EXP. N° AP42-N-2002-002016
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 23 de septiembre de 2002, los abogados Rafael Badell Madrid, David Quiroz Rendón, Nicolás Badell Benítez y Adolfo Ledo Nass, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 22.748, 62.731, 83.023 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A-Pro, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 dictado en fecha 8 de agosto de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual “esa Superintendencia decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse ‘con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002’, en el cual instruyó a (su) representada que procediera ‘a dejar sin efecto el (…) reparto de dividendos y revertir el monto (…) con abono a la subcuenta 361.03 -Superávit por aplicar- , y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002’”.
El 24 de septiembre de 2002 se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. En esta misma fecha, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esa Corte decidiera acerca de su competencia para conocer del presente recurso y eventualmente sobre la solicitud de suspensión de efectos.
Por decisión N° 2002-2837 del 17 de octubre de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso de nulidad, admitió el recurso y declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.
El 13 de noviembre de 2002, notificadas como se encontraban las partes, se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación de la causa. El cual fue recibido el 19 de ese mismo mes y año.
Por auto del 27 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esa Corte ordenó notificar al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, una vez que conste en autos las respectivas notificaciones, se ordenó librar el Cartel al que aludía el artículo 125 de la Ley orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue librado el 18 de febrero de 2003.
El 19 de febrero de 2003, el apoderado judicial de la parte actora retiró el aludido cartel, a los fines de su publicación, el cual fue publicado en el Diario El Universal, en fecha 25 de febrero de 2003 y consignado por ante el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera en la misma fecha de la publicación.
Por auto del 20 de marzo de 2003, el referido Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el día siguiente a esta fecha comenzaría el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 20 de marzo de 2003, el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto.
Por escrito presentado el 27 de marzo de 2003, los apoderados judiciales de Del Sur Banco Universal C.A., promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas por auto del 24 de abril de 2003, dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por auto del 10 de junio de 2003, se acordó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de haber precluido el lapso de evacuación de pruebas, el cual fue recibido el 11 de junio de 2003.
Por auto del 12 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera, se ratificó la ponencia al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y se fijó el quinto (5°) día de despacho para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa, la cual comenzó el 26 del mismo mes y año, y se fijó el día para la celebración del Acto de Informes.
El 15 de julio de 2003, oportunidad fijada para la presentación de informes, se dejó constancia de que la parte recurrente y la parte recurrida consignaron sus conclusiones escritas.
El 2 de septiembre de 2003, se dijo Vistos.
Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Consta que en Acta Nº 003 de fecha 29 de julio de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 modificada parcialmente por Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre del mismo año, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
El 11 de mayo de 2005, el abogado Nerio Omar García Vásquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.760 consignó copia simple del poder que acredita su representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y solicitó la continuación de la causa.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 22 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 27 de abril de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y, en virtud de la distribución de la causa, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., argumentaron las siguientes razones de hecho y de derecho para justificar el recurso de nulidad del acto administrativo impugnado:
Que, “el 20 de agosto de 2001, los socios de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. (hoy absorbida por nuestra representada) celebraron una Asamblea General de Accionistas en la cual se informó a los accionistas que para el primer semestre del año 2001 se registró una utilidad neta de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.189.105.682,62) que se distribuyó de la siguiente manera: un cincuenta por ciento (50%) (…) fue destinado a la cuenta Superávit Restringido (…), el cincuenta por ciento (50%) restante quedó como utilidad líquida disponible del primer semestre; en tal sentido, la Asamblea acordó destinar el 64,78% (…) para repartir dividendos”.
Ello así señalaron que, “Los dividendos repartidos formaban parte de la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, lo cual nunca fue objetado por la Superintendencia al autorizar la celebración de la referida Asamblea (cf. Oficio N° SBIF-G13 5928 de (sic) 27 de agosto de 2001) (sic) [léase: 17 de agosto de 2001]”. En tal virtud, adujeron que “la Asamblea procedió a decretar los dividendos con cargo a la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre y a efectuar los apartados correspondientes”.
Narraron que, “En fecha 20 de agosto de 2002 (sic) [léase: 2001] se realizó también una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. cuyo único objeto fue resolver sobre la proposición de la Junta Administradora de distribuir un dividendo en efectivo con cargo a la Partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondientes a ejercicios anteriores”.
Asimismo señalaron que la Asamblea de Accionistas, visto que en el Oficio N° SBIF-G13 5927 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 17 agosto de 2001, por medio del cual se autorizó la celebración de la referida Asamblea, se señaló que “de conformidad con el Artículo 14 de la Resolución N° 01-700 de (sic) 14 de julio de 2000, contentiva de las Normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional, esa Entidad debe abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto que pueda comprometer o alterar los parámetros de la solicitud de fusión que cursa actualmente ante (ese) Organismo”, (…) la Asamblea se abstuvo de realizar un pronunciamiento en relación con el pago de un dividendo con cargo a la partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondientes a ejercicios anteriores”.
Señalaron que, “En fecha 26 de octubre de 2001 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.311 de fecha 26 de octubre de 2001(…) la Resolución N° 218.01 de (sic) 18 de octubre de 2001, mediante la cual se autorizó ‘la fusión por absorción de Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo y Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo por parte de Del Sur Banco de Inversión C.A.’ y ‘la transformación de Del Sur Banco de Inversión C.A. (…) a banco universal y cambiar su denominación social a Del Sur Banco Universal S.A’´”.
Asimismo adujeron que “el 3 de noviembre de 2002 DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. informó a la Superintendencia sobre la celebración de una Asamblea de Accionistas en la cual se tratarían los siguientes puntos: primero: reconsiderar la decisión adoptada en el punto tercero de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Entidad celebrada en fecha 20 de agosto de 2001 (referente al reparto de dividendos (….), con cargo a la utilidad líquida disponible del primer semestre) y segundo: resolver sobre la propuesta de la Junta Administradora de distribuir un dividendo en efectivo (…) a sus accionistas, con cargo a la partida de Reservas Voluntarias”.
Que ante la anterior solicitud la Superintendencia de Bancos dictó el Oficio N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, por el cual, a su decir, “no objetó el reparto de dividendos con base en los recursos que formaban parte de la Utilidad Líquida Disponible del Primer Semestre (aprobados en el Acta de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 20 de agosto de 2001), sino únicamente la propuesta de reparto de Dividendos con cargo a la partida de reservas voluntarias”.
Así las cosas, señalaron que “el 20 de noviembre de 2001, (…) la Asamblea de Accionistas DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. resolvió: (i) ratificar la decisión adoptada en el tercer punto de la Asamblea de accionista de fecha 20 de agosto de 2001, en la cual se acordó repartir dividendos (…) y (ii) abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el pago de un dividendo en efectivo con cargo a la Partida de Reservas Voluntarias de la Entidad correspondiente a ejercicios anteriores”.
Que, mediante oficio N° SBIF-G13 9812 del 21 de diciembre 2001, la Superintendencia acusó recibo del Acta de Asamblea General de Accionistas del 20 de noviembre de 2001, y señaló lo siguiente:
“(…) de la revisión efectuada al Balance General de Publicación de inicio de operaciones al 21 de noviembre de 201 de Del Sur Banco Universal, C.A., se evidencia un saldo de Cuatrocientos Treinta y Cinco Millones Treinta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 435.034.000,00) en la cuenta Resultados Acumulados, es decir, el Banco no dispone de recursos suficientes para proceder al citado reparto de dividendos. En consecuencia, esta Superintendencia instruye a esa Institución Financiera no hacer efectivo el reparto de dividendos (…) aprobado en Asamblea general de Accionistas celebrada el 20 de agosto de 2001 y ratificado en la Asamblea General extraordinaria efectuada el 20 de noviembre de 2001”.
En este orden de ideas señalaron que, “fue así como, de manera sobrevenida, la Superintendencia objetó la decisión de la Asamblea de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. de repartir dividendos a partir de la utilidad líquida disponible, sin tomar en cuenta que: 1° El reparto de dividendos fue adoptado en un todo de acuerdo con los criterios expuestos por la Superintendencia en la oportunidad que se celebraron las correspondientes Asambleas de Accionistas de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A.; 2° Una vez que fueron decretados dichos dividendos, éstos fueron reflejados en la contabilidad de DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. como un pasivo a ser pagado a sus accionistas y; 3° habiéndose producido la fusión (…) dicho pasivo fue absorbido por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. como entidad financiera resultante”.
Adujeron que “el 22 de marzo de 2002, la Superintendencia dictó el Oficio N° SBIF-G13 2252, en el cual señaló que (su) representada ‘incumplió la instrucción impartida en el citado oficio N° SBIF-G13 981’´ y en tal sentido le instruyó que procediera a ‘dejar sin efecto el (…) reparto de dividendos y revertir el monto (…) con abono a la subcuenta 361.03 – superávit por aplicar-’ y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002´”.
Esgrimieron que, “la motivación incluida en este nuevo acto administrativo del 22 de marzo de 2002 fue sustancialmente diferente a la empleada en el oficio N° SBIF-G13 9812 de 21 de diciembre de 2001”.
Asimismo alegaron que, “al dictar este acto administrativo, no tomó en cuenta la superintendencia que la decisión de repartir dividendos fue controlada en dos oportunidades por dicho organismo (en forma previa a las Asambleas de Accionistas de 20 de agosto y 20 de noviembre de 2001) y que en ninguna de esas dos oportunidades el reparto de dividendos a partir de las utilidades líquidas disponibles del primer semestre de 2001 fue objetado. Tampoco tomó en cuenta la Superintendencia que el apartado para los dividendos apareció reflejado en los estados financieros al 30 de noviembre de 2001”.
Señalaron que, “a los fines de evitar inconvenientes con la Superintendencia, en fecha 5 de abril de 2002, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. solicitó autorización para efectuar el reverso instruido en el mes de abril, debido a que (su) representada había cerrado tecnológicamente la contabilidad del mes de marzo”.
Que, el 9 de abril de 2002, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., ejerció recurso de Reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-G13 2252, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, por lo alegaron que “es evidente que a través de dicho recurso de reconsideración quedaba sin efecto la solicitud de prórroga efectuada el 5 de abril de 2002”.
Por otra parte señalaron que, “en fecha 29 de abril de 2002 (su) representada introdujo por ante la Superintendencia solicitud de suspensión de efectos en vía administrativa. Con la solicitud administrativa de suspensión de efectos quedó ratificada la intención del DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. de recurrir en vía administrativa la instrucción de revertir la orden de repartir dividendos (…)”.
Que, “a pesar de haber sido ejercido el recurso de reconsideración y haber sido introducida una solicitud administrativa de suspensión de efectos, mediante Oficio N° SBIF-G13 3327, notificado el 16 de mayo de 2002, la Superintendencia decidió otorgar la referida prórroga”.
Alegaron que, “en fecha 14 de agosto de 2002 (su) representada fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA 6373 de fecha 8 de agosto de 2002, mediante el cual dicho organismo decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse ´con relación al recurso de reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-G13 2252 del 22 de marzo de 2002´”.
Así las cosas, esgrimieron que “al declararse que la Superintendencia no tenía materia sobre la cual decidir y ratificar en un todo el contenido del Oficio N° SBIF-G13 2252 del 22 de marzo de 2002, dicho acto quedó viciado de nulidad absoluta”.
En este orden de ideas, denunciaron la violación a “los derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. por cuanto: 1.1.- se pretende revocar sin procedimiento los Oficios N° SBIF-G13 5928 de 27 de agosto de 2001 (sic) [léase: 17 de agosto de 2001] y N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, en los cuales la Superintendencia autorizó a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. la celebración de las Asambleas de Accionistas en las cuales se decidió acordar y posteriormente ratificar el reparto de dividendos (…); 1.2.- Se califica la decisión de repartir dividendos como una violación del artículo 14 de la ‘Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional’ sin la participación de nuestra representada en el procedimiento formativo del acto, colocándola en estado de indefensión”.
Alegaron que el acto impugnado, “incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, pues sin elemento de prueba alguno, y actuando fuera de los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad técnica, se califica la actuación de (su) representada como una violación del artículo 14 de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional”.
Esgrimieron que, “el vicio de falso supuesto, deviene en una incompetencia manifiesta de la Superintendencia, quien no está habilitada legalmente para calificar la decisión de la Asamblea de Accionistas de nuestra representada y ordenar que se revierta el monto destinado a pagar dividendos, sin arbitrar un procedimiento administrativo previo”, por lo que estaría viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
ALEGATOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
El 20 de marzo de 2003, el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, procedió a dar contestación al recurso de nulidad, solicitando la declaratoria de inadmisibilidad y en caso contrario la improcedencia de la misma, bajo las siguientes argumentaciones:
En primer lugar y en el entendido de que las causales de inadmisibilidad son de orden público, pudiendo ser revisadas en todo estado y grado de la causa, solicitó la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de nulidad, pues si bien, fue dirigido a atacar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373 del 8 de agosto de 2002, dictado por el Superintendente de Bancos, por el cual se declaró que no había materia sobre la cual decidir respecto al recurso de reconsideración contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, todos los vicios son imputados a éste último acto y no al acto por el cual se decidió el recurso de reconsideración, el cual, no constituye una ratificación del primero, por lo que no puede ser aplicada la jurisprudencia según la cual se permite atacar al recurrente el primer acto y no el último por considerarlo repetición de aquel.
Continuó el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos solicitando la declaratoria de improcedencia del recurso de nulidad, pues a su decir, contra el acto contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, no se formuló impugnación alguna.
Que no se ha verificado la violación del derecho a la defensa de la recurrente, pues la Superintendencia de Bancos, no aplicó ninguna medida sancionatoria, que alega tener capacidad para ello y que necesitaría de la apertura de un procedimiento administrativo previo, pero que en el caso de autos lo que aplicó fue una “medida correctiva”, en modo alguno constitutiva de una sanción ni de carácter aflictivo, alegando para ello que la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no ha exigido para este tipo de medidas correctivas la apertura de un procedimiento contradictorio previo.
Que no resulta cierto el alegato de que la Superintendencia de Bancos revocó ilegalmente las autorizaciones para reparto de dividendos y que una vez aprobado ese reparto de dividendos es irrevocables, pues la Superintendencia de Bancos ejerce no sólo un control previo, sino puede además ejerce un control posterior a los fines de dar cumplimiento a las delicadas responsabilidades que le incumben en cuanto al equilibrio y solidez del sistema financiero, por lo que en modo alguno el control previo limita el ejercicio del control posterior. Por otro lado, resulta falso el alegato de que es irreversible la aprobación de reparto de dividendos, pues lo que es irreversible a tenor de lo dispuesto en el artículo 210 del Código de Comercio es el pago efectivo de los dividendos a los socios.
Que debe ser declarada improcedente la denuncia de falso supuesto, pues en sede administrativa se comprobó que la actuación cuestionada no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 14 de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, y que en sede judicial la recurrente no aportó pruebas que demostraran tal pretendido falso supuesto.
Por último, solicitó la declaratoria de improcedencia del vicio de incompetencia manifiesta, pues la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, es la autoridad competente para las funciones de inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control del sector financiero, la pretendida incompetencia la quiere hacer derivar de los vicios antes alegados, lo que –a su juicio- constituye una confusión conceptual de la naturaleza de los diferentes vicios que pueden afectar el acto administrativo.
III
DEL ACTO RECURRIDO
El acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373 del 8 de agosto de 2002, dictado por el Superintendente de Bancos, reza a la letra, lo siguiente:
“En fecha 22 de marzo de 2002, este Organismo mediante oficio Nº SBIF-G13-2252 de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, instruyó a Del Sur Banco Universal C.A., a dejar sin efecto el reparto de dividendos en efectivo a los accionistas, por la cantidad de Un Mil Treinta y Tres Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 1.033.484.471,23) con cargo a las utilidades netas correspondientes al primer semestre del año 2001, y revertir el monto señalado con abono a la subcuenta 361.03 ‘Superavit por aplicar’, reflejándolo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002.
Ahora bien, mediante comunicación consignada en esta Superintendencia en fecha 5 de abril de 2002, dicho Banco solicitó autorización para efectuar el reverso instruido en el mes de abril del presente año, debido a que al momento de la recepción del oficio mencionado, la entidad bancaria ya había cerrado tecnológicamente el mes de marzo.
Al respecto, a través del oficio Nº SBIF-G13-3327 del 26 de abril de 2002, esta Superintendencia una vez evaluada la referida comunicación y no teniendo objeción alguna decidió otorgar la prorroga solicitada en los términos expuestos por el Banco.
No obstante en fecha 8 de abril de 2002, el Banco que usted Presiden ejerció Recurso de Reconsideración en contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252 antes identificado; asimismo, en fecha 29 de abril del presente año solicitó la suspensión de los efectos de las instrucciones allí contenidas.
Es así, que en virtud del otorgamiento de la prórroga solicitada por Del Sur Banco Universal C.A., mediante oficio Nº SBIF-G13-3327 del 26 de abril de 2002, para dar cumplimiento con lo dispuesto en el oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de presente año; con fundamento en la aceptación por parte de la entidad bancaria que usted representa de las instrucciones contenidas en el oficio Nº SBIF-G13-2252, mediante comunicación consignada en este Organismo en fecha 5 de abril de 2002.
Finalmente, en virtud de los hechos antes expuestos esta Superintendencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002”.
IV
DE LOS INFORMES
El 15 de julio de 2003, oportunidad fijada para la presentación de los informes, se dejó constancia de que los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. y el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos, presentaron sus conclusiones escritas, donde reiteraron los alegatos esgrimidos en el libelo del recurso de nulidad y en la contestación de la demanda, respectivamente.
Adicionalmente, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos alegó la inadmisibilidad del recurso de nulidad por cuanto, previamente los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., habían ejercido ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Exp. 02.27911) recurso contencioso de nulidad contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, objeto de la presente demanda, pero que con posterioridad desistieron de la misma, siendo homologado por decisión Nº 02-3658 del 18 de diciembre de 2002, por lo que dicho acto administrativo ha quedado firme a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i) Punto previo:
Como punto previo, debe esta Corte pronunciarse respecto a la inadmisibilidad del recurso de nulidad planteada por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el entendido de que dichas causales son de orden público y por ende revisables en toda estado y grado de la causa, en los términos siguientes:
a) En primer lugar, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos sostuvo que, siendo el acto administrativo impugnado el contenido en el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373, del 8 de agosto de 2002, dictado por el Superintendente de Bancos, por el cual se declaró que no había materia sobre la cual decidir respecto al recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, ha debido atacarse el primero de los nombrados, esto es, el que resolvió el recurso de reconsideración y no como lo realizó el recurrente al imputar todos los vicios a éste último acto y no al acto por el cual se decidió el recurso de reconsideración.
En efecto, constata esta Corte que la parte recurrente ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos por el cual objetó un reparto de dividendos aprobado por la recurrente, el cual fue decidido por el Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373, del 8 de agosto de 2002, donde la Superintendencia de Bancos declaró no tener materia sobre la cual decidir respecto al recurso de reconsideración.
Así las cosas, a juicio de esta Corte, la Superintendencia de Bancos al declarar que no tenía materia sobre la cual decidir, respecto al recurso de reconsideración, incurrió en una práctica común en el orden administrativo y jurisdiccional, que va en detrimento del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, pues el justiciable que acude a un órgano administrativo o judicial espera una decisión ajustada a los pedimentos formulados, bien negando o estimando su pretensión, pero que en modo alguno puede relevar a la Administración Pública a resolver el asunto planteado, lo que en el orden jurisdiccional constituiría una absolución de instancia.
Ahora bien, el hecho de que la Superintendencia de Bancos haya declarado que no tenía materia que decidir, respecto a la impugnación en vía administrativa del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, conduce a esta Corte a estimar como no resuelto el fondo del asunto sometido a su consideración, pues ni negó, ni afirmó el derecho reclamado, por lo que los efectos del primer acto subsistieron ante la falta de pronunciamiento adecuado por la Superintendencia de Bancos, motivo por el cual debe esta Corte desestimar el alegato de inadmisibilidad opuesto por la Superintendencia de Bancos. Así se declara.
b) En segundo lugar, ha sido alegada por el representante de la Superintendencia de Bancos la firmeza del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio Nº SBIF-G13-2252, del 22 de marzo de 2002, pues a su decir, contra ese mismo acto fue ejercido de manera paralela recurso de reconsideración y recurso contencioso administrativo, siendo que el recurso de reconsideración resultó decidido por Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373, del 8 de agosto de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, mientras que el recurso de nulidad cursó ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Exp. 02.27911), pero que con posterioridad el hoy recurrente DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., desistió de la misma, siendo homologado por decisión Nº 02-3658 del 18 de diciembre de 2002, por lo que dicho acto administrativo quedó firme a tenor de lo dispuesto en el artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
Observa esta Corte que, contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, fue ejercido de manera paralela por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., recurso de reconsideración ante el propio ente administrativo y recurso contencioso administrativo ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Además, esta Corte aprecia que DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., desistió del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, dictado por la Superintendencia de Bancos, el cual fue homologado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 02-3658 del 18 de diciembre de 2002, conclusión a la que llega esta Corte por conocimiento judicial.
Simultáneamente, la Superintendencia de Bancos resolvió el recurso de reconsideración incoado por DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra el Oficio Nº SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002, declarando a través del Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-6373 del 8 de agosto de 2002, que no tenía materia sobre la cual pronunciarse, siendo que ese último acto es el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
A juicio de esta Corte los representantes de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., actuaron de una manera poco adecuada respecto a la condición de abogados con un alto respeto en el gremio profesional, pues instaron doblemente al mismo órgano jurisdiccional para el conocimiento de una misma pretensión.
Sin embargo, a pesar de la conducta reprochable de los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., no encuentra esta Corte que la presente demanda esté incursa en la causal de inadmisibilidad invocada por el representante de la Superintendencia de Bancos, pues los recurrentes en la primera demanda, no desistieron de la acción, sino del procedimiento, por lo que el derecho a ser tutelado no feneció, por el contrario fue reclamado dentro del lapso legalmente previsto mediante la interposición del recurso de nulidad que hoy es decidido por este órgano jurisdiccional.
De otro lado, no puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 87 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues dicho artículo está referido al desistimiento de la apelación y no del procedimiento en primera instancia, por lo que en aras del respeto del principio pro actione, esta Corte, a pesar de reprochar la actitud de los recurrentes, entrara a conocer del fondo del asunto debatido, motivo por el cual desestima la causal de inadmisibilidad invocada por la Superintendencia de Bancos, y así se decide.
ii) Cuestiones de fondo:
a) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso:
Al entrar al fondo del asunto debatido, aprecia esta Corte que ha sido alegada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto aducen los recurrentes que “1.1.- se pretende revocar sin procedimiento los Oficios N° SBIF-G13 5928 de 27 de agosto de 2001 (sic) [léase: 17 de agosto de 2001] y N° SBIF-G13 8836 del 19 de noviembre de 2001, en los cuales la Superintendencia autorizó a DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. la celebración de las Asambleas de Accionistas en las cuales se decidió acordar y posteriormente ratificar el reparto de dividendos (…); 1.2.- Se califica la decisión de repartir dividendos como una violación del artículo 14 de la ‘Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional’ sin la participación de nuestra representada en el procedimiento formativo del acto, colocándola en estado de indefensión”.
Al respecto, esta Corte considera necesario en primer lugar, revisar la naturaleza del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, con ello analizar, el procedimiento administrativo seguido por dicho Organismo a la luz de la normativa que regía y rige tanto la materia bancaria y como la financiera.
En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo recurrido fue dictado con fundamento en el artículo 238 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual, a la letra dispone:
“Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de bancos y otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a las que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudiesen corresponder.”
Según la norma antes transcrita, contenida en el Capítulo IV, denominado “De las Medidas Administrativas”, relativa a las atribuciones de la Superintendencia de Bancos, se desprende que el mismo tiene facultad expresa para suspender la realización de ciertas operaciones realizadas o presuntamente realizadas por empresas distintas a las mencionadas en los artículos 2 y 213 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues la norma en comento, refieren que tales suspensiones pueden recaer sobre personas naturales o jurídicas que se dediquen habitual o regularmente a la realización de inversiones, entre otras, supuesto en el que se subsume DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., como banco universal y antes de fusionarse como entidad de ahorro y préstamo.
Para ordenar la suspensión de la realización de ciertas operaciones realizadas por estas empresas, la Superintendencia queda facultada para dictar las instrucciones que considere necesarias y dictar las medidas preventivas de obligatoria observancia, además de funciones ordinarias referidas a la inspección, supervisión, vigilancia y control, dirigidas a determinar la realización de operaciones cuya práctica esté sometida a autorización de conformidad con la Ley, esto es, operaciones similares o idénticas a las que corresponden a las entidades o instituciones financieras sometidas a la regulación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por ende, sometidas al régimen de autorizaciones que allí se contempla.
Así las cosas, la Superintendencia está habilitada legalmente a ordenar, esto es, emitir un acto administrativo calificado como una orden o medida, a través de la cual puede suspender el ejercicio de ciertas actividades financieras inicialmente regidas por el principio de la autonomía de las partes y por una normativa distinta, particularmente las contenidas en el Código de Comercio y en la Resolución Nº 01-700 del 14 de julio de 2000, referida a las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional.
Respecto a los fines tutelados por este tipo de medidas preventivas dictadas por la Superintendencia de Bancos y la participación de ente regulado en el proceso de formación de dicha medida, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 03-1613 del 22 de mayo de 2003, caso: Profimerca, estableció:
“Tales órdenes o medidas permiten a la Administración, como ente encargado de velar por el interés público en el ordenamiento sectorial financiero, resguardar los intereses colectivos presentes en el sistema financiero, incluso la estabilidad y normal desenvolvimiento del mismo. De allí, que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras comprenda y regule una serie de potestades a cargo de la Administración Financiera, para lograr el cabal cumplimiento de los fines que per se corresponden tutelar al Estado.
Dichas potestades se encuentran discriminadas legalmente, distribuidas de manera tal que pueden ser clasificadas dependiendo de su naturaleza, especialmente aquellas que persiguen la prevención de la ocurrencia de situaciones que afecten o pudieren afectar el funcionamiento del sistema financiero y los intereses de los depositantes, así como aquellas que pretenden sancionar determinadas situaciones de hecho contrarias a los deberes, obligaciones y cargas previstas para los destinatarios o sujetos sometidos a su vigilancia y supervisión. Es por ello, que la Ley en comento separa con claridad los Capítulos relativos a las Medidas Preventivas propiamente dichas de las Sanciones Administrativas y Penales aplicables en materia bancaria. No obstante, existen una serie de potestades genéricas a cargo de la Superintendencia de Bancos que no son calificadas por la Ley, entre ellas, las previstas en los artículos 161 y 162 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las cuales atendiendo a su naturaleza pueden calificarse como cautelares, pues evidentemente están destinadas a prevenir situaciones irregulares.
Atendiendo a lo anterior, esta Corte coincide con el planteamiento formulado por la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando afirma la naturaleza preventiva o cautelar de la potestad contenida en la norma empleada como fundamento para dictar el acto administrativo que se recurre, elemento que a juicio de este Juzgador es determinante para verificar las transgresiones denunciadas por la parte recurrente. La premisa anterior, conduce inexorablemente a analizar el procedimiento administrativo a seguir por parte de la Superintendencia para adoptar un acto o medida de esta naturaleza y, con ello, determinar la oportunidad del ejercicio del derecho a la defensa del destinatario del referido acto.
En cuanto al procedimiento administrativo, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contempla ninguno, razón por la cual debe entenderse como aplicable el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente el referido al procedimiento administrativo constitutivo, todo ello en consonancia con las interpretaciones que sobre la materia ha formulado la jurisprudencia patria. En efecto, todo acto administrativo, en especial los de naturaleza sancionatoria, deben estar precedidos de un procedimiento ajustado a la Ley. Sin embargo, como en el caso sub judice no se está en presencia de un acto de naturaleza sancionatorio sino de una orden o medida fundamentada en el ejercicio de una potestad genérica cautelar de la Administración, el análisis anterior resulta cuestionable sobre todo en lo que se refiere a la oportunidad del procedimiento y, por ende, el momento que el destinatario del acto tiene para hacer valer sus defensas y alegatos.
La naturaleza preventiva o cautelar del acto determina que el mismo sea dictado de manera urgente o inmediata, esto es, para evitar un daño o una situación irregular que pueda ocasionarlo, máxime cuando la Administración puede determinar que existen indicios suficientes de que el mismo pueda ocurrir para aplicar las soluciones que ésta considere necesaria dentro de los términos y límites que la normativa establezca. Dicha determinación puede partir de una inspección realizada a tales fines, como ocurrió en el caso sub examine, pues en efecto, de conformidad con la Ley que regula la materia, a partir de la misma la Superintendencia tiene la facultad de determinar discrecionalmente pero con fundamentos técnicos y jurídicos, que una empresa realiza operaciones que se corresponden con las sometidas al régimen de autorización de acuerdo con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Este es el caso; la Administración con base en atribuciones que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le asigna, ante un procedimiento inicial de solicitud de fusión solicitado por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., surgió otra autorización dirigida a la Superintendencia de Bancos con la finalidad de repartir dividendos, la cual fue negada por considerar que se estaban violando los parámetros de la fusión previamente requerida y que dicha entidad financiera no disponía en cuenta el dinero suficiente para proceder a dicho reparto de dividendos, dictando el acto recurrido, es decir, la medida preventiva contenida en el artículo 238 eiusdem, suspendiendo el reparto de dividendos y ordenando revertir el monto señalado a una subcuenta. Al ser cautelar esta medida, este Juzgador es del criterio que en este caso no puede hablarse de violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, pues si bien el destinatario del acto no pudo ejercer previamente su derecho a defenderse, ello no obsta a que el ejercicio del mencionado derecho fundamental deba ser ejercido, solo que con posterioridad a que el acto fue dictado.
Como consecuencia de la naturaleza preventiva del acto recurrido, mal puede pretenderse la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por supuestamente haber revocado sin procedimiento, autorizaciones de reparto de dividendos, pues la potestad de supervisión, vigilancia, inspección y control la puede hacer la Superintendencia de Bancos bien previa, simultánea o posteriormente, particularmente en el caso de autos, luego de una solicitud de fusión presentada ante la Superintendencia de Bancos por la recurrente y una nueva solicitud de reparto de dividendos, en el marco del proceso de fusión, la Superintendencia inicialmente autorizó la realización de la asamblea de socios de la recurrente para repartir dividendos, pero con posterioridad decidió negar el reparto, pues el monto acordado afectaría los parámetros de la fusión, de acuerdo a las normas dictadas para tal fin y la no disposición en cuenta del dinero suficiente para hacer efectivo tal reparto de dividendos, lo que justificaba plenamente la actuación preventiva de la Superintendencia de Bancos, en aras de la protección del interés colectivo, como ente rector del sistema financiero.
En ese orden de ideas, el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 22 de mayo de 2003, antes citado y que esta Corte acoge, ponderó la ausencia de procedimiento previo a dictar alguna de las medidas preventivas por la Superintendencia de Bancos, frente al interés colectivo tutelado, como es la protección del sector financiero, en los siguientes términos:
“El razonamiento antes expuesto, se basa como se señaló en que para la Administración Financiera prela el interés general, con lo cual no se pretende significar que los actos de naturaleza cautelar prescinden de procedimiento, sino que dicho procedimiento con el correspondiente ejercicio de la defensa, debe ser necesariamente posterior al acto mismo, pues si ello no es aceptado en esos términos, el carácter preventivo del acto o medida perdería su finalidad, es decir, no se lograría, al dictarlo, evitar un daño o un peligro inminente de que este se produzca, más aun cuando la actividad financiera es catalogada por la propia Ley de Protección al Consumidor y al Usuario como un servicio público, dada la trascendencia para la economía nacional el correcto manejo de fondos de los particulares y su control por parte de los entes públicos que rigen el sector financiero.
Así las cosas, esta Corte es del criterio de que la Superintendencia tiene la facultad de dictar las instrucciones que considere necesarias en defensa del interés colectivo, como órgano de inspección, supervisión, vigilancia y control, ordenar en cualquier momento en que presuma la afectación del sistema financiero la suspensión de las operaciones que considere y con los límites allí establecidos, sin que ello vulnere el derecho a la defensa del sujeto pasivo del acto, pues el derecho a la defensa se ejerce igualmente, sólo que con posterioridad a la cautela adoptada por la Administración, esto es, a través de un procedimiento posterior que cumpla con todas las formalidades y exigencias establecidas constitucional y legalmente.
La interpretación anterior, parte de la premisa de que la imposición de medidas preventivas sin un procedimiento administrativo previo, sino simultáneo o posterior, no colide con el ejercicio del derecho a la defensa, criterio éste que ha sido admitido en otros ordenamientos distintos al financiero, entre ellos, el urbanístico (caso de paralización preventiva de obras) o en el civil ordinario (cuando el Juez puede ordenar medidas preventivas innominadas). En consecuencia, la modificación o alteración de la oportunidad del ejercicio de la defensa, permitiendo la imposición previa de medidas preventivas o cautelares por parte de la Administración, resulta compatible con las normas constitucionales y, principalmente, con la trascendencia del interés colectivo que pretende tutelarse frente a los derechos o intereses subjetivos que se encuentren involucrados”.
Realizado el anterior análisis, debe concluir esta Corte en que no existe la pretendida violación del derecho a la defensa o el debido proceso por la ausencia de participación por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en el procedimiento constitutivo de la medida preventiva de negativa de reparto de dividendos y reverso de la operación contable, pues dada la naturaleza preventiva del acto impugnado no requería de la sustanciación del procedimiento administrativo necesario para dictar un acto ablatorio, pues se insiste, por la naturaleza del interés tutelado, la actuación de la Superintendencia requiere que sea lo más efectiva y expedita posible, sin que por ello se impida en modo alguno que sean controladas judicialmente las mismas o que ante el incumplimiento por parte del banco recurrente, pueda éste impugnar una posible sanción o multa a las que alude el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.
b) Violación de la presunción de inocencia:
El razonamiento expuesto, sirve también como fundamento para analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada por la recurrente, máxime cuando algunos de los argumentos en los que basa tal reclamación, coinciden con los esgrimidos para alegar la violación constitucional antes revisada.
En efecto, tal como se señaló, el carácter preventivo de la medida conlleva a que la Superintendencia la implemente antes de que el particular pueda ejercer formalmente su defensa, pero sin obviar que ésta debe producirse de manera simultánea o con posterioridad a que la referida medida sea dictada. Ello, tampoco significa que la Administración puede partir ineludiblemente de presumir o dar por cierta la culpabilidad o responsabilidad del destinatario, pues tal como se expresó, la medida obedece a la necesidad de prevención, cuya apreciación está a discreción de la Superintendencia, de acuerdo en este caso, a lo observado y verificado a través de los recaudos que la propia recurrente consignó a los fines de la procedencia de la solicitud de fusión y de reparto de dividendos en el curso de ese procedimiento de fusión.
Ya precisada la naturaleza preventiva del acto administrativo impugnado, debe esta Corte desechar la pretendida violación de la presunción de inocencia, y así se decide.
b) Vicio de falso supuesto:
Continuaron los apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por estar viciado de falso supuesto, cuando “la Superintendencia calificó la actuación de nuestra representada sin fundamento jurídico o probatorio alguno y, con base en dicha calificación infundada, le ha instruido que deje sin efecto su decisión de repartir dividendos” y por no haber apreciado la información y los documentos que mantiene dicho organismo en relación con el proceso de fusión.
Al respecto, esta Corte aprecia que el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras precisó que dicho ente administrativo, con fundamento en los documentos aportados por DEL SUR ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., para verificar la fusión que condujo a la absorción por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., consideró que el reparto de dividendos afectaba los parámetros de la solicitud de fusión, citando para ello la violación de la Resolución Nº 01-700 del 14 de julio de 2000, referida a las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional, por lo que, esta Corte considera que no incurrió la Superintendencia de Bancos en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar las normas que regían para el momento los procesos de fusión de dichos entes financieros, ni falso supuesto de hecho pues, partió del análisis de los propios documentos y recaudos aportados por la recurrente para el proceso de fusión. Así se decide.
De otro lado, en sede judicial la recurrente no probó, ni desvirtuó en modo alguno el fundamento de hecho que condujo a la Superintendencia de Bancos a negar la solicitud de reparto de dividendos y su reverso contable, lo cual ha debido realizar mediante la promoción de una prueba técnica contable, realizada por expertos, que bien manifestaran que sí existía el dinero suficiente en cuenta para hacer efectivo el pago de los dividendos o que dichos dividendos aprobados no afectarían el proceso de fusión y no conformarse con simples alegatos sin sustento probatorio, motivo por el cual se debe desechar el alegato de falso supuesto, y así se decide.
c) Incompetencia manifiesta:
Finalmente, fue alegado por la parte recurrente el vicio de incompetencia manifiesta de la Superintendencia de Bancos para dictar el acto administrativo impugnado, lo que acarrearía su nulidad por mandato del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, pues dicho ente “no tiene competencias legales para calificar la conducta de las entidades financieras bajo su control ni de ordenar que sean revertidos dividendos repartidos, sin iniciar procedimiento administrativo alguno y sin constatar la existencia de hechos que justifiquen el ejercicio de tal competencia”.
En tal sentido, esta Corte comparte el criterio sostenido por el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos, para quien, existe una confusión entre el vicio de incompetencia en sentido orgánico, en el entendido de la medida de la potestad legalmente atribuida por el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como ente rector de la política financiera del país, la cual ya ha sido analizada en este fallo y corresponde ejercer a la Superintendencia de Bancos, bien a través de medidas correctivas como la impugnada en el caso de autos, normas prudenciales o actos ablatorios.
La confusión radica en pretender asimilar el vicio de incompetencia a un vicio en la base legal o causa del acto, pretendiendo sostener que no se dieron los extremos legales para que la Administración Pública actuará revirtiendo el reparto de dividendos decretado previamente, motivo por el cual carecería de competencias para actuar, sin discutir propiamente la competencia del ente, es decir, no discuten que la Superintendencia de Bancos tenga las competencias para actuar, sino que en el caso de autos no se daban los extremos para actuar, lo cual resulta un contrasentido, motivo por el cual se desestima el vicio de incompetencia alegado por la recurrente, y así se declara.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, David Quiroz Rendón, Nicolás Badell Benítez y Adolfo Ledo Nass, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 22.748, 62.731, 83.023 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 dictado en fecha 8 de agosto de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. En consecuencia, declara el decaimiento de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, dictada en fecha 17 de octubre de 2002. Así se decide.
VI
DECISION
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, David Quiroz Rendón, Nicolás Badell Benítez y Adolfo Ledo Nass, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-6373 dictado en fecha 8 de agosto de 2002, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual “esa Superintendencia decidió que no tenía materia sobre la cual pronunciarse ‘con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 8 de abril de 2002, ni sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-2252 del 22 de marzo de 2002’, en el cual instruyo a (su) representada que procediera ‘a dejar sin efecto el (…) reparto de dividendos y revertir el monto (…) con abono a la subcuenta 361.03 -Superávit por aplicar- , y reflejarlo en los estados financieros al cierre del mes de marzo de 2002’”.
2.- El DECAIMIENTO de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, dictada en decisión Nº 2002-2837 del 17 de octubre de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Acc.,
NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
ASV/ñ
EXP. N° AP42-N-2002-002016
En veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 8:46 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02400.
La Secretaria Acc.,
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