TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-0000074
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 18 de enero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 06-027 del 13 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SANDRA DEL CARMEN PRIMERA AVANCINI, portadora de la cédula de identidad Nº 5.287.731, asistida por el abogado Oscar Omaña Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.382, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 15 de diciembre de 2005, por la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado el 13 de diciembre de 2005 por el referido Juzgado, mediante el cual negó las solicitudes de anulación del auto dictado el 2 de marzo de 2005 por ese Órgano Jurisdiccional, y de practicar una nueva experticia complementaria del fallo Nº 2002-1111, dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2002, formuladas por dicha ciudadana el 17 de octubre de 2005.

El 15 de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte y, en virtud de la distribución de la causa, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 17 de febrero de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente.

Efectuado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL AUTO APELADO

El 13 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto en virtud del cual negó las solicitudes de anulación del auto dictado el 2 de marzo de 2005 por ese Órgano Jurisdiccional, y de practicar una nueva experticia complementaria del fallo Nº 2002-1111, dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2002, formuladas por dicha ciudadana el 17 de octubre de 2005, en los siguientes términos:

“(…) En fecha dos (02) de marzo de dos mil cinco (2005), [ese] Juzgado a petición de la diligenciante acordó la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades que por concepto de sueldos dejó de percibir la ciudadana SANDRA DEL CARMEN PRIMERA AVANCINI, e igualmente estableció que a la cantidad resultante le fuera restada las sumas que por concepto de sueldos había percibido de la misma Administración Municipal.
Ahora bien, lo anterior obedece a la correcta interpretación de los términos establecidos en la sentencia dictada por la Corte Primera (sic) a los efectos de determinar la indemnización acordada por la misma, ‘sueldos dejados de percibir’, razón por la cual debe precisarse que (sic) debe entenderse por sueldos dejados de percibir, lo cual debe concebirse como lo ha establecido la jurisprudencia como una indemnización al funcionario por la actuación ilegal de la Administración.
Siendo ello así y tomando en consideración lo establecido en la sentencia Nº 108 de fecha 20 de febrero de 2001, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, en el sentido que cuando un funcionario ilegalmente retirado de la Administración Pública inicie una nueva relación de empleo público, la indemnización solicitada disminuye en forma proporcional a las remuneraciones recibidas por el funcionario en el nuevo cargo desempeñado, por lo que a los efectos del cálculo de la indemnización debe ser excluido el tiempo que el funcionario hubiese recibido remuneraciones por parte de la Administración.
Ahora, demostrado como ha quedado que la ciudadana SANDRA DEL CARMEN PRIMERA AVANCINI, se desempeñó en la misma Administración Municipal de la cual fue retirada, durante el tiempo que duró el procedimiento del recurso de nulidad, donde percibió una remuneración por concepto de los servicios prestados con posterioridad al retiro ilegal, [ese] Juzgado niega el pedimento en referencia, y así se decide (…)”. (Resaltado del texto citado).

II
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer del mismo.

En ese sentido, se advierte que a través de sentencia Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.

Ello así, se observa que el presente expediente ha sido remitido a esta Alzada con motivo de un recurso de apelación ejercido contra un auto dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud de lo cual esta Corte, en atención a la jurisprudencia antes citada, se declara competente para conocer del mismo. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, actuando como jurisdicción de Alzada, pronunciarse en torno a la procedencia del recurso de apelación interpuesto el día 15 de diciembre de 2005, por la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, contra el auto dictado el 13 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual negó las solicitudes de anulación del auto dictado el 2 de marzo de 2005 por ese Órgano Jurisdiccional, y de practicar una nueva experticia complementaria del fallo Nº 2002-1111, dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2002, formuladas por dicha ciudadana el 17 de octubre de 2005, y a tal respecto observa:

A través de la sentencia Nº 2002-1111, del 16 de mayo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2000 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y, en consecuencia, revocó el aludido fallo, declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y ordenó la reincorporación de la accionante al cargo de Asistente Ejecutivo I que venía desempeñando en el Instituto Municipal de Deportes y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Capital (en lo sucesivo IMDERE), así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con los beneficios socioeconómicos correspondientes que no ameriten la prestación efectiva del servicio (folios 157 al 171, ambos inclusive).

En este sentido, se observa que a través de auto dictado el 11 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en cumplimiento a lo establecido en el aludido fallo, y a los fines de proceder a su ejecución, ordenó notificar al ciudadano Presidente del IMDERE, con el objeto de que dicho organismo informare a ese Tribunal la forma de llevar a cabo la ejecución, ello con base en lo estatuido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (folio 180).

Asimismo, se evidencia que el 20 de noviembre de 2002, el a quo dio por recibido el Oficio Nº P-1986-02 del 23 de octubre de 2002, emanado del ciudadano Presidente del IMDERE, por medio del cual ese Instituto manifestó a dicho Tribunal la forma y oportunidad en la cual se daría cumplimiento al fallo proferido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (folios 184 al 186).

En este orden de ideas, se desprende de autos que a través de escrito presentado el 30 de julio de 2003, la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini solicitó al a quo que se procediera al cálculo de los sueldos dejados de percibir durante el período comprendido entre los años 1998 y 2003, a los fines de que el órgano querellado efectuara su pago inmediato, en razón de lo cual el citado Órgano Jurisdiccional dictó auto el 14 de agosto de 2003, por medio del cual ordenó oficiar nuevamente al IMDERE, a objeto de que dicho Instituto informare el por qué no había dado cumplimiento a la sentencia definitiva dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (folios 190 al 192).

El 16 de septiembre de 2003, compareció a los autos la abogada Mary Paola Fernández Delgado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.994, actuando en representación del IMDERE, y manifestó que ese organismo no había dado cumplimiento al aludido fallo en razón de haberse presentado errores en el cálculo de los sueldos dejados de percibir por la querellante, por lo que el organismo se vio forzado a remitir un nuevo cálculo de los sueldos dejados de percibir por ésta a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual se encontraba en espera de aprobación por parte de ese organismo, a los fines de proceder al pago inmediato de lo debido a la querellante (folios 196 y 197).

Por otra parte, se observa que mediante diligencia presentada el 14 de diciembre de 2004, la abogada Aracelis Piñero Pereira, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, solicitó al a quo que se practicara experticia complementaria del fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2002, a objeto de procederse al cálculo definitivo de los sueldos dejados de percibir por su representada, requerimiento que fue acordado por el precitado Juzgado en auto del 2 de marzo de 2005, con la salvedad que a la cantidad resultante de dicha experticia debía deducírsele la suma percibida por la accionante en el tiempo que estuvo contratada al servicio de la Contraloría y la Cámara Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 224 y 225).

El 10 de marzo de 2005, tuvo lugar el acto de nombramiento de los expertos encargados de llevar a cabo la experticia complementaria in commento (folio 232).

El 8 de junio de 2005, los expertos designados consignaron el dictamen pericial en alusión, efectuando en el mismo la deducción de las sumas percibidas por la accionante en el tiempo que estuvo contratada al servicio de la Contraloría y la Cámara Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 241 al 268).

Ello así, se colige de los autos que mediante escrito fechado 17 de octubre de 2005, la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, asistida por la abogada Gisela Velazco, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 39.213, solicitó al a quo que anulara el auto dictado por ese Órgano Jurisdiccional el 2 de marzo de 2005, y la consecuente reposición de la causa al estado de practicarse una nueva experticia complementaria del fallo, requerimientos que fueron negados por el Juzgador de origen en el auto apelado.

Ahora bien, determinado lo anterior, deduce esta Alzada que el ámbito objetivo del presente recurso de apelación se circunscribe a la verificación de la legalidad de la negativa del a quo de anular el auto dictado por ese Órgano Jurisdiccional el 2 de marzo de 2005, en el cual ordenó la práctica de una experticia complementaria de la sentencia Nº 2002-1111 del 16 de mayo de 2002, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con la exclusión de las sumas percibidas por la accionante durante el tiempo que se mantuvo contratada al servicio de la Contraloría y la Cámara Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia, que se repusiera la causa al estado de que se practique nueva experticia complementaria del fallo.

De cara a lo anterior, encuentra en primer término esta Corte que la petición objeto de negativa por parte del a quo fue realizada por la querellante a través del escrito fechado 17 de octubre de 2005, en el cual dicha ciudadana, asistida por la abogada Gisela Velazco, señaló lo siguiente:

“(…) En fecha 16 de mayo de 2002, fue dictada sentencia por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó definitivamente firme por no haberse ejercido recurso alguno contra la misma. Este fallo declaró la nulidad absoluta del acto impugnado por [ella]
(…omissis…)
Fue suficientemente debatido en el proceso todos los alegatos de la defensa del querellado y de la querellante y decidido por la Corte con el resultado enunciado, por lo que mal pudiera ordenarse en ejecución deducción alguna en los pagos ordenados, pues el fallo es claro y prístino al señalar que se le debe pagar a la trabajadora todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el mencionado instituto con los beneficios socioeconómicos correspondientes (…)”. (Negrillas y subrayado del texto citado).

Con base en la anterior argumentación, la querellante solicitó la declaratoria de nulidad del auto de fecha 2 de marzo de 2005, en los siguientes términos:

“(…) Siendo que este auto del Tribunal (…) vulnera los derechos materiales que [le] fueron conferidos mediante el fallo de fecha 16 de mayo de 2002 y [le] causan (sic) un gravamen irreparable, además de contravenir el dispositivo del fallo ejecutado, es por lo que, [pidió] al Tribunal para resarcir este daño causado, la tutela efectiva de [sus] derechos, tanto en lo referido al derecho de defensa consagrado en todo estado y grado de la causa, así como al debido proceso y en consecuencia, ordene por contrario imperio conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dejar sin efecto el mencionado auto de fecha 2 de marzo de 2005 y se REPONGA LA CAUSA (sic) al estado de determinar con exactitud las cantidades que se [le] adeudan, y a tal fin conforme a lo previsto en el Artículo (sic) 249 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se proceda a fijar oportunidad para NOMBRAR LOS EXPERTOS (sic) para que practiquen la Experticia Complementaria del Fallo, toda vez que el dictamen pericial consignado en fecha 08-06-2005 (sic) por los ciudadanos (…) no se ajusta a lo ordenado en el fallo de fecha 16 de marzo de 2002 (…)”. (Resaltado del texto citado).

Circunscritos de este modo los términos del actual recurso de apelación, encuentra en primer término esta Alzada que, a través de la sentencia Nº 2002-1111 del 16 de mayo de 2002, la Corte Primera declaró con lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2000 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, revocó la aludida decisión y declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la precitada ciudadana, en los siguientes términos:

“(…) Por las razones anteriormente expuestas, [esa] Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de a República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Sandra del Carmen Primera Avancini (…) actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de septiembre de 2000, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la precitada ciudadana.
2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de septiembre de 2000.
3.- CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Sandra del Carmen primera Avancini, contra el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Libertador del Distrito Federal (sic) (IMDERE) y en consecuencia, nulo el acto contentivo de la remoción y el retiro de la mencionada ciudadana, emanado del Presidente de dicho ente municipal y ORDENA la reincorporación al cargo de Asistente Ejecutivo I que venía desempeñando, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el mencionado instituto, con los beneficios socioeconómicos correspondientes que no ameriten prestación efectiva del servicio (…)”. (Resaltado del fallo citado; subrayado de esta Corte).

De la transcripción del fallo parcialmente copiado supra, se colige que, tal y como bien lo manifestó la accionante, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo de Asistente Ejecutivo I que desempeñaba en el IMDERE, reincorporación que se produjo el día 17 de febrero de 2003, en un cargo de igual jerarquía pero en la Dirección de Gestión Ciudadana de la Alcaldía del Municipio Libertador, tal como lo confesó la propia accionante en escrito fechado 30 de julio de 2003 (folio 190).

Por consiguiente, se deduce que en el caso sub iudice se denuncia el incumplimiento parcial por parte del IMDERE de la sentencia Nº 2002-1111 del 16 de mayo de 2002, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta a la obligación de pagar íntegramente el monto de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro del citado organismo -19 de julio de 1998-, hasta su efectiva reincorporación en la Administración Municipal -17 de febrero de 2003-, sin deducciones de ninguna índole.

En este sentido, se observa que a través del auto dictado el 2 de marzo de 2005, el a quo ordenó la realización de una experticia complementaria del preindicado fallo con ajuste a las prescripciones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de calcular el quantum de los sueldos dejados de percibir por la accionante, ordenando expresamente en dicha oportunidad que, a la cantidad resultante de dicha experticia, se dedujeran las sumas dinerarias percibidas por ésta durante el tiempo que se mantuvo contratada al servicio tanto de la Contraloría como de la Cámara Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital, pronunciamiento que emitió en los términos expuestos a continuación:

“(…) Vista la anterior diligencia estampada por la ciudadana SANDRA DEL CARMEN PRIMERA AVANCINI, asistida por la abogada ARACELIS PIÑERO PEREIRA, mediante la cual solicita que [ese] Tribunal nombre experto contable, a los fines de que se estime el monto condenado a pagar en la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
[Ese] Tribunal a los fines de determinar con exactitud, las cantidades que se le adeudan a la querellante, con motivo de la citada sentencia, ordena conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, practicar experticia complementaria, sobre los conceptos establecidos, esto es, deben incluirse en el cálculo todos los sueldos dejados de percibir, con los beneficios socio-económicos correspondientes que no ameriten prestación efectiva del servicio desde su remoción hasta el día diecisiete (17) de febrero de 2003, fecha en que fue reincorporada, deduciéndose la cantidad, a la suma percibida en el tiempo que estuvo contratada en la Contraloría Municipal y Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En consecuencia, la experticia deberá ser practicada por tres (3) expertos, designados uno por cada parte y el tercero por el Tribunal, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) del segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la notificación, mediante Oficio al ciudadano Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (IMDERE) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Tal como puede colegirse del extracto del auto reproducido ut retro, el a quo ordenó descontar de la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo in commento, las sumas dinerarias que la querellante percibió durante el tiempo que se mantuvo al servicio -bajo contratación- de la Contraloría Municipal y de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

A este respecto, cabe precisar que una vez realizada la solicitud de anulación del referido auto por parte de la accionante el día 17 de octubre de 2005, el Sentenciador de la recurrida manifestó su criterio en el auto -apelado- del 13 de diciembre de 2005, respecto de la orden de deducción contenida en dicho auto del 2 de marzo de 2005, arguyendo al efecto que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, los sueldos dejados de percibir constituyen una indemnización debida al funcionario por la actuación ilegal de la Administración, de allí que si éste, una vez retirado, inicia una nueva relación funcionarial con la Administración, la indemnización solicitada a título de “sueldos dejados de percibir” disminuye proporcionalmente a las remuneraciones recibidas por el funcionario en el nuevo cargo desempeñado.

Planteado lo anterior, observa esta Corte que a través de la sentencia Nº 2001-108 del 20 de febrero de 2001 (caso: Guadalupe Rengel Avilez contra la Procuraduría General del Estado Lara), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó sentado respecto a este punto lo siguiente:

“(…) una vez declara la nulidad del acto ilegal que impide la continuación del servicio de algún funcionario público, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el juez contencioso administrativo puede proveer lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica que ha sido infringida, y específicamente tiene la facultad de acordar el pago de sumas de dinero para reparar los daños que han sido causados como consecuencia de la ilegal actividad de la Administración.
Tal indemnización obviamente no debe ser fijada arbitrariamente por el juez, sino que debe corresponder a los daños efectivamente causados al particular, por lo que para determinar su cuantía debe atenderse a la magnitud del perjuicio material que la actividad ilegal de la Administración ha ocasionado al administrado.
Generalmente, el juez estima, que tales perjuicios son equivalentes a los sueldos que el funcionario dejó de percibir a causa de su ilegal retiro de la Administración, en razón de lo cual, una vez declarada la nulidad del acto administrativo lesivo, con el objeto de lograr un cabal restablecimiento de la situación jurídica lesionada, los jueces acuerdan el pago de los sueldos dejados de percibir, los cuales por ende, constituyen en estos casos, una indemnización por hecho ilícito de la Administración, es decir, una indemnización por daño extracontractual.
En este sentido, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, dejando sentado que el reclamo de las remuneraciones dejadas de percibir, no es más que una pretensión de condena de una indemnización de daños y perjuicios contra la Administración, derivada de un hecho ilícito de aquella, es decir, extracontractual, como lo es la emanación de un acto administrativo ilegal, por haber actuado la Administración sin sujetarse a las normas y formalidades que rigen su actividad.
De modo que, el pago de los sueldos dejados de percibir, es de naturaleza indemnizatoria, pues no puede considerarse que exista un derecho subjetivo del funcionario a que le sea pagado un sueldo por un trabajo que no efectuó, por el hecho de que el acto de remoción haya sido anulado, toda vez que el sueldo es una contraprestación por el servicio que el funcionario efectivamente haya prestado y sólo es remunerable el trabajo realmente realizado.
Lo anterior conduce a concluir, que la naturaleza del salario pagado por los servicios efectivamente realizados, es radicalmente opuesta a la naturaleza del pago de los sueldos dejados de percibir, efectuado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto ilegal que retira a un funcionario de la Administración, pues como se expresó anteriormente, el primero constituye una contraprestación por servicios prestados, mientras que el segundo es una indemnización por daños y perjuicios causados por un hecho ilícito de la Administración.
Ahora bien, para la fijación de dicha indemnización, como se expresó anteriormente, debe tomarse como base el daño que efectivamente causó la Administración al particular como consecuencia de la actividad desempeñada sin observar los requisitos, formas y modalidades previstas en la ley. Tal daño va a estar representado por las remuneraciones que el funcionario deje de percibir como resultado de su retiro ilegal, sin embargo, una vez que un funcionario es retirado ilegalmente de la Administración, se suspende el vínculo funcionarial que se derivaba de la relación de empleo público que sostenía, quedando el funcionario liberado de las incompatibilidades que ello generaba y por ende, en completa libertad de iniciar una nueva relación funcionarial con otro ente público, o una relación de índole laboral con algún ente privado, lo cual encuentra una lógica justificación en la necesidad del ex funcionario de proveerse los medios necesarios para su subsistencia.
Siendo ello así, en el caso de que el funcionario inicie una nueva relación funcionarial, puede entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración al particular, pues nuevamente éste, tendrá derecho al pago de una remuneración como contraprestación a los servicios que efectivamente realice a favor de la Administración.
Con base en el anterior razonamiento, [esa] Corte considera que si bien el pago de las remuneraciones producto del trabajo efectivamente realizado tiene una naturaleza y causa distinta al pago de los sueldos dejados de percibir, en el supuesto de un funcionario retirado ilegalmente de la Administración que inicia nuevamente una relación de empleo público, debe entenderse que disminuye el daño causado por la Administración en forma proporcional a las remuneraciones que perciba el funcionario en el desempeño de su nuevo cargo, en razón de lo cual para el cálculo de la indemnización que corresponde al funcionario por la ilegalidad del retiro de que fue objeto, debe ser excluido el tiempo que el funcionario hubiere recibido remuneraciones por parte de la Administración por concepto de servicios prestados a ésta con posterioridad al retiro ilegal de la misma. Así se declara (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Como puede deducirse de la jurisprudencia parcialmente transcrita arriba, los sueldos dejados de percibir por un funcionario retirado ilegalmente de la Administración, constituyen una indemnización a favor del primero por los daños y perjuicios que le ocasiona la ilícita conducta desplegada por esta última, al separarle de la función pública en inobservancia de los procedimientos, requisitos y modalidades preestablecidos en la ley.

Asimismo y según la doctrina jurisprudencial antes invocada, dichos daños deben ser proporcionales al tiempo en que el funcionario retirado se mantiene separado del cargo sin iniciar una nueva relación de empleo público con la Administración, toda vez que si éste comienza un nuevo vínculo funcionarial con cualquier otro ente público distinto de aquel en el cual fue previamente retirado, el resarcimiento que le es debido en razón de tal retiro disminuye en la medida en que reciba remuneraciones por el trabajo efectivamente prestado al servicio del nuevo ente público.

En efecto, de admitirse que el funcionario ilegalmente retirado de su cargo tiene derecho a devengar, no sólo la remuneración causada con ocasión de la nueva relación de empleo público con la Administración, con motivo del trabajo efectivamente realizado, sino que también debe obtener el pago íntegro por concepto de los sueldos dejados de percibir durante todo el tiempo en que se mantuvo separado de dicho cargo, estaría recibiendo una doble remuneración, una por concepto de los servicios válidamente prestados en pro de la Administración mientras permanece en situación de retiro, y la otra, a título de indemnización -sueldos dejados de percibir- por haber sido ilegalmente retirado del cargo que inicialmente ocupaba en ésta, situación que en criterio de esta Alzada es inadmisible desde todo punto de vista, por constituir un provecho pecuniario indebido a favor del funcionario.

En consecuencia, esta Corte, en aplicación del criterio jurisprudencial bajo análisis, pasa a examinar si en el caso de autos la orden de deducción efectuada por el a quo en el auto del 2 de marzo de 2005, ratificada por dicho órgano Jurisdiccional en el auto apelado del 13 de diciembre de 2005, se encuentra ajustada a derecho, a cuyo efecto observa que:

De la revisión emprendida a las actas que integran el presente expediente, se evidencia que corren insertas a los folios 255 al 257 del mismo, originales de las Certificaciones de Cargos Nros. 300-02-03-427-2003-CC y 300-02-03-165-2005-CC, expedidas los días 19 de septiembre de 2003 y 8 de marzo de 2005, respectivamente, por el Director General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, de las cuales se desprende que la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini, prestó servicios como contratada para el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cargo de “Asesor Legal”, en el período comprendido entre el 1º de octubre de 1998 y el 31 de diciembre del mismo año, devengando un sueldo de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000,00), así como también durante el lapso discurrido entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 1999, percibiendo un salario de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00).

Aunado a lo anterior, se evidencia de dichas Certificaciones que la supra mencionada también prestó servicios como personal fijo en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el cargo de “Auditor Contable II”, en el período transcurrido entre el 16 de agosto de 1999 y el 31 de diciembre de 1999, con una remuneración de trescientos cuarenta y un mil trescientos catorce bolívares con ochenta céntimos (Bs. 341.314,80); e igualmente durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 14 de septiembre de 2001, con un salario de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y ocho bolívares (Bs. 444.578,00).

Como puede deducirse de las probanzas antes analizadas, una vez retirada ilegalmente del IMDERE el día 19 de julio de 1998, la ciudadana Sandra del Carmen Primera Avancini prestó servicios en dos (2) dependencias públicas del Municipio Libertador del Distrito Capital, a saber, tanto en el Concejo Municipal de dicha Municipalidad, entre el 1º de octubre de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, como en la Contraloría Municipal del mismo Municipio, durante el período comprendido entre el 16 de agosto de 1999 y el 14 de septiembre de 2001, todo lo cual nos conduce a la conclusión de que ésta una vez retirada del IMDERE prestó servicios para la Administración entre el 1º de octubre de 1998 y el 14 de septiembre de 2001, razón por la cual la indemnización que debe acordársele por concepto de los sueldos dejados de percibir con motivo de su ilegal retiro, debe disminuir en forma proporcional a las remuneraciones que devengó en el tiempo en que se mantuvo al servicio de la Administración Municipal. Así se declara.

Ahora bien, como quiera que en el presente caso la decisión tomada por el a quo de deducir del monto arrojado por la experticia complementaria del fallo practicada en el caso de marras, las sumas dinerarias que la accionante hubiere percibido con ocasión de los servicios prestados tanto en la Contraloría como en la Cámara Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital, se encuentra ajustada a derecho, como antes se determinó, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ésta contra el auto dictado por el a quo el 13 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, se confirma dicha decisión en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

Se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal de origen, a los fines de darle continuidad al proceso de ejecución iniciado en la presente causa.

IV
DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente examinados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 15 de diciembre de 2005 por la ciudadana SANDRA DEL CARMEN PRIMERA AVANCINI, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado el 13 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual negó las solicitudes de anulación del auto dictado el 2 de marzo de 2005 por ese Órgano Jurisdiccional, y de practicar una nueva experticia complementaria del fallo Nº 2002-1111, dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2002, formuladas por la parte actora el 17 de octubre de 2005, en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por dicha ciudadana contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (IMDERE).

2.- SIN LUGAR el citado recurso de apelación.

3.- CONFIRMA la decisión recurrida.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de origen, a los fines de darle continuidad al proceso de ejecución iniciado en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N° AP42-R-2005-000074.
ASV/i.

En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 09:47 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-02414.

La Secretaria Accidental