JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente N° AP42-R-2006-000444 El 23 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0383-06 de fecha 14 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MERCEDES TERESA MEJÍAS CASTELLANOS, portadora de la cédula de identidad N° 3.864.600, asistida por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 6.520, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de marzo de 2006, dictado por el referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la ciudadana Mercedes Teresa Mejías Castellanos, asistida por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, antes identificada, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, dictada por el mencionado Órgano Jurisdiccional que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e INADMISIBLE el referido recurso. Previa distribución de la causa, el 11 de abril de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. El 21 de abril de 2006, se pasó el expediente a la Jueza Ponente. En fecha 3 de mayo de 2006, se recibió escrito presentado por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, mediante cual fundamentó el recurso de apelación ejercido. Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2006, ratificada el 6 de junio de 2006, la abogada Nidia Miraida Angulo Becerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.667, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, y solicitó que se diera inicio a la relación de la causa. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de Región Capital declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e INADMISIBLE el referido recurso con base en las siguientes consideraciones: Que “(…) tomando en cuanta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos [observó] que en relación a la solicitud hecha por la accionante que se acuerde amparo cautelar, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, ya que acordar la misma vaciaría de contenido el fondo da la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida (…)”. Razón por la que, el Tribunal consideró que no estaban dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar; y declaró improcedente tal solicitud. Que al revisar la caducidad como requisito de admisibilidad del recurso interpuesto “(…) [observó] [ese] Juzgado que el objeto de la presente querella lo constituye la Resolución N° 180 de fecha 11 de abril 2005 y Resolución N° 278 de fecha 09 de junio del 2005, ambas emanadas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante las cuales le notifican [a la querellante] que fue removida del cargo que desempeñaba como Directora del Jardín de Infancia ‘Edúcame’, y retirada del cargo por cuanto fueron infructuosas las gestiones tendientes a su reubicación en un cargo de carrera “. Que “(…) la recurrente (sic) [señaló] en su escrito libelar que fue removida del cargo mediante Resolución N° 180 de fecha 11 de abril de 2005, la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 3, numeral 11 del Régimen de Estabilidad en el (sic) Prestación de Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, según lo que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió ser recurrida ante el Órgano Jurisdiccional en un lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación. Ahora bien, tomando en cuenta la fecha de Resolución antes mencionada, es decir 11 de abril de 2005, hasta la fecha de interposición de la querella, esto es, 13 de febrero de 2006, había fenecido con creces el lapso de caducidad de tres (03) meses (…). Igualmente feneció con creces el lapso de tres (3) meses para interponer el recurso de nulidad contra el acto de retiro N° 278 de fecha 9 d (sic) junio 2005, notificado a la accionante en fecha 16 de junio de 2005, (…)”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de marzo de 2006, que declaró que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e INADMISIBLE el referido recurso interpuesto la ciudadana Mercedes Teresa Mejías Castellanos, asistida por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, contra la Dirección Ejecutiva de La Magistratura. Ello así esta Corte, debe verifica su competencia para conocer de la causa y, en tal sentido, atendiendo a las normas procesales que regulan la aludida pretensión, debe observarse lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, corresponde, en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo contencioso administrativos y, en Alzada, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación y, así se declara. Sentado lo anterior, esta Corte observa que consta a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45) del expediente, el escrito de fundamentación a la apelación ejercido por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mercedes Teresa Mejías Castellanos y, asimismo, cursan en autos a los folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y nueve (59), diligencias presentadas por la abogada Nidia Miraida Angulo Becerra, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, mediante las cuales solicitó se diera inicio a la relación de la causa. Al respecto, aprecia esta Instancia Jurisdiccional, que la decisión de fecha 2 de marzo de 2006 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e inadmisible el referido recurso, fue dictada in límine litis, es decir, en la primera fase del procedimiento de primera instancia, razón por la cual, la parte querellante no tenía la carga procesal de fundamentar su apelación, en virtud que la causa fue resuelta mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, pues si bien la declaratoria de inadmisibilidad por caducidad no constituye un pronunciamiento por parte del Tribunal de la causa sobre el mérito de la querella interpuesta, no obstante, el efecto jurídico que origina tal pronunciamiento es el de poner término al curso del proceso, lo cual puede devenir ciertamente en un daño irreparable a la parte actora. Así, esta Corte precisa que no le resulta aplicable al presente caso el procedimiento de segunda instancia regulado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pues no era obligación de la parte apelante presentar fundamentación alguna al recurso por ella ejercido, ya que una vez oída en ambos efectos la apelación contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 2 de marzo de 2006, se remitió el expediente a este Órgano Jurisdiccional y, Secretaría de esta Corte pasó al ponente para que se dictara la decisión correspondiente. Ello así, visto el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional a los fines de la presente decisión, no apreciará los alegatos formulados por la parte querellante en el referido escrito, una vez que ya ha sido precisado que la parte apelante no tenía la obligación de fundamentar su apelación y, asimismo, en cuanto a las diligencias presentadas por la abogada Nidia Miraida Angulo Becerra, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, mediante las cuales solicitó se diere inicio a la relación de la causa. Así se declara. Así las cosas, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación incoada contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2006, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e inadmisible el referido recurso y, al respecto observa lo siguiente: En la decisión objeto de análisis el a quo, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, por cuanto acordar tal medida cautelar “implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, ya que acordar la misma vaciaría de contenido el fondo del asunto (…) de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida”, concluyendo que no estaban dados los requisitos fundamentales para la procedencia de la acción de amparo constitucional interpuesto conjuntamente con un recurso contencioso administrativo. No obstante, observa esta Corte que al a quo si bien llegó a dicha conclusión, no hizo análisis alguno sobre los requisitos esenciales que deben verificarse a los efectos de acordar la procedencia o no de un amparo constitucional con carácter cautelar. Es por ello, que esta Corte observa que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquel alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. No obstante lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid. entre otras, sentencias Nros 410 y 116, de fechas 29 de abril de 2004 y 19 de enero de 2006, casos: Producciones Rodeneza, C.A., y Raúl Antonio Hernández González, respectivamente) que cuando la acción de amparo cautelar ha sido ejercida de manera conjunta o simultánea a la solicitud de otras medidas cautelares, sin plantearse estás últimas con carácter subsidiario a la primera; la referida acción de amparo debe ser declarada inadmisible, en atención a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber acudido el solicitante a vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados. En el caso bajo análisis, observa esta Corte que se desprende del escrito recursivo, que el recurrente ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, de forma simultánea. Así las cosas, en el caso sub examine esta Corte observa que al haberse interpuesto la solicitud de amparo cautelar de manera conjunta o simultánea a la medida cautelar de suspensión de efectos, ésta resulta inadmisible, de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra señalada, y no improcedente conforme lo señaló el a quo. Así se declara. Por otra parte, siendo la caducidad un presupuesto de inadmisibilidad de la pretensión que detenta un eminente carácter de orden público, ésta debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, por lo que resulta imperativo para esta Instancia Judicial, verificar si, efectivamente, el caso bajo análisis, el recurso interpuesto está incurso en la referida causal, tal como lo señaló el a quo en el fallo apelado. En tal sentido, se aprecia que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye, los actos administrativos de remoción y retiro notificados en fecha 13 de abril de 2004 y 16 de junio de 2005, respectivamente, tal y como se puede constatar a los folios diecinueve (19) y diez (10) del expediente. Considera necesario esta Corte transcribir el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia al lapso que tiene el administrado para interponer cualquier recurso contra un acto administrativo de efecto particular que vulnere los interese legítimos del administrado, el cual es del tenor siguiente: “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el días en que el interesado fue notificado del acto”. Se aprecia de la norma transcrita, que el administrado, cuenta con un lapso de tres (3) meses para atacar cualquier acto que considera lesivo de sus intereses legítimos, para interponer su recurso ante la jurisdicción contencioso administrativo el cual comenzará a transcurrir fatalmente desde el día que se produjo el hecho que dio lugar al recurso o desde la notificación del acto lesivo. Ahora bien, aprecia esta Corte que en el artículo 92 de la Ley in comento, se prevé lo siguiente: “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, solo podrán ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la norma transcrita, se evidencia claramente que los actos administrativos dictados de conformidad con las normativas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son objeto de impugnación mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, agotan la vía administrativa, esto es, el funcionario que considere lesionado sus derechos subjetivos puede acudir directamente y dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la aludida Ley a la jurisdicción contenciosa administrativa a interponer su recurso, razón por la cual advierte esta Alzada que la parte querellante, en principio, no debía acudir ante la Administración Pública a interponer recurso administrativo alguno a los fines de agotar la vía administrativa, siendo que, como ya se señaló, el lapso de caducidad para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa comenzaría a transcurrir desde el momento de la notificación del acto, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, esta Corte observa que en el caso en concreto, tanto el acto de remoción como el acto de retiro, que corren insertos a los folios diecisiete (17) al (19) y ocho (8) al diez (10) del expediente, respectivamente, inducen a error a la parte querellante ya que indican que en caso de considerar lesivos los referidos actos administrativos, podrá ejercerse tanto el recurso de reconsideración como el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que la querellante erradamente interpuso los recursos de reconsideración respectivos. Ello así, considera esta Corte que el a quo no debió tomar como fecha de inicio del cómputo de dicho lapso, el momento en que se produjeron los actos, ni la fecha en que estos fueron notificados, sino desde el momento en que la Administración dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto por la querellante, si fuere el caso o, desde el vencimiento del lapso de los quince (15) días a que hace referencia el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que no se le puede adjudicar a la querellante una sanción, la de la caducidad, por el error en el que la indujo la propia Administración mediante los propios actos administrativos que impugna. Dicho lo anterior, esta Alzada aprecia que la querellante interpuso recurso de reconsideración el 22 de abril de 2005, contra el acto de fecha 11 de abril de 2005 que acordó su remoción tal como se evidencia del sello de recibo estampado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la parte superior del documento que corre inserto a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente, sin que se evidencie de autos que la Administración hubiese dado respuesta al referido recurso, razón por la cual esta Instancia Jurisdiccional a los fines de computar el lapso de caducidad deberá partir desde el día siguiente a aquel en que venció el lapso de quince días (15) a que se refiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 94, esto es desde el 16 de marzo de 2005. Verificado lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte querellante interpuso su pretensión en fecha 13 de febrero de 2006, tal y como se evidencia al folio cuatro (4) del expediente, por lo que es evidente que resulta inadmisible el recurso en cuanto al acto administrativo de remoción impugnado. Así se declara. Asimismo, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el acto de retiro fue notificado a la parte querellante en fecha 16 de junio de 2005, tal como se aprecia al folio diez (10) del expediente e interpuso el “recurso de reconsideración” en fecha 4 de octubre de 2005, sin que se evidencie hasta la fecha de interposición del recurso respuesta alguna, esto es, al 13 de febrero de 2006, resultando evidente que había operado la caducidad de la acción igualmente en lo que respecta al acto administrativo de retiro. Así se declara. Por otro lado aprecia esta Corte que la parte querellante solicitó que: “(…) en caso de no acordarse la petición anterior (…) se [ordenara] [su] jubilación por vía de gracia o jubilación especial”. En tal sentido, considera esta Corte que la solicitud realizada por la parte querellante, resulta igualmente inadmisible por ser esta consecuencia directa de la acción principal, es decir, ordenar a la Administración que constate si resulta procedente o no el otorgamiento de la jubilación por vía de gracia o jubilación especial, es necesario que la querellante este en pleno ejercicio de su cargo, esto es, se declare en consecuencia la nulidad de los actos administrativos impugnados, por lo que, en este caso, al declararse inadmisible por caducidad la acción principal resulta igualmente inadmisible la acción secundaria. Así se declara. En virtud de lo anterior, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar con las modificaciones expuestas el fallo de fecha 2 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana la ciudadana MERCEDES TERESA MEJÍAS CASTELLANOS, asistida por la abogada Jóvita Zambrano Cáceres, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2006, que declaró que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta con recurso contencioso administrativo funcionarial y medida cautelar de suspensión de efectos e INADMISIBLE el referido recurso interpuesto por la referida ciudadana contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos, el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc. NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-R-2006-000444 ACZR/014 En fecha veintiséis (26) de julio de dos mil seis (2006), siendo la (s) doce y diecisiete (12:17) minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-2423. La Secretaria Acc.