Expediente N° AP42-N-2006-000135 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 27 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto de manera conjunta con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados ALEJANDRO MIRABAL CARABALLO y FERNANDO JOSÉ MIRABAL RAMOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.644 y 43.840, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 4 de febrero de 1998, bajo el N° 24, Tomo 3-A, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES. Por auto de fecha 4 de abril de 2006 se dio cuenta a la Corte y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. El 20 de abril de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente. El 16 de mayo de 2006 se recibió escrito presentado por el ciudadano Ángel Cedeño Silva, actuando como “Presidente” de la referida Comisión, asistido por el abogado Pedro Rafael Larez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.590, por medio del cual consignó copia certificada de la licencia de instalación de casino “N° CNC-C-06-03” del 9 de mayo de 2006, solicitada por la recurrente, así como de su notificación, y solicitó a esta Corte declare que no hay materia sobre la cual decidir y se ordene el archivo del expediente. El 17 de mayo de 2006 se recibió escrito de fecha 25 de abril de 2006, suscrito por la ciudadana Dalila Monserrat, en su carácter de “Presidenta” de la Comisión recurrida, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En la misma fecha se ordenó abrir pieza separada a tales fines. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente fundamentaron el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 28 de octubre de 2005 su representada solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, una licencia para la instalación de un casino que operará con la denominación comercial de “CASINO ALHAMBRA PALACE”, ubicado en la avenida Santiago Mariño y calle Malavé, Hotel Margarita Suites, planta baja, Porlamar, Estado Nueva Esparta, consignando al efecto toda la documentación necesaria y cumpliendo con todos los requisitos exigidos, referidos al local y la zona geográfica. Que la referida Comisión “por razones desconocidas ha paralizado la revisión administrativa y el estudio para el otorgamiento de la licencia de instalación solicitada por [su] representada” y que dicho organismo ha atendido otros asuntos y ha desatendido el otorgamiento de licencias de instalación o de funcionamiento, ocasionando trastornos que, a su decir, atentan el derecho social al trabajo y agregaron que la inactividad de la Comisión al no otorgar la licencia de instalación solicitada para la apertura del mencionado casino afecta su “derecho constitucional a la recreación establecido en el artículo 111 de la Carta fundamental”. Que la Comisión recurrida “al no haber seguido el procedimiento legal para tramitar la solicitud de Licencia de Instalación para el ‘CASINO ALHAMBRA PALACE’, hasta la fecha de la interposición de esta acción, otorgándole o negándole se encuentra en situación de incumplimiento (…)”, lo que obliga a su representada a interponer el presente recurso por abstención o carencia. Finalmente, solicitaron se ordene el otorgamiento a su representada de “la Licencia de Instalación y Funcionamiento del ‘CASINO ALHAMBRA PALACE’ y como consecuencia de dicha sentencia y mientras dure el cumplimiento de dicho procedimiento administrativo, se permita el funcionamiento del mencionado ‘CASINO ALHAMBRA PALACE’ (…)”. Asimismo, solicitaron medida cautelar innominada consistente en permitir el funcionamiento del mencionado Casino mientras se dicte sentencia definitiva en esta causa. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo por abstención o carencia ejercido en el presente caso, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que en el caso bajo análisis los representantes judiciales de la empresa recurrente ejercieron el indicado recurso contra la supuesta conducta omisiva de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles en otorgar la licencia de instalación y funcionamiento del CASINO ALHAMBRA PALACE en Porlamar, Estado Nueva Esparta. En ese sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las abstenciones o negativas de autoridades o funcionarios distintos a los establecidos en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, o distintos a los de carácter estadal o municipal, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes”. Precisado lo anterior y por tratarse el caso de autos de un recurso interpuesto contra la supuesta abstención producida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es decir, un órgano de carácter nacional, y acogiéndonos al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso por abstención, y así se decide. - Del decaimiento del objeto propuesto por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles: Como punto previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad del actual recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, observa esta Corte que en fecha 16 de mayo de 2006 se recibió escrito presentado por el ciudadano Ángel Cedeño Silva, actuando como “Presidente” de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, asistido por el abogado Pedro Rafael Larez, por medio del cual consignó copia certificada de la licencia de instalación “N° CNC-C-06-03” del 9 de mayo de 2006, así como de su notificación, y solicitó a esta Corte declare que no hay materia sobre la cual decidir y se ordene el archivo del expediente. Ahora bien, planteado el asunto en estos términos, deduce este Órgano Jurisdiccional que la Comisión recurrida efectuó tal solicitud en virtud de haber dado respuesta al requerimiento efectuado por la recurrente ante dicha instancia administrativa, lo que constituía la materia tratada en el escrito recursivo introducido por la sociedad mercantil, situación que amerita emprender breves consideraciones respecto de la tempestividad de la interposición de dicha actuación procesal, a saber: De la lectura emprendida a las actas procesales que integran el presente expediente, se puede colegir que el actual recurso por abstención o carencia no ha sido admitido por este Órgano Jurisdiccional, esto es, que la pretensión deducida aún no ha sido estudiada a la luz de los supuestos de inadmisibilidad a que se contrae el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examen indispensable a los fines de darle pase en jurisdicción a la pretensión deducida. Dentro de esta perspectiva, tenemos que para que pueda entablarse la relación procesal es requisito sine qua non que la pretensión deducida por el accionante haya sido admitida cuanto a lugar en derecho por el órgano jurisdiccional, dado que de lo contrario no podría siquiera entenderse la existencia misma de un proceso, mas aún tomando en cuenta que la solicitud efectuada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pretende precisamente erradicar de plano el procedimiento incoado por la recurrente en su contra. Por consiguiente, mal podría este órgano jurisdiccional emitir pronunciamiento en torno a una aprobación de esta índole sin que previamente haya determinado, no sólo su competencia para conocer del proceso en cuyo marco se origina dicha solicitud -lo cual se hace en este fallo-, sino lo más importante, su admisibilidad, esto es, la conformidad de la pretensión deducida con el ordenamiento jurídico vigente. Con motivo a lo antes examinado, esta Corte se halla impedida de emitir, en esta fase del proceso, pronunciamiento alguno con respecto a la viabilidad de la solicitud de decaimiento del objeto y, en consecuencia, la extinción del presente proceso propuesta por la parte recurrida, hasta tanto no se haya dictado pronunciamiento positivo en torno a la admisión del actual recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, lo que trae como consecuencia que dicho pedimento resulte extemporáneo por anticipado. Como corolario del anterior pronunciamiento, se fija un lapso de cinco (5) días de despacho, los cuales comenzarán a discurrir a partir del día siguiente en que conste en autos la notificación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a objeto de que, una vez que haya sido admitida la presente causa, ratifique su solicitud de que esta Corte declare la extinción del presente proceso, con la advertencia que de no ocurrir tal situación dentro del lapso antes indicado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que la causa continúe su curso de Ley, dado que la Resolución en la que basa su solicitud no se encuentra inserta en el expediente administrativo remitido a esta Corte por dicho órgano administrativo. - De la admisibilidad: Hecha la anterior precisión, y establecida previamente como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que debe señalarse que el presente recurso está dirigido contra la supuesta abstención por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en otorgar la licencia de instalación y funcionamiento del CASINO ALHAMBRA PALACE en Porlamar, Estado Nueva Esparta, solicitada por la recurrente. Así las cosas, una vez revisados los supuestos a que se contraen los artículos 19 aparte 5 y 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide. - De la solicitud de medida cautelar innominada: De manera conjunta al presente recurso por abstención o carencia, los representantes judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron medida cautelar innominada consistente en permitir el funcionamiento del CASINO ALHAMBRA PALACE mientras se dicte sentencia definitiva en esta causa. No obstante, previo al análisis de los requisitos de toda cautela referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora, se debe señalar, que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares. Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones. Aunado a lo anterior, cabe destacar que el otorgamiento de una medida cautelar innominada tratándose de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia no resulta del todo ajustado a derecho, ni tampoco a la naturaleza y efectos propios de toda cautela, las cuales se caracterizan por su instrumentalidad y mutabilidad, de modo que es posible solicitar una tutela cautelar de tipo innominada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, pero no con un recurso por abstención o carencia, el cual está justamente fundamentado en la inexistencia de un acto o bien en la omisión de realizar una determinada actuación a la cual la Administración está obligada legalmente. Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso. En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso por abstención o carencia incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la obligación supuestamente incumplida y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló, en reciente sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: Belén Teresa Bustillo Vidal, lo siguiente: “En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse”. (Negritas de esta Corte) Al respecto, es necesario establecer que el recurso por abstención o carencia interpuesto en el presente caso, tiene como objeto el otorgamiento a la recurrente de la Licencia de Instalación y Funcionamiento del CASINO ALHAMBRA PALACE y, es el caso que, para analizar los requisitos de toda cautela (fumus boni iuris y periculum in mora) conllevaría a estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, lo que le está vedado al juez en esta etapa del proceso cuando actúa en sede cautelar, lo cual, vaciaría de objeto a la acción principal interpuesta; pues en efecto, a los fines de comprobar la violación denunciada esta Corte necesariamente debe verificar la existencia de la obligación legal supuestamente incumplida, analizando por tanto, el supuesto de hecho previsto en las normas que rigen la materia, lo cual es materia de fondo a ser revisada en la acción principal interpuesta. Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar del proceso en cuanto a la existencia y declaratoria de tal derecho, dejaría sin contenido el recurso de abstención o carencia intentado. De manera que admitir la posibilidad del ejercicio conjunto al cual venimos haciendo referencia, significaría obviar la naturaleza cautelar de las medidas innominadas y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: Jesús Alberto Díaz Peña). En virtud de los anteriores argumentos esta Corte estima que el hecho de permitir a la recurrente el funcionamiento del CASINO ALHAMBRA PALACE mientras se dicte sentencia de fondo en el caso sub examine, implicaría, en definitiva, otorgar de manera adelantada los efectos de la decisión que resuelva el recurso principal, cual es el otorgamiento de una licencia para tal funcionamiento, motivo por el cual, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. Declara su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia interpuesto de manera conjunta con solicitud de medida cautelar innominada por lo abogados ALEJANDRO MIRABAL CARABALLO y FERNANDO JOSÉ MIRABAL RAMOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.644 y 43.840, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), antes identificada, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES. 2. Declara EXTEMPORÁNEA por anticipada la solicitud de decaimiento del objeto formulada por la referida Comisión, en consecuencia, FIJA un lapso de cinco (5) días de despacho, los cuales comenzarán a discurrir a partir del día siguiente en que conste en autos la notificación que se efectúe a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a objeto de que ratifique dicha solicitud, con la advertencia que de no ocurrir tal situación dentro del lapso antes indicado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. 3. ADMITE el referido recurso. 4. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-N-2006-000135.- ASV / e.- En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 08:39 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°2006-02399. La Secretaria Acc.