de liquidación y/o (sic) supresión de un ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada, en lo que al personal se refiere, es la extinción del vínculo laboral o funcionarial de los funcionarios y empleados que se encuentran al servicio del ente u órgano del cual se trate”.

Por otra parte, en lo que respecta a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por los apoderados judiciales de la querellante, precisó “que en la referida sentencia se procedió a suspender a través de una medida de amparo cautelar algunas de las disposiciones transitorias de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, por no establecerse el órgano del Ejecutivo que asumiría las obligaciones del Instituto Agrario Nacional, así como tampoco la procedencia de los recursos para cumplir con dichas obligaciones, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que en la disposición transitoria octava, literales ‘e’ y ‘f’ del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Turismo, cuya desaplicación se solicita, se establece que corresponde a la Junta Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) el pago de los pasivos laborales de los funcionarios y empleados de dicho ente con cargo a los propios recursos de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURIMO), y en el supuesto de que el pasivo de dicho ente resulte superior al activo, corresponde al Ejecutivo Nacional aportar los recursos necesarios para la liquidación. En consecuencia, por lo antes expuesto resulta imperioso para [ese] Sentenciador declarar improcedente la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad (…)”.

Luego observó que la querellante fue despedida del cargo de Recepcionista que desempeñaba en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) mediante acto administrativo signado con el Nro. JLC/73, de fecha 27 de diciembre del año 2001, suscrito por el ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).

En otro orden de ideas observó el a quo, “que la Corporación de Turismo de Venezuela era un Instituto Autónomo o ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública Nacional, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de la República, creado mediante la promulgación de la Ley de Turismo de fecha 22 de junio de 1973, derogada posteriormente por la entrada en vigencia de la Ley de Turismo de fecha 19 de noviembre de 1992, publicada en Gaceta Oficial de la República de fecha 21 de diciembre de [1992]; la cual estableció en su artículo 27, la creación del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), con cuenta separada y administración autónoma en el presupuesto del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y autonomía para la libre administración e inversión de sus ingresos a los fines de cumplir con las funciones de que señalaba la Ley. Así, el Fondo no era más que un órgano integrado jerárquica y orgánicamente al Instituto, que actuaba por tanto bajo su personalidad jurídica y al que se le asignaba una cuenta y unos recursos específicos, como un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica. De igual forma debe aclararse que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, permaneció incólume en cuanto a su naturaleza jurídica y funcionamiento en la Ley Orgánica del Turismo de fecha 3 de septiembre de 1998”.

Que “Posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2001, [entró] en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, (…) a través del cual se creó el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), ordenándose en las Disposiciones Transitorias tercera y séptima, la supresión y/o liquidación del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), y por ende del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), por estar este último integrado jerárquica y orgánicamente a la Corporación de Turismo de Venezuela”.

Que “es criterio reiterado de la doctrina el considerar que la liquidación implica la supresión absoluta del ente, ya sea por la falta de su objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto, o bien sea porque se considera que las funciones de un determinado ente puedan ser lograda por otro ente o por la propia Administración Pública Central”.

Así las cosas, observó ese Sentenciador que los apoderados judiciales de la parte actora incurrieron en un error al considerar que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), “toda vez que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, establece claramente en su (sic) disposiciones transitorias tercera y séptima, la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), y por ende el Fondo Nacional Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), a través de una Junta Liquidadora y la creación de un nuevo ente como lo es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”.

Aclaró el a quo “que no comparte el criterio sostenido por la representación judicial de la parte actora, en virtud del cual consideran que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), en virtud de lo dispuesto en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica del Turismo aplicable, toda vez que la misma no tiene carácter normativo y por lo tanto no puede aplicarse para la resolución de un caso concreto, como que si se tratara de una verdadera norma jurídica y más aún en el caso bajo análisis, donde se evidencia con meridiana claridad que la intención del legislador fue la supresión de un ente, y la creación de un nuevo instituto”.

Que “la querellante durante la etapa probatoria del presente juicio, no [trajo] a los autos prueba fehaciente que lleven a la convicción de [ese] Sentenciador que la misma desempeñó funciones en el nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, de los documentos consignados por ella conjuntamente con el escrito libelar y durante la etapa de promoción de pruebas, se evidencia el vínculo que existía entre la recurrente y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO)”.

Que “en lo que respecta al oficio y a los anexos consignados por la parte actora en la oportunidad de la presentación de la querella, (…) oficio este a través del cual el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), solicitó al Banco Caracas C.A., que debitara de su cuenta la cantidad de catorce millones trescientos siete mil novecientos cincuenta y seis bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 14.307.956,19), por el concepto de pago de la segunda quincena del mes de diciembre para el personal del listado que se anexaba a dicho oficio, entre los cuales aparece el (sic) querellante; observa [Ese] Sentenciador, que ciertamente el pago de la recurrente correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2001, fue realizado con fondos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sin embargo, [ello] no es plena prueba de la existencia de una relación de carácter funcionarial entre el (sic) recurrente y dicho ente, ni mucho menos dicho pago la convierte en funcionaria del Instituto. Si la parte actora consideraba que era funcionaria del nuevo ente creado, la misma tenía la carga de probar a través de hechos concretos el desempeño efectivo de funciones públicas en el Instituto, lo cual, según se desprende de la lectura y análisis del expediente no realizó”.

Con respecto a la condición de funcionaria de carrera administrativa alegada por la querellante apuntó que “(…) la ciudadana Liz Dos Ramos, ingresó a prestar servicios como recepcionista en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), mediante la suscripción de un contrato que riela en los folios 283 y 284, con el objeto de suplir a la ciudadana Yaseilith Velásquez quien se encontraba de reposo pre y post natal desde la fecha 19 de febrero de 2001, según se desprende del memorandum que riela al folio 282 del expediente principal. En este mismo orden de ideas se constata que en la cláusula cuarta del mencionado contrato se estableció que el mismo tendría vigencia desde la fecha 1 de marzo de 2001, hasta el término del reposo pre y post natal de la ciudadana Yaseilith Velásquez, pudiendo ser rescindido unilateralmente por el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO). Ello así, mediante oficio JLC-73 de fecha 27 de diciembre de 2001 se le comunicó a la querellante que se daba por terminado el contrato por ella suscrito con el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO)”.

Que de las disposiciones contenidas en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores”.

Que sin embargo, el referido artículo 146 eiusdem “(…) establece de forma categórica (…) que se exceptúan de la carrera administrativa los contratados y contratadas al Servicio de la Administración Pública; por lo que con la entrada en vigencia de la Carta Magna sólo podrán ser funcionarios públicos de carrera aquellos que aprueben el concurso público, y así lo dejó expresamente señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia número 2003-902 de fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003)”.

Ello así, “(…), se deduce que la querellante no cumple con los elementos necesarios para adquirir la condición de funcionaria pública de carrera ya que ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) por medio de un contrato con vigencia desde el día 1° de marzo del 2001, vínculo contractual que se mantuvo hasta la fecha 27 de diciembre de 2001 en la cual fue retirada, por lo que es forzoso para este sentenciador concluir que no puede ser reconocida la condición de funcionaria de carrera de la querellante, y en consecuencia no existe relación funcionarial entre la misma y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), por lo que mal podría estar amparada por la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) y el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa”.

Con base en lo expuesto con antelación concluyó que “(…) a la parte actora no le asiste ninguno de los derechos que reclama con fundamento en una relación funcionarial, pues el vínculo existente entre las partes era meramente contractual, mal pudo la Administración infringir la estabilidad y demás derechos que señalan los apoderados judiciales de la querellante, toda vez que la normativa aplicable a la misma era la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, y no el régimen consagrado en la Ley de Carrera Administrativa”. Por tal razón consideró inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
DE LA QUERELLANTE

El 30 de junio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Liz Dos Ramos, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de mayo de 2004, señalando al efecto lo siguiente:

Que el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no interpretó correctamente el planteamiento formulado por [su] representada durante el procedimiento, por lo que consideró que violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto respecto de la impugnación efectuada por su mandante sobre el ilegal poder otorgado por el Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística a sus abogados, el a quo sólo se limitó a efectuar una mera revisión procedimental formal, expresando que la recurrente no había ejercido oportunamente la impugnación del poder de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no revisó una actuación de la Administración, como era su deber, “(…) sino que revisó una actuación formal y netamente procesal de la parte recurrente, obviando su verdadera función, cual es, ser Juez contencioso administrativo y revisor de actuaciones administrativas (…)”, razón por la cual solicita se revoque el criterio sustentado por el Juez a quo y que por consiguiente se declare la ilegalidad del poder otorgado y de todas las actuaciones realizadas.

Que el a quo, al declarar la improcedencia de la condición de funcionario de carrera de su representada, soslayó la disposición contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ya que “(…), si bien es cierto que [su] representada formalizo (sic) con la administración por vía contractual, también es cierto que aquélla después continuo (sic) una relación por vía administrativa, es decir ella entró como funcionario publico (sic) de carrera cuando ingresó en nomina (sic) y que fue debidamente probado (…) [mediante] el oficio en la cual INATUR solicitó al Banco caracas que debitara de su cuenta la cantidad de CATORCE MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON DIECINUEVE (Bs.14.307.956,19) por el concepto de pago de la segunda quincena del mes de Diciembre para el personal del listado que se anexaba a dicho oficio entre los cuales aparece el nombre de [su] representada”.

Que “(…), demostrada la condición de funcionaria de carrera de [su] representada que prestaba sus servicios en INATUR, admitiendo que primero tuvo una relación contractual, pero que sin embargo después pasó a ser una empleada de carrera administrativa [por ello solicitan] (…), que declare que [su] representada es funcionaria de carrera con todos sus derechos que le acuerda el estatuto de la función pública, ordene la reincorporación a la referida institución por pertenecer a ella (…)”.

En razón de los argumentos expuestos solicitaron la revocatoria de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo signado con el Nº JLC/73 de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y declare la condición de funcionario público de carrera de su representada.

Asimismo, solicitó fuese ordenada su reincorporación al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y le sean cancelados “(…) todos los salarios y demás emolumentos que por la Ley le corresponden, salarios que deben ser calculados sobre la base del tiempo total que la mencionada ciudadana se ausentó, concretamente desde el día del DESPIDO hasta su definitiva y efectiva REINCORPORACIÓN al referido cargo”.


IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA
APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2005 los apoderados judiciales del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), dieron contestación a la fundamentación de la apelación, sobre las base de las siguientes consideraciones:

Que con relación a la supuesta condición de funcionaria pública de carrera alegada por la parte querellante “(…) no se encuentra probada dicha condición en ninguna de las actas que conforman el expediente de la causa, así como tampoco se demuestra a través de ninguna de las actas que conforman el mismo, que pasó a ser parte del personal recién creado INATUR, tal como lo sentó el a quo en la decisión apelada”, pues de conformidad con el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, siendo que dicha circunstancia no consta en el expediente.

Que además, “La representación judicial de la parte actora aduce y reconoce la existencia de la relación contractual con el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), por lo cual, y como acertadamente lo reconoció el juez a quo, apegándose a la propia norma del texto constitucional, mal podía ser considerada como funcionaria de carrera, y menos aún del INATUR”. (Negritas del escrito).

Que respecto de la solicitud formulada por la parte recurrente en cuanto a que sea considerada como personal adscrito al Instituto Nacional Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), señalaron que por mandato expreso de la Ley Orgánica de Turismo en el año 2001, fue suprimida la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), siendo que su régimen de liquidación quedó de igual forma regulado por las Disposiciones Transitorias de la mencionada Ley, en razón de lo cual quedaba totalmente excluida la idea de traspaso o transferencia de todos los bienes, servicios y personal al nuevo Instituto, lo cual se evidenciaba de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley, la cual establece de manera expresa la “liquidación” de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).

Asimismo, señalaron que la única competencia que fue objeto de traspaso entre la Corporación Venezolana de Turismo y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, era la relativa a la promoción y capacitación para la participación turística, competencia ésta que no incluye el traspaso del personal que desempeñaba sus funciones bien en la Corporación Venezolana de Turismo o en el Fondo Nacional de Promoción del Turismo, pues, de haber sido esa la intención, dicha transferencia debió indicarse de manera expresa, en orden al principio de legalidad en las actuaciones administrativas.

Expresaron que de conformidad con la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Turismo, se desprende que la Junta Liquidadora fue conformada para la administración de la Corporación Venezolana de Turismo, mientras era definitivamente liquidada dicha corporación, así como la competencia que de forma expresa le otorgaba dicha Ley a la Junta Liquidadora para despedir y remover al personal que desempeñaba sus funciones dentro del antedicho organismo, la cual no constituye una potestad sino una obligación para la Junta Liquidadora, siendo que en la Disposición Transitoria Novena se establece que el Ministerio del Ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación Venezolana de Turismo al momento de su supresión.

En razón de lo expuesto, alegaron que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) es un Instituto creado a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Turismo, al cual no le ha sido transferida la competencia relativa al personal.

Respecto de la supuesta ilegalidad del instrumento poder conferido a la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, así como de las actuaciones desplegadas en juicio, señalaron que la parte querellante pretende que el tribunal supla la diligencia procesal que debió tener para expresar su desacuerdo con dicho poder en la oportunidad procesal que le acuerda la Ley, pues tal y como lo reconoció la querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, el a quo si realizó un análisis de dicha situación, al declarar que la parte actora tuvo los mecanismos en su debida oportunidad para plantear la situación que pretende sea valorada en segunda instancia.

En ese sentido, señalaron que, tal y como fue expuesto por el a quo en su decisión, de una manera clara e inequívoca, que mal podía considerarse al instrumento poder que había sido otorgado a la anterior apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, cuando la propia decisión del Tribunal de Arbitraje fue clara en cuanto a la anulación de las actas allí mencionadas, excluyéndose lógicamente el Acta de Directorio del aludido Instituto N° 32 de fecha 24 de marzo de 2003, al ser la misma de data posterior a la precitada decisión.

Sostuvieron “(…), en cuanto a la solicitud de ilegitimidad de las actuaciones llevadas [a] cabo por [esa] representación judicial de INATUR, debido a una supuesta ilegalidad del instrumento poder que [les] fue otorgado, es menester señalar que, (…) la parte actora es la que de manera disimulada se encuentra solicitando una reposición de la causa, que evidentemente retardaría aún más, la decisión definitiva en el presente caso”.

Finalmente agregaron que “(…), en el caso concreto, ni siquiera existen los aducidos problemas, toda vez que del poder que corre inserto en el expediente de la causa, se denota que [su] representación se encuentra suficientemente facultada, para sostener los intereses del INATUR”.


V
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
PRESENTADA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El 14 de julio de 2005, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre las base de los siguientes argumentos:

Respecto al alegato de violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, realizado por la parte querellante en su escrito de formalización apuntó que tal alegato “es totalmente falso, ya que por el contrario el juez sentenciador si revisó, analizó, y decidió los alegatos de la parte actora”, agregando que “…también le indicó la oportunidad procesal que tenía la parte actora para atacar la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante en juicio”.

En cuanto a “(…) que el Juzgador obvió el principio fundamental de que los funcionarios son de carrera y los cargos también” expresó que dicho alegato es infundado “(…), por cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, es por ello que no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar a aquellos funcionarios contratados, la cualidad o el ‘status’ de funcionarios de carrera, tal y como lo había sostenido a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana”.


VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del recurso ordinario de apelación interpuesto, lo constituye la sentencia dictada el 31 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Liz Dos Ramos, contra la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), así como contra “la conducta omisiva y de la misma forma actuada del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”.

Así, delimitado el problema judicial sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, pasa esta Corte a pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, en tal sentido, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de las querellas sustanciadas y decididas con arreglo a ese texto legal, lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Como puede observarse, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa regionales, deviene de norma expresa y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto y, así se declara.

Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento al respecto y, en tal sentido, aprecia lo siguiente:

El presente caso versa sobre el reclamo de la condición o no de funcionario público de carrera de la querellante y por ende de la aplicabilidad o no de la otrora Ley de Carrera Administrativa –vigente para ese entonces-, indicó que ese Juzgado resultaba competente para conocer de casos como el de autos.

En tal sentido, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, consideró que en el caso de autos la ciudadana Liz Dos Ramos, “(…) no cumple con los elementos necesarios para adquirir la condición de funcionaria pública de carrera ya que ingresó al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) por medio de un contrato con vigencia desde el día 1 de marzo del 2001, vinculo contractual que se mantuvo hasta la fecha 27 de diciembre de 2001 en la cual fue retirada, por lo que es forzoso para este sentenciador concluir que no puede ser reconocida la condición de funcionaria de carrera de la querellante, y en consecuencia no existe relación funcionarial entre la misma y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) (…)”.

Aunado a lo anterior, agregó la sentencia recurrida que no se evidenció que la relación existente entre la ciudadana Liz Dos Ramos, y Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) fuese de carácter funcionarial, siendo que la querellante no demostró que haya adquirido la condición de funcionaria de carrera alegada, mediante la única forma válida de ingreso al régimen de la carrera administrativa, cual es, el concurso público, según lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni mucho menos aportó pruebas como el nombramiento realizado por la autoridades competentes o el certificado de carrera.

Por lo cual, el a quo concluyó que no podía serle reconocida la condición de funcionario de carrera a la querellante y, en consecuencia, no existía relación funcionarial entre la misma y el ente querellado, que debiese ser amparada por la estabilidad prevista en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la derogada Ley de Carrera Administrativa -aplicable rationae temporis-, ya que la misma amparaba únicamente a los funcionarios de carrera administrativa, fundamentos éstos con base en los cuales declaró sin lugar la querella interpuesta.

Partiendo de lo anterior, observa esta Corte que la sentencia objeto del recurso de apelación realizó un examen de la relación existente entre la querellante y el ente querellado, examen que estuvo centrado en determinar si la ciudadana Liz Dos Ramos, cumplió con los requisitos legalmente establecidos para considerar que ingresó de manera legítima a la Administración Pública, de conformidad con las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos debatidos.

Ello así, a los fines de desplegar su actividad jurisdiccional, considera esta Corte necesario realizar las siguientes consideraciones en relación al punto antes señalado, advirtiendo que tal labor determinara la condición precisa de la querellante, esto es, si la misma detentaba o no la condición de funcionario público de carrera o si por el contrario la relación que sostuvo con el ente querellado fue de carácter contractual, siendo que de verificarse la segunda de las opciones, ello devendrá en una declaratoria de incompetencia de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el caso de autos, ya que la parte actora no sólo pretende se le reconozca o no la condición de funcionario público sino que solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual se da por terminada su relación laboral con el organismo querellado, en consecuencia, fuese ordenada su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempañaba en la sede formal del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).

Al respecto, debe precisarse que bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la vía de ingreso ordinaria y legítima a la función pública, se verificaba en atención a lo establecido en dicho cuerpo normativo, específicamente en lo establecido en el artículo 3, que expresamente establecía lo siguiente:

“Artículo 3. Los funcionarios de carrera son aquellos que en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa y conforme se determina en los artículo 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente”.

De lo anterior, se aprecia que a los fines de considerar el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, era necesario que se verificaran tres (3) requisitos de manera concurrente, a saber: (i) que antecediera a su ingreso un nombramiento; (ii) que el acto de nombramiento fuese producto de un procedimiento de concurso regulado por los artículos 34 y siguientes de dicha ley; y (iii) el funcionario debía ser nombrado para desempeñar servicios de carácter permanente.

De esta manera, la citada norma establecía los requisitos concurrentes que debían, en todo caso, estar presentes para considerar que se había producido el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa, ante lo cual cabría interpretar que en caso de no estar presentes las señaladas circunstancias, no se podía concluir que determinada persona había ingresado a la carrera administrativa.

No obstante, a pesar de constituir lo anterior la vía legítima para el ingreso a la carrera administrativa bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa se evidenció una situación particular producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera.

A ello contribuyó, por una parte, la imprecisión normativa de la propia Ley de Carrera Administrativa que permitió, en cierto sentido, manipular las normas de ingreso a la función pública; así como las necesidades coyunturales de cubrir determinados cargos para los que no existía personal al punto, y la deficiente actividad reguladora de la materia y la falta de control por parte de los organismos encargados de la misma, como la Oficina Central de Personal.

Lo cierto fue que, en el seno de la Administración Pública, sometida a la Ley de Carrera Administrativa, se evidenció la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares. En estos casos particulares, y en el mejor de los casos, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos.

Ante la situación descrita, se produjo una reacción jurisprudencial y doctrinal (Vid. Ortiz, Jesús Caballero. Los empleados Contratados por la Administración Pública. Revista de Derecho Público N° 27. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1996), que asumió una postura según la cual, el personal contratado de la Administración Pública, no debía encontrarse jurídicamente desamparado y que a ellos les eran aplicables, según el caso, o bien las normas de la Ley de Carrera Administrativa o bien de la Legislación del Trabajo.

Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, de cierta forma, podría transmutarse en funcionarios públicos por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada como Tesis de la Simulación Contractual o, como ha sido denominada más recientemente, Tesis de la Relación Funcionarial Encubierta (Vid. Kiriakidis Longhi, Jorge. Nota sobre el Régimen de los Contratados por la Administración Pública en la Ley de la Función Pública. En: “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Tomo I. FUNEDA. Caracas, 2003, p. 127 a 152).

De acuerdo con lo señalado, la Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, verificó que el personal contratado dentro de la Administración Pública se encontraba ejerciendo cargos clasificados en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, pues reunían los requisitos exigidos para ello, ante lo cual, por vía de jurisprudencia, se interpretó que en tales circunstancias el contrato no era tal, sino una simple simulación, y que lo realmente existente en estos casos era una simple relación de empleo público y, por tanto, debía estar sometida a la Ley de Carrera Administrativa.

No obstante ello, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto a fin de determinar si en el mismo se habían cumplido los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, concluyéndose en definitiva, que se trataba de un funcionario público y, por tanto, sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.

De esta forma, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y como fundamento para la aplicación de la posición jurisprudencial antes mencionada, se sostuvo que la falta de cumplimiento por parte de la Administración Pública de las vías establecidas legalmente para el ingreso de los funcionarios públicos, no era imputable a éstos, antes bien, debía ser la propia Administración Pública quien asumiera la consecuencia de ello.

Sobre la base de lo anterior, por vía jurisprudencial, se consagró que una persona contratada podía acceder a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos:

(i) Que las labores desempeñadas por la persona contratada, tuviesen correspondencia con un cargo de los establecidos en el Manual de Clasificación de Cargos;

(ii) Que el contratado cumpliera los horarios, recibiera remuneraciones y estuviese en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo;

(iii) Que existiera continuidad en la prestación del servicio, durante sucesivos períodos presupuestarios;

(iv) Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.

Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.

De esta forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció la regulación atinente a la función pública, estableciendo en su artículo 144 que corresponderá a la ley establecer el Estatuto de la Función Pública, mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública. Por otra parte, en el artículo 146 se consagró el carácter de los cargos de los órganos de la Administración Pública, y señaló igualmente el modo de ingreso de los funcionarios a la Función Pública. En este sentido, el referido artículo consagra lo siguiente:

Artículo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se desprende, por una parte, el rango Constitucional que se le ha atribuido a los concursos públicos como medio de ingreso a la Función Pública, lo cual resulta concordante con lo que establecía el artículo 35 de la Ley Carrera Administrativa y, por otra, que el propio artículo exceptúa de la clasificación de los cargos de carrera, los ejercidos por el personal contratado.


De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el medio legítimo para el ingreso a la función pública se verifica por medio de los concursos públicos de los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional.

Ahora bien, aplicando tales razonamientos al caso de autos y luego de un análisis minucioso y una revisión exhaustiva de las actas procesales, tal y como lo apreció el Juzgado a quo, se tiene que no se desprende de autos elemento probatorio alguno que permita presumir que la querellante, previa a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya adquirido la condición de funcionario público de carrera administrativa, pues no existe constancia alguna que le acredite tal condición conforme a los requisitos exigidos en el artículo 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, antes analizados.

Partiendo de lo anterior, se tiene además que el ingreso de la ciudadana Liz Dos Ramos, al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se produjo mediante contrato celebrado el 1° de marzo de 2001, (el cual riela a los folios 290 y 291 del expediente) con el objeto de suplir a la ciudadana Yaseilith Velásquez, quien se encontraba de reposo pre y post natal desde la fecha 19 de febrero de 2001, esto es, con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, tal como fue analizado supra, establece expresamente en el artículo 146 que el ingreso a la carrera administrativa se efectuará por concurso, siendo que en modo alguno existe constancia en autos de haberse cumplido dicho requisito, ni nombramiento alguno que pudiere acreditarle la condición de funcionario público de carrera.

Que del propio texto del acto que por esta vía se impugna (folio 14), se desprende que el mismo está dirigido a rescindir el contrato suscrito por la querellante y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), conforme a lo previsto en la cláusula cuarta del aludido contrato.

Aunado a lo anterior, consta en el folio quinientos sesenta y seis (566) del expediente judicial, escrito de fundamentación consignado por el apoderado judicial de la parte querellante, en el cual éste admite que la relación laboral de su representada con el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), comenzó en virtud de una relación contractual, que si bien afirmó que “(…) después pasó a ser una empleada de carrera administrativa (…)”, no demostró que efectivamente haya sido conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo anterior, se desprende que en el caso de autos la recurrente, carece de la condición de funcionario público, pues, la relación que sostuvo con Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), fue de carácter contractual, por tanto excluido del régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 del Texto Fundamental y, siendo además que no pudo verificarse que previo a su ingreso al aludido ente haya ostentado la condición de funcionario público de carrera administrativa, se tiene que tal como fue advertido con anterioridad, dicha circunstancia conlleva a este Corte ha precisar la competencia de los órganos jurisdiccionales que han debido conocer en primera instancia de la presente causa, por lo que en este sentido aprecia lo siguiente:

Conforme a lo sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 53 de fecha 9 de noviembre de 2000, (caso: Alejandro Antonio Moreno Malave contra Alcaldía del Municipio Piar del Estado Bolívar), en caso de determinarse que la relación entre el accionante y la Administración Pública a la cual prestó sus servicios, no es de empleo público, la competencia para conocer cualquier tipo de reclamo devenido de dicha relación, corresponde a los Tribunales de Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a estos Órganos Jurisdiccionales cuando el caso no esté atribuido a la conciliación o al arbitraje.

Así, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes aludida sostuvo que:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio, se plantea la prestación de un servicio profesional a un órgano de la Administración Pública, bajo la modalidad del contrato de servicios a tiempo determinado, sin que en este supuesto se cumplieran las reglas esenciales para el ingreso a la Carrera o función pública establecidas en la Ley. Así mismo, el vigente texto constitucional en su artículo 146 exceptúa al personal contratado por las dependencias públicas de la función pública, al disponer:

(…omisiss…)

En virtud de que el caso en especie no se rige por las normas de la Carrera Administrativa, por cuanto no se trata de una relación de empleo público (…), el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente causa dada la naturaleza del reclamo en cuestión, es decir pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de una presunta relación de trabajo; corresponde a los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 655 de la Ley Orgánica del Trabajo, que atribuye la competencia a [esos] órganos de justicia cuando el caso no esté atribuido por la Ley a la conciliación o arbitraje (…)”.

Ahora bien, en el caso de autos aprecia esta Corte que para el momento en que se verificaron los hechos objeto de la presente controversia, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, que establecía los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, tal como lo disponía el artículo 1° de dicho cuerpo normativo e, igualmente, establecía la clasificación de los funcionarios, que podían ser, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 eiusdem, “de carrera o de libre nombramiento y remoción”, señalando expresamente, tal como se ha reiterado en las consideraciones del presente fallo, que la categoría de los funcionarios de carrera implicaba el ingreso mediante nombramiento y el servicio con carácter de permanencia, características inherentes al funcionario público.

Ello así, por cuanto en el caso de autos no se encuentran presentes la condiciones que permitan considerar a la accionante como funcionaria pública, de ello resulta que los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa no son competentes para conocer de la pretensión propuesta por la ciudadana Liz Dos Ramos, pues la misma, en atención a lo expuesto en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se encuentra atribuida a los Tribunales con competencia en materia laboral.

Con fundamento en lo expuesto, al evidenciarse en el caso de autos que la competencia para conocer del caso de autos no se encuentra atribuida a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, resulta forzoso para esta Corte anular la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por carecer dicho Juzgado de la competencia para conocer y decidir el caso de autos. Así se declara.

En razón de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Corte debe declinar su competencia en el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial Región Capital, a los fines de que conozca y decida la demanda interpuesta. Así se declara.


VII
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LIZ DOS RAMOS, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la aludida ciudadana contra, la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), “así como contra la conducta omisiva (…) del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE LA PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR)”;

2.- NULA la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo;


3.- SE ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial en la Región Capital, a los fines de que se pronuncie acerca de su competencia para conocer y decidir la demanda interpuesta.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el órgano jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado.

La Presidenta,



ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
(Voto salvado)


La Secretaria Acc.,


NATALI CARDENAS RAMIREZ




Exp. Nº AP42-R-2005-000804
ASV/h.-












































VOTO SALVADO

El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana LIZ DOS RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº 12.398.275, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), “así como contra la conducta omisiva (…) del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE LA PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR)”, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones:
En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”.
Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela).
Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II)
De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria.
Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones.
Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente:
“Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.
Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”.
Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente:
“(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Para la práctica de la notificación el Órgano Jurisdiccional podrá utilizar el mecanismo que considere idóneo”.
A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza maxime en el caso de autos en el que el punto tres del dispositivo se ordena remitir el expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con competencia territorial en la Región Capital, a los fines de que se pronuncie acerca de su competencia para conocer y decidir la demanda interpuesta, de lo que se evidencia un contrasentido, ya que al mismo tiempo se está ordenando remitir el expediente al tribunal de origen (Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital) y, además constituye un evidente retraso judicial injustificado, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso.
De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo.
Queda así expresado el criterio del Juez disidente.
Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil seis (2006).



La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Disidente

La Secretaria Accidental,


NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. Nº AP42-R-2005-000804
AJCD/17

En fecha veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:59 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión con voto salvado del Juez Alexis José Crespo Daza, bajo el N° 2006-02382.

La Secretaria Acc.